1、新三板掛牌的28個財稅、法律問題解決方案新三板火爆的程度在自己的意料之外，很多機構都在預言，也許這是5年難得一見的創富機會。對于從業者來說，更重要的則是踏踏實實做好業務，推薦好企業，實現更多投行的價值。（一）公司成立兩年的計算方法A、存續兩年是指存續兩個完整的會計年度。B、根據中華人民共和國會計法(1999修訂)，會計年度自公歷月日起至月日止。因此兩個完整的會計年度實際上指的是兩個完整的年度。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據資產評估結果進行賬務調整，應以改制基準日經審計的凈資產額為依據

2、折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早于改制基準日。（審計報告的有效期6個月，特殊情況可以延長1個月）改制基準日-申報基準日（1月31日、2月28日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日、9月30日、11月31日、12月30日）（二）改制時資本公積、未分配利潤轉增股本稅務問題改制時，資本公積（資本（或股本）溢價、接受現金捐贈、撥款轉入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉增股本按以下情況區別納稅：（1）自然人股東資本公積轉增股本暫時不征收個人所得稅；（先將資本公積轉增股本增資然后再股改？）盈余公積及未分配利潤轉增股本時應當

3、繳納個人所得稅；（2）法人股東資本公積轉增股本時不繳納企業所得稅盈余公積及未分配利潤轉增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業所得稅；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。（三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌*根據公司法第九十六條“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”。公司股改時，股東出資已經全部繳納，注冊資本=實收資本。凈資產低于實收資本的，需要（1）減資或者股東通過（2）溢價增資、（3）捐贈（稅務問題）的方式彌補。關于凈資產折股方法，除公司法第九十六條的規定，相關法規并沒有對凈資產折

4、股比例做出規定，實踐中，股改折股比例高于1：1（1元以上凈資產折1股）。（四）未成年人可否成為公司股東問題國家工商行政管理總局關于未成年人能否成為公司股東問題的答復（工商企字2007131號）：公司法對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規定。因此，未成年人可以成為公司股東，其股東權利可以由法定*人代為行使。接班人問題-遺產稅（家族控制企業一并考慮股權結構的調整，既考慮接班人問題，也考慮遺產稅的問題）注：未成年人股東通過繼承取得公司股份-公證（五）公司以自有資產評估調賬轉增股本問題企業會計制度（財會200025號）第11條第（10）：“企業的各項財產在取得時應當按照實際成本計量。其后，各項財

5、產如果發生減值，應當按照本制度規定計提相應的減值準備。除法律、行政法規和國家統一的會計制度另有規定者外，企業一律不得自行調整其賬面價值。”國有資產評估管理辦法施行細則第50條：“國有資產管理行政主管部門確認的凈資產價值應作為國有資產折股和確定各方股權比例的依據。注冊會計師對準備實行股份制企業的財務和財產狀況進行驗證后，其驗證結果與國有資產管理行政主管部門確認的資產評估結果不一致需要調整時，必須經原資產評估結果確認機關同意。處理方案：1、晨光生物國有土地使用權評估增值部分作為重大會計差錯追溯調整計入其他應收款中應收股東的款項。股東按照出資比例用現金補足。2、皖通科技司以自有無形資產評估增值，全體

6、股東按比例共享，無形資產已經攤銷完畢，公司的凈資產已由未分配利潤予以充實。（六）企業改制重組有關契稅、營業稅、土地增資稅處理1、財政部、國家稅務總局關于自然人與其個人獨資企業或一人有限責任公司之間土地房屋權屬劃轉有關契稅問題的通知（財稅2008142號）2、財政部、國家稅務總局關于企業事業單位改制重組契稅政策的通知財稅20124號3、關于納稅人資產重組有關營業稅問題的公告（國家稅務總局公告2011年第51號）4、財政部、國家稅務總局關于土地增值稅一些具體問題規定的通知（年月日財稅字號）（通過房產出資方式處理無關聯房產的方案？）（1）對于以房地產進行投資、聯營的，投資、聯營的一方以土地（房地產）

7、作價入股進行投資或作為聯營條件，將房地產*到所投資、聯營的企業中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯營企業將上述房地產再*的，應征收土地增值稅。（2）在企業兼并中，對被兼并企業將房地產*到兼并企業中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并）（七）企業改制重組有關個人所得稅處理1、關于股權*所得個人所得稅計稅依據核定問題的公告（2010年第27號），自然人*所投資企業股權（份）（以下簡稱股權*）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據。計稅依據明顯偏低且無正當理由的，主管稅務機關可采用本公告列舉的方法核定。正當理由，是指以下情形：(1)所投資企業連續三年以上（含三年）虧損；(2)因國家政策調整的原因

