1、勞動關系第五章 企業勞動合同分析一、勞動合同制度概述（一）勞動合同的含義勞動合同又稱勞動契約或勞動協議，是指勞動者與 用人單位之間確立勞動關系明確雙方權利和義務的協 議。勞動合同是生產資料和勞動力相結合的一種法律形 式。通過勞動合同的簽訂、履行、終止以及變更、解 除，調節勞動力的供求關系，既能使勞動者有一定的擇 業和流動自由，又能制約勞動者在合同期履行勞動義務 和完成應盡職責，從而使勞動力有相對的穩定性和合理 的流動性（二）勞動合同的特征勞動合同作為合同的一種，具有合同的一般特征， 即它是當事人之間確立、變更終止一定權利義務關系的 協議。然而勞動合同與勞動過程相聯系還具有以下特 征：（1）勞動

2、合同的當事人，一方是勞動者，另一方是用 人單位。勞動過程是人的因素（勞動力）和物的因素 （生產資料）結合作用的過程。合同當事人必須一方是 勞動者即具有勞動能力的公民；另一方是勞動力使用 者，即擁有生產資料經營管理權限的用人單位，也就是 企業、事業、團體等單位及個體經營者。（2）法律保障求職者與招工單位通過相互選擇確定合 同當事人。求職者的因素包括體力素質、勞動技能和經 驗、知識水平及志趣愛好等等。招工單位也因生產資料 的性質、類型不同而分為行業、單位、工種等。眾多的 招工單位和求職者只有通過相互選擇的過程，才能確定 每一個勞動合同的具體當事人，使勞動力和生產資料得 到恰當的組合。勞動力市場是實

3、現這種相互選擇的有效途徑 （3）求職者與招工單位簽訂勞動合同后，成為勞動者 與用人單位，雙方形成管理關系。求職者只有和生產資 料結合起來，才能實現勞動過程。因此，勞動合同制定 后，勞動者一方必須加入到用人單位一方中去，成為該 單位的一名員工。從勞動者方面看，對享受和承擔本單 位員工的權利和義務，對外依法以本單位的名義從事經 營活動；從用人單位方面看，有權利也有義務組織和管 理本單位的員工，把他們的個人勞動組織到集體勞動中 去。（ 4）勞動合同的目的在于勞動過程的完成，即價值和 使用價值的創造，而不是勞動成果的實現，即價值的實 現。勞動過程是一個相當復雜的過程，有的勞動成果當 時就能衡量，如編織

4、的勞動；有的勞動成果當時無法衡 量，如耕耘的勞動；有的勞動有獨立的成果，如小件行 的搬運；有的勞動物化在集體勞動成果中，如機床零件 的某一道工序的加工。無論勞動成果如何，勞動者一方 只要按照規定的時間、規定的要求，完成用人單位交給 他的屬于一定工種、一定專長或一定職務的工作量，用 人單位就應按照合同支付勞動報酬。（5）勞動合同在一定條件下，往往涉及第三人的物質 利益。從整個社會看，勞動過程必須連續不斷，是再生 產的過程。勞動力本身也需要再生產，它決定了勞動合 同的容不限于當事人權利義務的規定，有時還要涉及勞 動者的直系親屬在一定條件下享有的物質幫助權。各國 在確定最低工資時，一般均考慮勞動者贍

5、養人口的生活 費用，我國也不例外。勞動合同所確定的工資必須高于 法定最低工資，已經包含了這一因素。若員工因生育、 年老、患病、工傷、死亡等原因，部分或全部、暫時或 永久地喪失勞動力的時候，不僅對員工本人要給予一定 的物質幫助，有時也要對勞動者所供養的直系親屬給予 一定的物質幫助。二、勞動合同的制定一）勞動合同制定的概念和原則1. 概念勞動合同的制定是指求職者和招工單位經過相互選 擇，確定勞動合同當事人，并就勞動合同的條款經過協 商，達成一致，從而明確雙方權利、義務和責任的法律 行為。勞動合同的制定過程一般應是勞動法律關系的確 立過程，是求職者轉化為勞動者，招工單位轉化為用人 單位的過程。在推行

