1、合理應對勞動合同法的“盲點”“勞動合同法 是保護勞動者的法” ，筆者常常從 HR 那里聽到這樣的話，由于現(xiàn)行法律的種種限制，企業(yè)無可奈 何。實施前后， 勞動合同法也時常被廣大學者以及用人 單位所詬病。雖然勞動合同法實施條例 、最高院關(guān)于審 理勞動爭議司法解釋三 、最高院關(guān)于審理勞動爭議司法解 釋四、勞動合同法修正案相繼出臺，但是，實踐中仍有 很多問題存在“盲區(qū)” ，隨著時間的推移，已經(jīng)演化成“頑 疾”，似乎難以根除。試用期遭遇長病假 甲公司經(jīng)面試招用應屆畢業(yè)生小艾，與小艾簽訂了三年 期的勞動合同，并約定了三個月的試用期。結(jié)果小艾只上了 兩天班就因車禍導致骨折，短時間內(nèi)無法上班。公司本想和 小艾

2、協(xié)商延長試用期，可是聯(lián)系了幾次小艾都不同意。眼看 試用期將滿，甲公司只能硬著頭皮給小艾轉(zhuǎn)了正。試用期遭遇長病假，是很多用人單位不愿意看到的。 2008 年勞動合同法實施條例（草案） 中，曾提到“勞動 者在試用期內(nèi)患病或者非因工負傷醫(yī)療期滿，或者不能勝任 工作的，用人單位可以作為不符合錄用條件解除勞動合同” 但是在正式公布時，這一條款被刪除。那么在現(xiàn)階段，應該怎么應對這種情況呢？ 首先，約定法定最長試用期。勞動合同條款是要雙方協(xié) 商一致的，簽訂之后，只要有一方不同意，就不能變更。實 踐中，用人單位往往為了方便招人，許諾較短的試用期，導 致用人部門沒有時間對員工進行全面考核，或者臨近試用期 滿，當

3、員工表現(xiàn)不好可公司還想留用時，公司就處于被動地 位了。如果公司直接約定了較長的試用期，對于表現(xiàn)較好的 員工采用提前的轉(zhuǎn)正，就可以避免這一問題的產(chǎn)生。其次，約定中止情形。上海、江蘇、山東等多省市制定 的相關(guān)條例中，有提到勞動合同中止問題。根據(jù)規(guī)定，雙方 協(xié)商一致，勞動合同可以中止。故如果等到情形發(fā)生時再與 員工協(xié)商，如果員工不同意，公司就沒有辦法進行操作了。 這樣就陷入了不利的局面。所以，建議在勞動合同中直接約 定出現(xiàn)長病假的情形時可以中止試用期。無固定期限勞動合同的“困擾”畢業(yè)生小李 2010 年畢業(yè)后就進入甲公司工作，簽訂了 三年期的勞動合同。 2013 年勞動合同到期， 雙方又續(xù)簽了三 年

4、的勞動合同。如今，三年的勞動合同又要到期了，小李提 出要簽訂無固定期限的勞動合同。公司想續(xù)簽勞動合同，但是又不想簽無固定期限勞動合同。勞動合同法規(guī)定，簽訂兩次固定期限勞動合同后應 當簽訂無固定期限勞動合同。但針對具體問題，全國各地口徑也尚未統(tǒng)一目前，只有上海市允許簽訂兩次勞動合同后，用人單位 可以單方終止。而在其他省市，勞動合同第二次到期終止， 只要員工提出簽訂無固定期限勞動合同的要求，公司就必須 與員工簽訂無固定期限勞動合同，也就是說公司只有在第一 次勞動合同期滿時，有權(quán)單方終止。換句話說，員工只要在 第一個勞動合同期限內(nèi)表現(xiàn)良好，確保能夠續(xù)簽。續(xù)簽后， 沒有大錯，就能抱上“鐵飯碗”了。這就

