1、關于建筑施工企業合同管理問題的思考市場經濟在某種意義上說是法制經濟， 再貼近些說，是契約經濟、 合同經濟。 現代社會可以講是合同社會。 一個企業的經營成敗和合同 與合同管理有密切關系。因此，必須十分重視合同及合同管理。合同 管理必須是全過程的、系統性的、動態性的。全過程就是由洽談、草 擬、簽訂、生效開效，直至合同失效為止。我們不僅要重視簽訂前的 管理，更要重視簽訂后的管理。 系統性就是凡涉及合同條款容的各部 門都要一起來管理。 動態性就是注重履約全過程的情況變化， 特別要 掌握對我方不利的變化，及時對合同進行修改、變更、補充或中止和 終止。切不可以為簽了合同就萬事大吉，把合同束之高閣，我們要防

2、 止由于合同管理不善而遭到的懲罰。 本文圍繞近年來建筑施工合同管 理實踐中暴露出來的常見問題，進行深入分析，并提出治理對策，目 的是有針對性地加強建筑施工企業的合同管理，維護企業的合法權、人益。一、建筑企業合同管理中存在的主要問題： （一）合同簽訂階段的問題： 合同簽訂階段的問題，常見的有：1、合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前 提條件之一。而合格的主體， 首要條件應當是具有相應的民事權利能 力和民事行為能力的合同當事人。 這里要防止兩種傾向： 一是雖然具 有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，也是合同主體 不當；二是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同

3、樣是合同主體不當2、合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確，容易發生岐義和誤解，導 致合同難以履行或引起爭議。 依法訂立的有效的合同， 應當體現雙方 的真實意思。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。可以說，合同 講究咬文嚼字。3、合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。 常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正 面的，不講反面的，不懂得簽合同應當 "先小人后君子 " 的訣竅，一旦 發生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。4、只有從合同而沒主合同。主合同是指能夠獨立存在的合同，如建 筑工程總承包合同等。 從合同是指以主合同的存在為前提才能成立

4、的 合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同 的從合同是沒有根據的合同， 是"無源之水 " ，而"無源之水"是不存的。5、違反法律法規簽訂無效合同。 合同法第 52條規定，違反法律、 行政法規的強制性規定簽訂的合同屬于元效合同， 而無效合同是不受 法律保護的。 目前不少建筑企業所簽訂的合同， 有些是以合法形式掩 蓋非法目的的，實質也是無效合同。6、境外合同文本的疑問。我國加入 WTC后，有些合同使用境外 文本。由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本 存不少疑問。對這些疑問不能迥避，必須在合同上加以澄清，弄清其 含義，或

5、堵塞其漏洞，以免造成損失。（二）合同履約階段的問題：1、應變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事 情，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識， 結 果導致了損失。合同變更包括合同容變更和合同主體的變更兩種情 形。合同變更的目的是通過對原合同的修改， 保障合同更好履行和一 定目的的實現。 作為承包方的建筑施工企業， 更重要是為了維護自己 的合法權益。關鍵在于變更要及時。2、應當發出的書函 （會議紀要 ）沒有發。在履約過程中及時地發 出必要的書函，是合同動態管理的需要，是履約的一種手段，也是建 筑企業自我保護的一種招數， 可惜這一點往往遭到忽視， 結果受到懲 罰。建設工程

6、施工合同 （示文本 ），把雙方有關工程的洽商、變更等 書面協議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。3、應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種 正常行為。 但有些建筑公司的現場管理人員對此并不重視， 當發生糾 紛時，也因無法舉證而敗訴。4、應當追究的動過了訴訟時效。建筑行業被拖工程款的情況相 當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律， 但當起訴時才發現已超過了兩年的 訴訟時效，無法挽回損失。 超過了訴訟時效等于放棄債權主，等于權 利人放棄了勝訴權。5、應當行使的權力沒有行使。合同法賦于了合同當事人的抗辯權， 但大多數建筑公司不會行使。發包方不按合同約定支付不程進度款， 建筑公司可