6、全員勞動合同制的情況下，勞動合 同的制定，是在已有勞動關系的員工中進行的，是勞動 法律關系的重新確定過程，由此也產生了一些新的特 征。2. 原則制定勞動合同應遵循下述各項原則：（1）合法原則。無論合同的當事人、容和形式，還是 制定合同的程序，都必須符合有關勞動法規和勞動政策 的要求。尤其應當強調的是，凡屬與勞動合同有關的強 行性法律規和強制性勞動標準，都必須嚴格遵守。因 而，在制定合同過程中只能有限制地體現契約自由的精 神。（2）平等自愿原則。所謂平等，是指制定合同時，雙 方當事人的法律地位平等，都有權選擇對方并就合同容 表達具有同等效力的意志。所謂自愿，是指合同的制 定，應完全出于雙方當事人

7、的意愿，任何一方都不得強 迫對方接受其意志，除合同管理機關依法監督外，任何 第三者都不得干涉合同制定。對于雙方當事人來說，平 等是自愿的前提，自愿是平等的體現，因而二者都不可 分割。（3）協商一致原則。在制定合同過程中，合同制定與 否以及合同容如何，都只能在雙方當事人以協商方式達 成一致意見的基礎上確定。因而，只有協商一致，合同 才能成立。（ 二 ） 勞動合同的形式與容1. 勞動合同的形式勞動合同的形式，是勞動合同容賴以確定和存在的方式，即勞動合同當事人雙方意思表示一致的外部表 現。各國關于勞動合同可以或應當以什么形式存在，都 由立法明確規定。勞動合同形式有口頭形式和書面形式 之分。各國勞動立

8、法對此作出的選擇，可歸納為三種模 式：（1）允許一般勞動合同采用口頭形式，只要求特定勞 動合同采用書面形式；（2）一般要求勞動合同采用書面形式，但允許在特殊 情況下勞動合同口頭形式；（3）要求所有勞動合同都采用書面形式。凡是法定應當以書面形式制定的勞動合同，均為要式合 同。在要式合同的適用圍，如果合同形式不符合要式合 同的要求，就會給合同當事人帶來一定的法律后果。由 于立法規定要式勞動合同的目的，在于更有效地保護勞 動者合法權益，因而，許多國家從有利勞動者的角度， 規定勞動合同不符合要式合同要求的法律后果。其中常 見的有：定期勞動合同因未采用書面形式而轉化為不定期勞動 合同。例如，比利時雇傭合

9、同法規定，如缺乏書面 文件表示合同已按一定期限或明確的任務簽訂，則應當 作為以相同條件簽訂的沒有一定期限的合同。又如， 法國勞動法典規定，有固定期限的雇傭合同采用書 面形式，而非書面合同就意味著是簽訂了一個沒有特別 說明時間的合同。勞動者因勞動合同未采用書面形式而有權單獨證實其 權利。例如，利比亞勞工法規定，雇傭合同應該用 阿拉伯文字書寫，在沒有書面合同的情況下，應允許工 人單獨以任何有效的證明方式確立其權利。又如，伊 拉克國勞工法規定，若書面合同遺失，惟獨工人有權 用某種可行的證明方式對合同加以證實。勞動合同形式還有主件和附件之分。主件一般是指 在確立勞動關系時所制定的書面勞動合同；附件一般

10、是指法定或約定作為勞動合同主件之補充而明確當事人雙 方相互權利義務的書面文件。法定的勞動合同附件，主 要有：（1）用人單位部勞動規則，即用人單位勞動規章制 度。勞動法規定，用人單位應當建立和完善勞動規 章制度。（2）專項勞動協議，即已確立勞動關系的勞動者與其 用人單位就某種事項所簽訂的專項協議。勞動部規定， 生產經營發生嚴重困難的企業應當與勞動者簽訂勞動合 同，但勞動合同中有關工作崗位、勞動報酬等容，可以 在協商一致的基礎上通過簽訂專項協議來規定；用人單位應當與 本單位的待崗或放長假人員就勞動合同的有關容協商簽 訂專項協議。2. 勞動合同的容勞動合同的容，即勞動合同條款，它作為勞動者與 用人單