5、導致有的老員工在 公司消極怠工也很難處理， 而新員工又無法入職， 長此下去， 會使企業(yè)的用工成本越來越高。近年來，企業(yè)負擔越來越重，員工動不動就舉報、申請 勞動仲裁。如果用人單位整天想著怎么處理員工，或者官司 纏身，顯然無法集中精力參與市場競爭和企業(yè)發(fā)展。在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，用人單位如果想要改變這種被動 局面，建議采用以下方式：首先，拉長首次勞動合同的期限?？梢钥紤]首次訂立勞 動合同的年限從原來的 1-2 年改為 3-4 年。設(shè)置最長的試用 期時間，并在此期間對員工進行全面了解和考核。其次，實行崗位聘用及競爭上崗制度。法律雖然強制簽 訂無固定期限的勞動合同，但是并沒有強制一定要無期限地 在原崗

6、位工作。所以，用人單位可以在原來勞動合同的基礎(chǔ) 上，約定崗位一年一聘或者兩年一聘，期滿后再通過競聘上崗，如果此時有更優(yōu)秀的人員更適合本崗而落選，那么原崗 位的員工就參與競聘其他崗位，如果都競聘不上的，就根據(jù) 雙方的約定待崗。第三，加強考核。無固定期限勞動合同與固定期限勞動 合同的差別僅在于無固定期限勞動合同沒有到期終止的情 形，其他情況下，兩者是沒有任何區(qū)別的。故只要用人單位 能夠明確崗位職責要求、考核標準，加強日常考核，一樣能 夠妥善處理不勝任的員工。員工“閃辭”難限制甲公司最近被員工申請仲裁，還因為操作不當輸了。這 件事在公司傳得沸沸揚揚。事情是這樣的：小姜是甲公司的 青年骨干，前段時間小

7、姜與女朋友相隔兩地，一直想離職之 后到異地發(fā)展。部門領(lǐng)導做了很多工作，小姜還是執(zhí)意要離 職。甲公司就希望小艾能夠在招到新人后再走，沒想到小姜 第二天就沒來上班，連工作交接都沒做。人事部后來發(fā)現(xiàn)， 小姜只是口頭提了離職，并沒有提交書面離職申請。部門領(lǐng) 導強烈要求辭退小姜，于是公司人事只能辦理了勞動合同解 除的手續(xù)。沒想到，小姜兩個月后提出了仲裁，主張公司違 法解除，要求雙倍的經(jīng)濟補償。（以上面的例子在實踐中并不少見，員工往往說走就走，公 司根本留不住。法律規(guī)定，用人單位解除時需要符合若干法 定情形，但是員工想解除勞動合同時， 卻只需提前三十天 書面形式）就可以解除勞動合同。目前，員工隨意離職的違

8、 約成本，相對用人單位要低得多，很多情況下甚至是零成本。 許多用人單位由于很難證明員工的違約離職給公司造成直 接經(jīng)濟損失，只能眼睜睜地看著員工隨意離職卻無能為力。 這對用人單位來說顯然是不公平的?；蛟S有人要說，對于公司骨干，用人單位可以通過專業(yè) 技能培訓來設(shè)置服務(wù)期，如果員工提前提出離職，需要支付 違約金。但是骨干畢竟是少數(shù)，對于大多數(shù)普通員工，用人 單位不可能讓每個員工都去進行專業(yè)技能培訓，約定服務(wù)期 和違約金。因此，如果能夠適當增加員工違約成本，就能一 定程度上避免這種情況的發(fā)生。那么，目前如何應對員工的“閃辭”呢？首先，當員工提出離職時，作為用人單位，第一反應就 應該是要求員工提交書面的

9、離職單。如果該員工是通過郵件 形式提出離職的，還應要求員工將郵件打印后簽字確認。如 果員工沒有提交離職單，不應按照離職員工處理，要和一般 員工一樣無區(qū)別對待。如果員工后續(xù)出現(xiàn)曠工情形，應通知 員工返崗上班，若拒不返崗可按嚴重違紀解除勞動合同。千 萬不能以自動離職的方式辦理離職手續(xù)，因為如果這么操 作，那就變成公司單方解除員工了。其次，建立定期匯報和總結(jié)機制。對于一些關(guān)鍵崗位和項目，不要只安排 一個員工單獨負責，最好以項目組的形式進行。這樣即使某位員工突然離職，其他項目成員還能接著處理相關(guān)事宜。此外，建議用人單位要求員工定期匯報項目進展，并及時反饋重要信息。只要能夠做到這兩點，即使員工突然離職，