7、以行使抗辯權停工， 但卻沒有行使， 怕單方面停工要承擔 違約責任，結果客觀上造成了墊資施工， 發包方的欠款數額愈來愈大， 問題更難解決。6、應當重視證據 （ 資料）的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不 是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據，應當是原件的、與 事實有關的、有蓋章和 （ 或） 簽名的、有明確容的、未超過期限的。不 具備法律效力的書面證據只是廢紙一。二、建筑企業合同管理中存在問題的主要原因： 提出問題是為了解決問題。 本文試圖從治本角度去解決問題， 因此深 入剖析問題產生的根源。（一）歷史根源 當今的建筑施工企業， 特別是老的國有企業， 大多數是從計劃經濟時 期走過來的，不少

8、企業領導和管理人員的思想方法和管理方式以及管 理制度都帶有計劃經濟的色彩。 在計劃經濟年代， 建筑施工任務是上 級下達的，是按地域分工承擔施工任務的，是按照財政撥款 （ 加點企 業自籌資金 ） 結算的。一切都在上級計劃控制之。建筑施工企業只管 生產，無須講經營，更不講什么效益。發包方給任務只需一紙 " 委托 書" ，雙方根本不講什么合同不合同，只要有 "委托書 "就行。同樣總 分包之間不講什么合同。因此，長達三十多年的計劃經濟年代里，建 筑施工企業基本上沒有合同這回事，因此也就不存在什么合同管理 了。八十年代初期，建筑業開放改革，由計劃經濟逐步轉向市場經

9、濟，出 現了市場競爭， 施工任務的取得再也不由上級下達， 而是通過招標投 標，中標的施工單位與發包單位簽訂施工合同。 建筑業的廣大從業人 員開始接觸合同，引入合同意識和合同管理，但由于處在起步階段， 因此，當時的合同是很不規的，也沒有什么示文本，合同的容過于簡 單和粗糙，甚至有漏洞，并由此引出了不少教訓，交了不少學費。一 項工程辛辛苦苦贏得的一丁點利潤， 到頭來由于合同的漏洞， 一場官 司就輸掉了，甚至賠上了老本。作為建筑施工企業的領導，深感合同 的重要，深感加強合同管理的重要。對比八十年代初期， 現在建筑施工企業的合同管理完善得多了， 可以 說基本到位。 但三十多年計劃經濟體制的殘余影響，

10、至今在合同與合 同管理上仍然存在類似本文所說的 12 個問題。（二）認識根源 主要是建筑業不少從業人員對市場與合同、 合同與合同管理兩對關系 缺乏認識。首先，是對市場與合同的關系缺乏認識。在市場經濟條件下，這是一 種相互依存的關系。一方面，市場的運作需要合同。 合同法規定 合同有三種形式：口頭、書面和其他形式。這三種形式概括了市場全 部交易行為方式。也就是說，市場是靠合同動作的，市場主體各方都 是靠合同去履行其權利義務的。 另一方面， 合同的成立必須以市場為 前提。沒有市場談不上什么合同。合同是市場的產物，是市場可持續 發展的動力。有些業人士不了解市場與合同的必然聯系和相互依存的 關系，只顧到

11、市場承攬任務，卻不去簽訂合同或者草率簽訂，結果遇 上糾紛就沒有協商與調解的依據，或者依據不足。其次，是對合同與合同管理的關系缺乏認識。 這也是一種相互依存的 關系。合同管理是合同洽談、草擬、簽訂、履行、變更、中止、終止 或解除全過程的管理。合同產生在合同管理的前期階段。 在這一階段 往往受到高度重視。一旦合同簽訂了，施工任務到手了，合同就束之 高閣了，甚至忘記了，忘記了合同履行過程是實現權利義務的過程， 而僅僅把它看成是生產過程，回復到計劃經濟的舊觀念上去。因此， 合同管理的問題大多數產生在中期和后期履行階段。 但這并不是說前 期階段就沒有問題。前期階段所出現的問題，多數是由于急于簽成合 同而