11、位合意的對象和結果，將勞動關系當事人雙方的 權利和義務具體化。在各國關于勞動合同容的立法中， 主要就容構成和若干重要條款作出規定。根據各國勞動法規定，勞動合同容由法定必備條款 和約定必備條款所構成。法定必備條款，即法律規定勞動合同必須具備的條 款。只有完全具備這種條款，勞動合同才能依法成立。 它有一般法定必備條款和特殊法定必備條款的區分。一般法定必備條款，是法律要求各種勞動合同都必 須具備的條款。勞動合同應當具備以下條款：（1）合同期限。除依法允許制定不定期合同的情況以 外，都應當規定合同有效期限，其中應包括合同的生效 日期和終止日期，或者決定合同有效期限的工作（工 程）項目。（2）工作容。即

12、關于勞動者的勞動崗位、勞動任務條(3) 勞動保護和勞動條件。即關于用人單位應當為勞動 者提供勞動安全衛生條件和生產資料條件的條款。(4) 勞動報酬。即關于勞動報酬的形式、構成、標準等 條款。(5) 勞動紀律。即關于勞動者應當遵守勞動紀律的條 款，它一般不盡列勞動紀律的容，只是表明勞動者同意 接受用人單位依法制定的勞動紀律。(6) 合同終止條件。即關于勞動合同在法定終止條件之 外的哪些情況下可以或應當終止的條款。(7) 違約責任。即關于違反勞動合同的勞動者和用人單 位各應如何承擔責任的條款，不僅包括關于依法承擔違 約責任的抽象規定，而且含有關于在合法圍承擔或免除 違約責任的具體約定。特殊法定必備

13、條款，是法律要求某種或某幾種勞動 合同必須具備的條款。有的勞動合同由于自身的特殊 性，立法特別要求其除一般法定必備條款外，還必須規 定一定的特有條款。例如，比利時雇傭合同法規 定，商業推銷員雇傭合同中應制訂計算傭金的條款；學 生雇傭合同中應包括履行合同地點、日工時和周工時、 學生食宿地點等條款。我國有關勞動法規中也有此類規 定，例如，外商投資企業勞動合同和私營企業勞動合同 中應包括工時和休假條款；學徒培訓合同中應當有培訓 目標、學習期限、生活待遇等條款。約定必備條款，即勞動關系當事人或其代表約定勞 動合同必須具備的條款。它是法定必備條款的必要補 充，其具備與否，對勞動合同可否依法成立，在一定程

14、 度上有決定性意義。按照作出約定的主體不同，它可分 為集體合同約定必備條款和勞動合同當事人約定必備條 款。前者即集體合同要求在勞動合同中必須載明的條 款，既包括集體合同已規定標準而應由勞動合同將其具 體化的條款，也包括集體合同僅列出項目而應由勞動合 同明確其容的條款。有的國家(如日本)對勞動合同必 備條款，法規中少作或不作規定，而主要由集體合同約 定。后者即簽訂勞動合同時當事人一方或雙方特別約定 勞動合同中必須有的條款。在約定必備條款中，有的屬于法定可備條款，即法 律規定勞動合同可以具備的條款。勞動合同的某些容由 于非常重要而不應被忽視，但又不宜作為法定必備條 款，于是，在立法中予以特別提示，

15、指明在勞動合同中 可以作出專項約定。此類條款通常有試用期條款、條款 和禁止同業競爭條款等。試用期限是指用人單位與新招員工約定的相互考察 的時期。一般說，對初次就業或再次就業的員工可以約 定試用期。在原固定工進行勞動合同制度的轉制過程中 用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試 用期。雙方約定試用期時，技術性不強的工種試用期可 短一些，技術性強的工種試用期可長一些，但最長不得 超過 6 個月。按勞動法規定，試用期包括在合同期，在 試用期中只能用解除合同來消滅勞動關系。在試用期 中，勞動合同中的其他條款，增加的勞動報酬、勞動安 全衛生、勞動紀律等容，對勞動關系的雙方當事人均有 約束力。事項