8、而低價*股權；(3)將股權*給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對*人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人；(4)經主管稅務機關認定的其他合理情形。（八）企業改制重組有關股權支付特殊稅務處理1、財政部國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知（財稅200959號）2、國家稅務總局關于發布企業重組業務企業所得稅管理辦法的公告（國家稅務總局公告2010年第4號）。1、以股權收購方式收購企業購買的股權不低于被收購企業全部股權的75%、收購企業在該股權收購發生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權支付部

9、分。可以選擇按以下規定進行特殊性稅務處理：（1）被收購企業的股東取得收購企業股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定；（2）收購企業取得被收購企業股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定；（3）收購企業、被收購企業的原有各項資產和負債的計稅基礎和其他相關所得稅事項保持不變。（九）國有土地使用權取得問題、集體建設用地、集體土地問題根據國務院2006年8月31日發布的關于加強土地調控有關問題的通知（國發200631號）規定，工業用地必須走“招拍掛”程序。2006年8月31日之后通過協議出讓方式取得國有土地使用權的僅限于國土資源部、監察部關于進一步落實工業用地出讓制度的通知（國土資發20

10、09101號）的規定，按以下幾種方式處理：(1)由于城市規劃調整、經濟形勢發生變化、企業轉型等原因，土地使用權人已依法取得的國有劃撥工業用地補辦出讓、國有承租工業用地補辦出讓，符合規劃并經依法批準，可以采取協議方式。(2)政府實施城市規劃進行舊城區改建，需要搬遷的工業項目符合國家產業政策的，經市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準，收回原國有土地使用權，以協議出讓或租賃方式為原土地使用權人重新安排工業用地。擬安置的工業項目用地應符合土地利用總體規劃布局和城市規劃功能分區要求，盡可能在確定的工業集中區安排工業用地。因此，對于2006年8月31日之后，企業取得的國有土地使用權必須是通

11、過招拍掛方式，否則屬于違法取得的。（十）代驗資問題實踐中，有些公司在創業初期存在找中介公司進行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業的公司，相關法律規定注冊資本達到一定的標準才可以從事某些行業或者可以參與某些項目的招投標而找中介公司進行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業在財務上處理該等問題時，驗資進來的現金很快轉給中介公司提供的關聯公司，而擬掛牌公司在財務報表上以應收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關代驗資的中介，由股東將曾經代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機構將公司目前掛的應收賬款收回。如果擬掛牌公司已經將代驗資進來的注冊資本通過虛構合同的方式支付出去，

12、或者做壞賬消掉，則構成虛假出資，該等情形，中介機構需要慎重處理，本著解決問題，規范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應當根據中介機構給出的意見進行補足，具體應當以審計師給出的意見做財務處理。（十一）國有股權的鑒定企業國有資產法1、企業國有資產，是指國家對企業各種形式的出資所形成的權益2、國家出資企業，是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。其他法律依據：企業國有產權*管理暫行辦法、企業國有資產評估管理暫行辦法、事業單位國有資產管理暫行辦法、教育部直屬高等學校、直屬單位國有資產管理工作規程（暫行）。（十二）國有股投資

13、的決策程序問題企業國有資產法第三十條規定：“國家出資企業合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，*重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規以及企業章程的規定，不得損害出資人和債權人的權益。”第三十三條規定：“國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規以及公司章程的規定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。”企業國有資產監督管理暫行條例第二十八條規定：“國有資產監督管理機構可以對所出資企業中具備條件的國有獨資企業、國有獨資公司進行國有資產授權經營。被授權的國有獨資

14、企業、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業中國家投資形成的國有資產依法進行經營、管理和監督。”（十三）國有股投資與退出問題企業國有資產法注釋：國有企業、國有控股企業及其各級子企業涉及的資產評估，非國有控股企業涉及企業國有股權變動的資產評估，應進行評估核準或備案。評估備案 產權交易所交易企業國有資產評估管理暫行辦法應當評估而未評估的由國有資產監督管理機構通報批評并責令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應的經濟行為無效。*方、*標的企業不履行相應的內部決策程序、批準程序或者超越權限、擅自*企業國有產權的，以及未在產權交易機構中進行交易的，國有資產監督管理機構或者企業國有產權*相關批準機