12、過于草率或者對發包人的遷就。 正因如此，就產生了本文第一部 分發的問題。企業合同管理是指企業對以自身為當事人的合同依法進行訂立、履 行、變更、解除、轉讓、終止以及審查、監督、控制等一系列行為的 總稱。其中訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止是合同管理的容； 審查、監督、控制是合同管理的手段。對市場來說，企業合同管理的重要性和必要性在于：實現企業對市場 的承諾，體現企業的誠信，提升企業的品牌和形象，使企業更牢固地 立足市場，實現可持續發展。對企業來說，合同管理的重要性和必要性在于： 一方面使企業的生產 經營與市場接軌，滿足市場的需要，提高企業適應市場和參與市場競 爭的能力；另一方面是使企業在履約過

13、程中維護自身的合法權益，提高企業經濟效益。由此可見，企業合同管理是市場經濟條件下企業管理的一項核心容， 企業管理的方方面面都應圍繞著這個核心而開展。成功的企業合同管 理，是把合同的權利義務按職能分工分解到各部門， 由各部門去履行 屬于自己職能圍的權利義務。只有這樣、合同管理才能真正到位，履 行責任才能真正落實。可以說，企業合同管理是一個系統工程，需要 各子系統、分系統共同配合。本文第一部分所提出來的問題，其中一 個重要原因是部門之間的履約責任不明確、不溝通、不落實，造成失 誤。合同管理比其他管理更需要信息溝通和處理。（三）法律根源 這里是指合同的法律根源。 根源在于兩個滯后： 合同法律滯后和我

14、們 的合同法律意識滯后。前期的計劃經濟年代，我國沒有合同法，因為計劃經濟不需要合同， 也就不需要合同法了。 我國經濟合同法遲至 1981年 12月才出臺。 到 1985 年 3 月出臺涉外經濟合同法 ，1987年 6 月出臺技術合 同法。但三本合同法都跟不上市場經濟發展的步伐，不少新的合同 問題在法律上是空白的。 1993年修改了經濟合同法 ，但這次修改 只是臨時性的， 并沒有消除合同法諸法并存和有關法規相互沖突的現 象。直至 1999年 3 月才制定了統一的合同法。由此可見，我國的合 同法律是滯后的。換言之， 在近二十年的開放改革進程中，在十年的 市場經濟進程中，我們所處的合同法津環境是不完

15、善的。 由于合同法律滯后， 再加上上述的歷史根源和認識根源， 我們建筑企 業的從業人員的合同法律意識更為滯后， 最明顯的表現是不認識合同 與合同法律的關系， 訂立和履行合同往往離開合同法律， 想怎么寫就 怎么寫，想怎么簽就怎么簽，缺乏依法訂立和履行的意識，以致產生 了本文第一部分的問題，造成不少失誤和損失。我們說，合同法律是 合同訂立和履行全過程的法律依據， 也就是說合同要依法訂立。 合同 法律的作用， 從宏觀來說是維護社會主義市場秩序， 發展社會主義市 場經濟；從微觀來說是規合同各方主體的行為， 維護他們的合法權益。 任何離開合同法律所簽訂的合同都是無效合同，不受法律保護。（四）制度根源 這

16、里是指企業缺乏一套嚴謹的合同管理制度， 對合同管理未能體現規 化、法制化和科學化的要求。由于存在以上三個根源， 因而也導致了企業合同管理制度滯后， 跟不 上合同管理的客觀要求。 建筑業改革開放初期， 企業只有合同而沒有 合同管理。由于吃虧交了學費，于是開始建立企業的合同管理制度， 但很不完善。及至九十年代中后期才不斷補充完善，由合同的洽談、 簽訂、履行、變更到中止或終止、解除全過程的各個環節，用制度規 定下來。到目前為止，企業的合同管理，可以說基本上有章可循（ 不能說沒有空白與死角 ） 。但由于有以上三個根源，加上舊的習慣勢力 的影響，有章不循的現象還不時出現。因此，也就產生了本文第一部 分析

17、暴露出來的問題。 在實際工作中，我深深體會到：制訂制度固然重要，執行制度更為重 要。無章可循不行，有章不循也不行。而且，隨著市場的規運作和市 場形勢的發展變化， 合同管理上也會不斷產生新的問題， 提出新的要 求，這就需要我們不斷完善原有的合同管理制度。三、解決建筑企業合同管理中存在問題的主要對策：（一）提高合同管理人員素質。 提高合同管理人員素質是企業合同管理的首要任務， 又是當前的迫切 需要，可從下述四方面著手：1、選好人員。企業領導可依照合同管理人員應具有的素質條件，選 擇本企業優秀人才擔任合同管理人員， 也可以通過公開考評和競爭招 聘方式選拔人員。 在使用過程中堅持優勝劣汰的原則， 把優