16、是勞動者對用人單位商業秘密承擔義務的約 定。通常包括期限、方式以及泄密的賠償辦法。期限與 試用期限不同。試用期包括在合同期，并短于合同期； 而期則可等于或長于合同期，也就是說，在勞動關系消 滅的一定時期，用人單位仍可要求原員工承擔義務。在 勞動合同中約定事項，有利于防止企業間的不正當競 爭，但條款的約定也應合理。哪些人承擔義務？承擔多 長時間？應當以該秘密涉及的圍為限，不應要求員工對 已經公開的技術或信息承擔義務。關于條款，在勞動合同中可以約定勞動者保守用人 單位商業秘密的有關事項 ；并可約定在勞動合同終止 前或該勞動者提出解除勞動合同后一定時間（不超過 6 個月），調整其工作崗位，變更勞動合

17、同的相關容。禁止同業競爭條款即約定禁止，勞動者參與或者從 事與用人單位同業競爭以保守用人單位商業秘密的合同條款，它包括對禁止同業競爭的期限、圍和補償等的約 定。關于禁止同業競爭條款，可以在勞動合同中約定或 者由用人單位規定掌握用人單位商業秘密的勞動者在終 止或解除勞動合同后的一定期限（不超過 3 年），不得 到與原用人單位生產同類產品或經營同類業務且有競爭 關系的其他用人單位任職，也不得自己生產或經營與原 用人單位有競爭關系的同類產品或業務，但用人單位應 當給予該勞動者一定經濟補償。勞動契約法規定， 勞動契約得約定勞動者于勞動關系終止后不得與雇方競 爭營業，但以勞動者因勞動關系得知雇方技術上秘

18、密而 對于雇方有損害時為限；雇方對勞動者如無正當理由而 解約時，其禁止競爭營業之約定失其效力。有的國家 （如比利時）規定，對工資達到一定數額的勞動者，才 可以或應當在雇傭合同中約定條款和相應的禁止同業競 爭條款；如果雇主無正當理由或勞動者有正當理由終止 合同，則這種條款無效。（三）勞動合同的制定程序勞動合同的制定程序是指通過勞動合同的制定，建 立勞動法律關系的程序，可以分為兩個階段。第一階段通常稱為“招收錄用”，是確定勞動合同 雙方當事人的程序。當一個企業獲準招工時，勞動合同 的一方當事人 - 用人單位便首先確定了。由于企業是提 出訂約提議的一方，也稱“要約方”。將招工單位“故 意拖延不制定勞

19、動合同”作為應當承擔賠償責任的一種 情況，是將招工單位視為法定要約方。勞動合同的另一 方當事人，即接受提議的一方，也稱“受約方”。在招 工結束之前， “受約方”是不確定的，需要通過“招 收錄用”程序來確定。因此，“招收錄用” 程序也可 以說是通過確定受約人，從而明確勞動合同雙方當事人 的程序，此階段的程序包括下述主要環節：（1）公布招工（招聘）簡章。用人單位依法獲準招工 （招聘）以后，就應當以法定方式或有關國家機關指定 方式，向不特定勞動者公布招工（招聘）簡章。在簡章 中應載明法定必要容，其中包括員工錄用（聘用）條 件、錄用（聘用）后員工權利義務、應招（應聘）人員報名辦法、錄用（聘用）考核方式

20、等事項。（2）自愿報名。勞動者按照招工（招聘）簡章的要 求，自愿進行應招（應聘）報名，并提交表明本人身 份、職業技能、非在職等基本情況的證明文件。（3）全面考核。用人單位或其代理人依法對應招（應 聘）人員的德智體狀況進行考核，并公布考核結果。（4）擇優錄用（聘用）。用人單位對于經考核合格的 應招（應聘）者，擇優確定被錄用（聘用）人員，并向 其本人發出書面通知；為便于監督，還應公布被錄用 （聘用）者。第二階段即具體簽訂勞動合同的階段，是對勞動合 同的具體容通過平等協商達成一致意見的過程。通過第 一階段確定了勞動合同的雙方當事人，招工單位作為法 定要約方，應向求職者發出要約，提供勞動合同的文本 （