15、構應當要求*方終止產權*活動，必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認*行為無效。（十四）無形資產出資問題A、無形資產是否屬于職務成果或職務發明如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術或者非專利技術出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質或者其他條件完成的該等職務成果（職務發明），該等專利技術或者非專利技術應當屬于職務成果（職務發明），應當歸屬于公司。B、無形資產出資是否與主營業務相關實踐中，有些企業為了申報高新技術企業，創始股東與大學合作，購買與公司主營業務無關的無形資產通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術或者非專利技術后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主

16、營業務發生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規范。C、無形資產出資是否已經到位實踐中，有些企業股東以無形資產出資至公司，但是后續并未*資產過戶手續，該等情形一般可根據中介機構的意見在股改前整改規范即可。（十五）無形資產出資瑕疵規范A、如果職務成果或者職務發明已經評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規范，財務上將已經減掉的無形資產做專項處理，并將通過減資置換出來的無形資產無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產研發費用不能計提。需要注意的是：實踐中有些地方工商登記部門允許企業通過現金替換無形資產出資處理無

17、形資產出資不規范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關規定的原因，拒絕公司通過現金置換無形資產出資的方案，但是減資是公司法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進行專項減資，即專項減掉無形資產，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次減資的標的是無形資產。（十六）股權代持、股權*瑕疵問題股權不明晰比較常見的有股權代持、歷次股權*中可能存在的訴訟等等。股權代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關法律法規的規定，明確股權代持對公司上新三板掛牌*的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風險，說明誠信在資本市場的重要性。如果股東能夠自己向中介機構說明原因，

18、一般情況下，中介機構可以根據股東的說明進一步核查，提出股權還原的解決方案。核查中需要落實是否簽署了股權代持協議，代持股權時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應當由雙方出具股權代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構說明，中介機構自行核查難度較高，但是還是可以通過專業的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。（十七）職工持股會*問題1、職工持股會召開理事會，作出關于同意會員*出資（

19、*或解散職工持股會）的決議；2、職工持股會召開會員代表大會，做出關于同意會員*出資（*或解散職工持股會）的決議；3、*出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署出資*協議；4、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。職工持股會*的難點1、職工持股會人數眾多，一一*，逐一簽署確認函或者進行公證，難度較大；2、部分職工思想和認識不統一，不愿意*出資；3、部分職工對于出資*價格期望值較高；4、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發放紅利，職工對公司的做法有意見，不愿意配合；5、職工持股會人員因工作調動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關事項的確認或承諾；6、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職

20、工持股會的*。案例：章丘鼓風機職工持股會*、綠地集團職工持股會*方案職工持股會歷次股權*和職工持股會*過程中，股權*履行的決策程序，股權*價格是否合理，職工持股會的*過程是否合法合規，股權*是否真實、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。（十八）企業會計準則第 36號關聯方披露（關聯方的認定）1、一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。控制，是指有權決定一個企業的財務和經營政策，并能據以從該企業的經營活動中獲取利益。（1）共同控制，是指按照合同約定對某項經濟活動所共有的控制，僅在與該項經濟活動相關的重要財務和經營決策需要分享控制

21、權的投資方一致同意時存在。（2）重大影響，是指對一個企業的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。2、下列各方構成企業的關聯方：（一）該企業的母公司。（二）該企業的子公司。（三）與該企業受同一母公司控制的其他企業。（四）對該企業實施共同控制的投資方。（五）對該企業施加重大影響的投資方。（六）該企業的合營企業。（七）該企業的聯營企業。（八）該企業的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業或者對一個企業施加重大影響的個人投資者。（九）該企業或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員。關鍵管理人員，是指

22、有權力并負責計劃、指揮和控制企業活動的人員。與主要投資者個人或關鍵管理人員關系密切的家庭成員，是指在處理與企業的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。（十）該企業主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業。（十九）同業競爭與關聯交易處理方式a、申請掛牌公司應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，應對是否存在同業競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應披露控股股東、實際控制人為避免同業競爭采取的措施及做出的承諾。b、申請掛牌公司應披露最近兩年內是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制

23、的其他企業占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業提供擔保，以及為防止股東及其關聯方占用或者轉移公司資金、資產及其他資源的行為發生所采取的具體安排。c、申請掛牌公司應根據公司法和企業會計準則的相關規定披露關聯方、關聯關系、關聯交易，并說明相應的決策權限、決策程序、定價機制、交易的合規性和公允性、減少和規范關聯交易的具體安排等。申請掛牌公司應披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開*后的股利分配政策。（二十）實際控制人的認定全國中小企業股份*系統掛牌公司信息披露細則（試行）實際控制人：指通過投資關系、協議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。控制