10、重要 項目和工作仍能順利接續(xù)，不會處于手足無措的被動狀態(tài)。第三，建立內(nèi)部投訴渠道。所有的離職意向都是從不滿 用人單位的管理行為開始的，如果員工能夠通過投訴機制表 達出自己對工作或上司的不滿，就有機會消除一部分員工的 “閃辭”傾向了。第四，隨時關(guān)注員工的動態(tài)。員工有了離職意向，必然 會開始有些和尋常不一樣的舉動，比如遲到早退、抱怨多了最后，提前約定離職違約成本。直接在公司制度或者勞 動合同中，告知員工如果違約離職會有什么后果。如，其他 員工的加班成本、公司的招聘成本等等。企業(yè)裁員后的“老弱病殘”乙公司主要經(jīng)營外貿(mào)進出口業(yè)務(wù)，近兩年受宏觀經(jīng)濟影 響，用工成本逐年走高，公司連年虧損。于是公司想通過經(jīng)

11、 濟性裁員 20%淘汰一些表現(xiàn)不好的員工來緩解目前的困境。 經(jīng)過人員梳理發(fā)現(xiàn)，除去法定不能解除的員工，和優(yōu)先保留 的員工，可以裁減的只有簽訂固定期限勞動合同的員工，其 中很多都是公司目前的中堅力量。勞動合同法對裁員的條件和流程規(guī)定得十分嚴格， 各地又在勞動合同法的基礎(chǔ)上，對與經(jīng)濟性裁員明確了 許多客觀條件。如北京的條件是： “（ 1）瀕臨破產(chǎn)，被人民 法院宣告進入法定整頓期間； （ 2）連續(xù)三年經(jīng)營性虧損且虧 損額逐年增加，資不抵債、 80%的職工停工待工、連續(xù) 6 個 月無力按最低生活費標準支付勞動者生活費用的。 ”可見， 當用人單位符合現(xiàn)行規(guī)定中裁員的法定條件時，就說明其本 身已經(jīng)到了不堪

12、重負的地步。如果此時裁員還要兼顧病假員 工、三期員工、工傷員工、在本單位連續(xù)工作 15 年離退休 不滿 5 年的老員工，優(yōu)先保留簽訂無固定期限的員工等，可 能最后只剩下那些“老弱病殘”的員工、公司業(yè)務(wù)都還沒搞 懂的“楞頭青” （試用期員工）以及表現(xiàn)差強人意的“老油 條”（無固定期限員工） 。裁員的根本目的是減員增效，但是如果按照法律規(guī)定操 作，用人單位很可能在裁員過程中失去了自身的競爭力。如 果用人單位在裁員時，能夠不再因為法律保護而畏首畏尾， 才能真正讓裁員發(fā)揮應有的作用。在目前的條件下， 如果要繞過病 （醫(yī)療期）、殘（工傷）、 孕（三期）等員工，確實是個難事。這些都是受勞動法特殊 保護的員工，動不得。那么如何應對呢？首先，安排目標群體待崗。安排待崗可以動搖員工的心 理，堅定員工的離職之心，同時，告知員工企業(yè)目前所面臨 的情況，并鼓勵員工主動離職再謀職業(yè)。其次，跳過經(jīng)濟性裁員條款，改用“客觀情勢發(fā)生重大 變化”條款。如果公司嚴重虧損，那么相關(guān)部門配置必然會 縮減，有些功能就會多余。此時就可以通過部門裁撤、重組 來安置員工。 在這種情況下， 無固定期限員工解除不受限制。第三，與員工進行坦誠的溝通協(xié)商。盡管協(xié)商是無奈之 舉，但是對于現(xiàn)行法律特殊保護