21、草案）。用人單位應當在正式制定勞動合同前，將合 同文本交付勞動者。求職者作為受約方對用人單位提供 的勞動合同條款如果沒有任何異議，全部接受，也就是 作出了承諾；如果受約方對合同草案提出了修改意見或 要求增加新容，應視為對原要約的拒絕，并向招工單位 提出新的要約，雙方再通過要約 新要約再要 約直至承諾的協商過程，達成一致的意見。在一般 情況下，勞動合同經雙方當事人協商一致，即告成立， 勞動法律關系也得以確立。對于某些特殊的招工單位如 私營企業，按地方規定必須進行鑒證的，須經勞動部門 鑒證后方能生效。程序一般包括下述主要環節：（ 1）提出勞動合同草案。用人單位向勞動者提出擬訂 的勞動合同草案，并說

22、明各條款的具體容和依據。（2）介紹部勞動規則。在提出合同草案的同時，用人 單位還必須向勞動者詳細介紹本單位部勞動規則。（ 3）商定勞動合同容。用人單位與勞動者在勞動合同 草案和部勞動規則的基礎上，對合同條款逐條協商一致 后以書面形式確定其具體容。對勞動合同草案，勞動者 可提出修改和補充意見，并就此與用人單位協商確定。 對部勞動規則，勞動者一般只需表示接受與否即可，而 不能與用人單位協商修改或補充其容；不過，雙方可以 在勞動合同中作出不同于部勞動規則某項容或者指明不 受部勞動規則某項容約束而對勞動者更有利的約定。(4) 簽名蓋章。勞動者和用人單位應當在經協商一致 所形成的勞動合同文本中簽名蓋章，

23、以此標志雙方意思 表示一致的完成。凡屬不需要鑒證的勞動合同，在雙方 當事人簽名蓋章后即告成立。(5) 鑒證。按照國家規定或當事人要求而需要鑒證的 勞動合同，應當將其文本送交合同簽訂地或履行地的合 同鑒證機構進行鑒證。凡需要鑒證的勞動合同，經鑒證 后才可生效。上述兩個階段是緊密相聯、不可分割的連續過程，招工 單位招用合同制員工，必須依次確定合同當事人、確定 合同容，才能在當事人之間，確立勞動法律關系。( 四 ) 勞動合同的法律效力1. 勞動合同的有效勞動合同依法成立，從合同成立之日或者合同約定生效 之日起就具有法律效力，即在雙方當事人之間形成勞動 法律關系，對雙方當事人產生法律約束力。其具體表現

24、 主要是：(1) 當事人雙方必須親自全面履行合同所規定的義務；(2) 合同的變更和解除都必須遵循法定的條件和程序， 任何一方當事人都不得擅自變更和解除合同；(3) 當事人違反合同必須依法承擔違約責任；(4) 當事人雙方在合同履行過程中發生爭議，必須以法 定方式處理。勞動合同具有法律效力，必須以完全具備法定有效要件 為前提。在各國立法中，勞動合同有效要件通常散見于 具體的合同法規，而無集中性規定。從理論上歸納，立 法所表明的勞動合同有效要件，一般包括：(1) 合同主體必須合格。雙方當事人都必須具備法定的 主體資格，即一方必須是具有勞動權利能力和勞動行為 能力的公民，另一方必須是具有用人權利能力和

25、用人行 為能力的單位。(2) 合同容必須合法。即勞動合同必須完全具備法定必 備條款，并且所載各項條款的容，都必須符合勞動法 規、勞動政策和集體合同的要求。(3) 意思表示必須真實。即雙方當事人的意思表示都出 于本人自愿，并且與本人在意志相符。(4) 合同形式必須合法。要式勞動合同，必須采用法定 的書面合同或標準合同形式；非要式勞動合同應當采用 當事人所要求的書面或口頭合同形式。(5) 制定程序必須合法。勞動合同的制定，必須完成各 項法定必要程序，并且，在制定程序中必須嚴格遵循法 定規則，尤其應當遵循平等自愿和協商一致的原則。2. 勞動合同的無效勞動合同無效，是指勞動合同由于缺少有效要件而 全部

26、或部分不具有法律效力。其中，全部無效的勞動合 同，它所確立的勞動關系應予以消滅 ；部分無效的勞 動合同，它所確立的勞動關系可依法存續，只是部分合 同條款無效，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍 然有效。勞動合同無效的原因，為立法所規定，只不過在不同國 家有從嚴規定與從寬規定之區分。“違反法律、行政法 規的勞動合同”，“采取欺詐、威脅等手段制定的勞動 合同”一般確定為無效合同。無效的勞動合同，從制定 的時候起就沒有法律約束力。按勞動部的解釋：“員工 被迫簽訂的勞動合同或未經協商一致簽訂的勞動合同為 無效勞動合同”。所謂“員工被迫簽訂的勞動合同”， 是指有證據表明員工在受到脅迫或對方乘己之危的情