18、秀人才放 在這個崗位上。2、組織好在職學習。可根據企業與市場的實際，組織合同管理人員 在職學習。方式方法可以多種多樣：布置學習任務，定期檢查；進行 短期培訓；結合實際進行正反兩方面的事例分析總結；聽電視講座， 參加法律專業或經濟管理專業的考試。同時必須進行職業道德教育。 通過以上努力，使其在崗位成才。3、選送有關院校深造。每個企業都應培養較出類拔萃的合同管 理人員，所以應選擇熱愛社會主義、工作出色、有發展前途的骨干進 有關院校深造。企業要舍得花錢進行智力投資。4、建立崗位責任制。對合同管理人員必須實行崗位責任制，明 確他們的責、權、利，建立競爭機制，對有貢獻的企業領域和合同管 理人員給予獎勵。

19、通過以上途徑， 全面提升企業合同管理人員的素質， 包括他們的 思想水平、法制水平、語文水平和業務能力。（二）建立和健全企業的合同管理體系。 主要是建立和健全企業合同管理的組織網絡和制度網絡。組織網絡，是指企業要由上而下地建立和健全合同的管理機構 （包括專職機構和兼職機構 ） ，使企業合同管理覆蓋企業的每個層次， 延伸到各個角落。一般地說，大中型的建筑施工企業，總部應當設合 同管理專職部門， 分公司設合同管理專職或兼職部門， 項目經理部應 設合同管理崗。 如果設有法律工作部門的， 那么這個部門應當配合合 同管理部門，起到法律咨詢、合同評審、履約監督和組織仲裁、訴訟 的作用。制度網絡， 一提指企業

20、要就合同管理全過程的每個環節， 建立和 健全具體的可操作的制度，使合同管理有章可循。這些環節包括：合 同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達、交底、學習、責任分解、履約 跟蹤、變更、中止、解除、終止等。二是指企業各層次都應有自己的 合同管理制度。 總部要建立和健全總的合同管理制度， 分公司則根據 自身的需要補充自己的合同管理制度， 項目經理部也可以作一些必要 的補充。建立和健全建筑施工企業的合同管理制度， 必須根據我國的 合 同法和相關的法規，以及企業的實際情況。 合同法是建國以來， 特別是開放改革以來， 合同管理經驗教訓的總結， 又是合同理論的實 際運用。分則第十六章對建設工程合同，作出了專門的法

21、律規定，更 有利于我們建筑施工企業規自己的合同管理，維護企業的合法權益。 特別是 286 條，歷史上第一次賦予建筑施工企業， 在該建設工程的折 價或折賣所得中優先受償的權利。 合同法的大多數法律條文都可 以納入企業合同管理制度之中。合同管理的組織網絡和制度網絡， 構成企業合同管理體系。 體系 的動作，必須通過定期的檢查來保證。 要檢查合同管理組織和制度是 否適應合同管理的需要和市場需要。對不適應部分進行必要的調整。 一句話，對合同管理體系也應進行動態控制，及時調整，不斷完善。（三）積極參加"重合同、守信用 "活動，提高企業合同管理水平。 上述兩項治理對策，都是企業部戰略措施，積極參加 " 重合同守 信用"活動則是一項外部措施，目的是借助外部措施，推動部的合同 管理。"重合同守信用 " 活動，是工商行政管理部門， 根據合同法的誠實 信用原則開展起來的， 目的是提高合同履約率， 維護市場秩序和經濟 秩序。企業應主動、積極參與 " 重合同、守信用 "活動，營造 "重合同、 守信用 "的氛圍。是企業領導要主持制訂開展活動的計劃， 明確當年的目標， 指定 合同管理部門，落實人員從事這項工作，并且定期檢查開展情況，及 時發現和解決存在問題，使活動持續、健康地開展。二是根據活動的六項標準有針對性