24、：指有權決定一個公司的財務和經營政策，并能據以從該公司的經營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權：1.為掛牌公司持股50%以上的控股股東；2.可以實際支配掛牌公司股份表決權超過30%；3.通過實際支配掛牌公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任；4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響；5.中國證監會或全國股份*系統公司認定的其他情形。（二十一）重大違法違規的認定行政處罰法及相關法律中沒有鑒定什么是重大違法違規行為，重大違法違規也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規行為，但是律師一般都比較謹慎，需要企業到相關行

25、政機關開具行政處罰不屬于重大違法違規的證明文件。行政機關在處理企業上市、新三板掛牌比較謹慎，開具的文件也趨向規范化、格式化。比如，企業因*丟失、財務不規范等原因被稅務部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？在相關行政法規中有一個情節嚴重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節嚴重、造成嚴重后果的，一般即便是行政處罰機關出具不屬于重大違法違規行為，律師也要慎重做出判斷。對于相關行政處罰中，處罰金額不大，如低于10萬元，未出現情節嚴重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業務做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關行政處罰機關

26、亦會根據相關法律法規開具屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。（二十二）歷史上存在集體企業改制、*掛靠問題1、城鎮集體所有制企業條例集體企業的職工（代表）大會審議廠長（經理）提交的各項議案，決定企業經營管理的重大問題。2、城鎮集體所有制企業、單位清產核資產權界定暫行辦法（企業產權界定工作小組）（1）進行產權界定（2）依法審計、資產評估（3）產權交易所交易（4）產權主體或職工（代表）大會同意（5）集體資產管理部門審核認定3、*甄別“掛靠”集體企業工作的意見（紅帽子企業）（1）按照城鎮集體企業清產核資產權界定的政策規定，

27、對企業現有資產、負債、權益進行認真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據此由清產核資機構出具產權界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產歸屬關系。（2）對經核實為私營或個人性質的企業，由各級清產核資機構出具有關證明材料，工商行政管理、稅務等部門限期*變更企業經濟性質和稅務登記。（二十三）外商投資企業改制為股份有限公司關注要點1、關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定（外經貿部令1995年第1號）已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業（以下簡稱外商投資企業），如申請轉變為公司的，應有最近連續年的盈利記錄。2、公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊

28、資本的最低限額為人民幣千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的。3、關于外國投資者并購境內企業的規定，2006年10號令第57條，被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。4、（原外資企業所得稅法）對生產性外商投資企業，經營期在十年以上的，從開始獲利的年度起，第一年和第二年免征企業所得稅，第三年至第五年減半征收企業所得稅。外商投資企業實際經營期不滿十年的，應當補繳已免征、減征的企業所得稅稅款。（二十四）紅籌拆除問題1、國家外匯管理局綜合司關于完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的通知（匯綜發2008142號）外

29、商投資企業資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，除另有規定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資。除外商投資房地產企業外，外商投資企業不得以資本金結匯所得人民幣資金購買非自用境內房地產。外商投資企業以資本金結匯所得人民幣資金用于證券投資，應當按國家有關規定執行。2、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規的證明），零對價格（按照注冊資本*，與稅務機關溝通稅務）(1)補稅風險（部分保留外資成分，轉給真外資）(2)外匯補登記（特殊目的公司、非特殊目的公司）（二十五）社保、公積金的合規性問題1、特別

30、要注意的是，中華人民共和國社會保險法明確規定，進城務工的農村居民依照該法規定參加社會保險，外國人在中國境內就業的，參照本法規定參加社會保險。對于企業雇傭的農村戶籍員工，如果其已經參加新型農村社會養老保險、新型農村合作醫療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但是應該根據該員工在農村參加該險種繳費情況給予補償。2、企業如果要在新三板掛牌，需要根據住房公積金管理條例（2002年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規證明。對于農村戶籍員工，如果企業已經為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。3、通過人才服務機構代繳社保、公積金可以有效解決公司

31、異地員工繳納社保、公積金問題。（二十六）勞務派遣的合規性問題1、中華人民共和國勞動合同法(2012修正)第66條有關勞務派遣員工的使用的規定，勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。（1）臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；（2）輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；（3）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。2、勞務派遣暫行規定，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數