27、況 下，違背自己真實意思而簽訂的勞動合同；所謂“未經 協商一致簽訂的勞動合同”，是指有證據表明用人單位 和勞動者不是在雙方充分表達自己意思的基礎上，經平 等協商、取得一致的情況下簽訂的勞動合同。勞動合同 的無效由勞動爭議仲裁委員會或者法院確認。根據此規定和合同原理，可將勞動合同無效的原因歸納 為下述幾種：（1）合同主體不合法，即勞動者不具有勞動權利能力 和勞動行為能力，或者用人單位不具有用人權利能力和 用人行為能力。（2）合同容不合法，即合同缺少法定必要條款，或者 合同條款。（3）合同形式不合法，即要式合同未采用法定的書面 形式或標準形式。（4）制定程序不完備，即制定合同未履行法定必要程 序。

28、（5）意思表示不真實，即制定合同過程中，由于欺 詐、威脅、乘人之危、重大誤解等而導致當事人的意思 表示不真實。上述各種原因對于決定勞動合同無效的法律意義， 可因實際情況的差異而不盡相同。其中，對于主體不合 法的合同，一般應確認為全部無效；對于具有其他原因 的合同，一般應確認為部分無效。凡確認合同全部無效 的，應持謹慎態度。特別應指出，在勞動合同無效的疇 中，還包括部勞動規則無效的問題。根據部勞動規則的 各項有效要件的法律意義，對于制定主體不合法或制定 程序不合法的部勞動規則，一般應確認為全部無效；對 于容不合法的部勞動規則，一般只應就其不合法部分確 認為無效，其余部分則仍然有效。由于部勞動規則

29、是勞 動合同的附件，因而，部勞動規則無效一般不影響勞動 合同的效力；但是，對于以部勞動規則的某部分容為依 據的勞動合同條款來說，則可能隨著部勞動規則的該部 分容的無效而無效。勞動合同經法定機關依法確認為無效，其法律后果 一般是，自制定時起就沒有法律約束力。對此應理解為 自制定時起無效勞動合同就不能作為確定當事人權利和 義務的依據，而不應理解為像無效民事合同那樣自制定 時起就不對當事人產生權利和義務。這是因為，勞動力 支出后就不可回收，由此決定了對無效勞動合同已履行 的部分，即勞動者實施的勞動行為和所得的物質待遇， 不能適用返還財產、恢復原狀的處理方式，并且對處于 事實勞動關系中的勞動者應當依法

30、予以保護。實踐中， 勞動合同的制定和被確認無效一般都有一個過程，所 以，對無效勞動合同的法律后果有必要按照下述兩個階 段認定和處理：（1）自合同制定時起至合同被確認無效時止，合同全 部無效的當事人之間僅存在事實勞動關系，合同部分無效的當事人之間并 存著部分勞動法律關系和部分事實勞動關系，事實勞動 關系中當事人的權利和義務應當以勞動法規、勞動政 策、集體合同和部勞動規則的有關規定為依據重新確 定，其中，勞動者如果未得到或者未全部得到勞動法 規、勞動政策、集體合同、部勞動規則所規定標準的物 質待遇，用人單位應當按照該標準予以補償。（2）自合同被確認無效時起，全部無效的合同所引起 的事實勞動關系應予

31、終止；部分無效的合同中，無效條 款應當由勞動法規、勞動政策、集體合同和部勞動規則 中的有關規定所取代，或者由當事人依法重新商定的合 同條款所取代。勞動合同被依法確認無效，還會導致特殊的法律后果。 其中主要包括：（1）用人單位對勞動者收取保證金或扣押證件等物品 的，應當返還給勞動者（2）勞動合同全部無效而用人單位對此有過錯的，如 果當事人雙方都具備主體資格而勞動者要求制定勞動合 同的，在終止事實勞動關系的同時，用人單位應當與勞 動者依法制定勞動合同。因為，在這種情況下確認勞動 合同無效，并未否定勞動合同制定程序的第一階段（即 確定合同當事人階段）雙方所作出的同意與對方制定勞 動合同的意思表示，所

32、以，可重新開始勞動合同制定程 序的第二階段（即確定合同容階段），并且，這樣做可 避免勞動者因勞動合同無效而失業。（3）用人單位對勞動合同無效有過錯，如果給勞動者 造成損害，應當承擔賠償責任。（五）制定合同時應注意的問題 用人單位和被招用的員工在制定勞動合同時，必須注意 以下幾方面的問題：1. 雙方首先應衡量本身的條件即用人單位要衡量是否具備對新招人員提供生產或 工作以及生活等方面的物質條件，培養新的能力等 等 ；而被招用人員則要對照企業的招工簡章，衡量自 己是否符合招工單位招工的條件。其次，雙方在確認自 己具備招工和應招條件的基礎上，再了解對方是否確有 招工或應招的條件。即招工單位要了解應招人

33、員的基本 狀況，包括驗看應招人員提供的戶籍、學歷、技術級別 等證明。應招人員也要了解招工單位的基本狀況，可以 通過招工簡章、勞動服務公司或主管機關等途徑去了 解。2. 制定合同時，既要根據法律，又要結合實際如果雙方當事人在制定合同時，拋開國家的法律政 策，完全由當事人雙方商訂，那么有可能產生無效合 同。但是如果不結合實際作出具體規定，也會給履行合 同帶來困難，所以合同不能千篇一律。3. 勞動合同的容要繁簡得當對國家法律政策規定較細致、具體的容，可寫明按 照某項規定執行即可（當然，必須把這些規定作為勞動 合同的附件與勞動合同文本一并提交給合同制工人）， 對于國家法律政策未作具體規定的容，特別是容

34、易產生 勞動爭議之處，則應該盡量作出詳細的規定。比如，勞 動合同的具體條款，就需要訂得比較詳細。因為合同的 條款是當事人享有權利、承擔義務的依據，條款不齊全，不僅影響當事人合法權益，而且還會影響合同的履 行。尤其是一些必要條款，如果不全，合同的法律效力 就會受到影響，像工種、崗位或者報酬等，如果沒有， 合同就無法履行。此外，對具有行業特點的涉及雙方切 身利益的事項應作出明確規定，有些易誤解的事項更要 作詳細說明或解釋，否則，則容易產生勞動糾紛。4. 勞動合同中的語言表達要力求準確、明白避免使用易產生誤解或歧義的詞句也就是說勞動合 同書面記載的容一定要與當事人的愿望相一致，否則， 也容易產生勞動

35、糾紛。5. 勞動合同責任規定要明確責任是合同的核心，也是勞動合同法律效力的集中 體現。如果責任規定得不明確，一旦發生爭議追究責任 時，可能互相推委，使爭議遲遲不能得到妥善解決。6. 合同簽定日期和生效日期要明確合同的日期是勞動合同的法定容之一，如果在合同 中不注明起止日期，也容易產生爭議。在實踐中就出現 了這樣的情況，有的合同已經履行了一段時間，而合同 的一方還沒有正式簽字，由此，又影響到合同的終止問 題。所以，合同中可以約定履行合同的具體起止日期即 簽訂日期與履行日期不是必須一致的。勞動合同雙方當事人簽訂合同時，應當注意以上問 題，以使我國的勞動合同制度日益完善。三、勞動合同的履行（ 一 ）

36、 概念勞動合同的履行，是指合同當事人雙方履行勞動合 同所規定義務的法律行為，亦即勞動者和用人單位按照 勞動合同的要求，共同實現勞動過程和各自合法權益。 勞動合同依法制定就必須履行，這既是勞動法賦予合同 當事人雙方的義務，也是勞動合同對合同當事人雙方具 有法律約束力的主要表現。（二）原則勞動合同的履行，應遵循以下幾項原則：1. 勞動合同親自履行原則勞動合同親自履行原則是根據合同主體特征提出 的。勞動關系是具有人身關系性質的社會關系 ；勞動 合同是特定主體間的合同。勞動合同的履行也只能在簽 訂合同的特定主體之間進行。勞動者一方的主體變更一 般視為合同解除，用人單位一方對勞動者提供勞動義務 的請求權

37、也不應轉讓給第三人。勞動法律關系確立后， 勞動者不允許請他人代替勞動，用人單位未經勞動者同 意不能擅自將勞動者調動到其他單位。2. 勞動合同全面履行原則勞動合同的全面履行原則是根據合同容特征提出 的。勞動合同是一個整體，合同規定的條款相互之間有 其在的聯系，不能割裂。合同當事人雙方，都必須履行合同的全部條款和各自承 擔的全部義務，既要按照合同約定的標準及其種類、數 量和質量履行，又要按照合同約定的時間、地點和方式 履行。3. 勞動合同協作履行原則勞動合同的協作履行原則是根據合同客體特征提出 的。勞動法律關系的客體是勞動力。勞動者提供勞動 力，用人單位使用勞動力的過程是個極為復雜的過程， 只有當

38、事人雙方團結協作才能完成勞動合同規定的義 務。一般地說，民事合同往往與某種勞動結果相聯系， 合同對勞動結果，尤其是標的物的約定有助于明確雙方 當事人的權利和義務。而勞動合同主要是和勞動力的使 用和保護相聯系，約定的權利、義務難免空泛，在符合 法律和合同規定的前提下，還需要勞動者一方服從用人 單位的指揮，才能使勞動過程得以進行。這一方面要求 勞動者自覺遵守勞動紀律，另一方面也要求用人單位體 諒勞動者的實際困難。勞動合同協作履行原則要求：(1) 當事人雙方首先應按照勞動合同和勞動紀律的規 定，履行自己應盡的義務，并為對方履行義務創造條 件；(2) 當事人雙方應互相關心，通過生產經營管理和管 理，互

39、相督促，發現問題及時協商解決；(3) 無論是企業還是員工遇到困難時，雙方應在法律允 許的圍盡力給予幫助；(4) 員工違紀，企業應依法進行教育，幫助員工改正， 企業違約，員工要及時反映問題，盡快協助糾正，并設 法防止和減少損失；(5) 在履行過程中發生了勞動爭議，當事人雙方都應從 大局出發，根據勞動法和勞動合同的有關規定，結合實 際情況，及時協商解決，從而建立起和諧的勞動關系。4. 勞動合同特殊規則履行不明確條款的規則。對于勞動合同中容不明確 的條款，應當先依法確定其具體容，然后予以履行。一 般認為，用人單位部勞動規則有明確規定的，就按照該 規定履行；用人單位部勞動規則未作明確規定的，就按 照集

40、體合同的規定履行；集體合同未作明確規定的就按 照有關勞動法規和政策的規定履行；勞動法規和政策未 作明確規定的，就按照通行的習慣履行；沒有可供遵循 的，就由當事人雙方協商確定如何履行，其中，勞動給 付義務也可按照用人單位的指示履行。向第三人履行的規則。勞動合同的任何一方當事 人，一般都只向對方當事人履行義務，并且，要求對方 當事人履行義務的請求權一般不得轉讓給第三人。換言 之，只有在法律允許的特殊情況下，勞動者或用人單位 才應當向第三人履行義務。關于勞動者向第三人履行勞 動給付義務的條件，有的國家(如德國)立法規定，在 勞動合同已有向第三人提供勞動約定，或者雇主要求向 第三人提供勞動并取得勞動者

41、同意的情況下，勞動者才 應當向第三人履行勞動給付義務；但是，在雇主死亡其 營業應由其繼承人承受，或者雇主的營業轉讓第三人的 情況下，若勞動合同無特別約定，勞動者應當向第三人 履行勞動給付義務，而不必取得勞動者同意。關于用人 單位向第三人履行勞動待遇給付義務的條件，各國都嚴 格實行法定原則，即只有在法律特別規定的場合，用人 單位才可以將工資等勞動待遇向法定第三人按法定標準 支付一定數額，而不允許合同當事人就此作出約定。履行約定之外勞動給付的規則。勞動者履行勞動給 付義務原則上以勞動合同約定的圍為限，在勞動合同未 變更時，用人單位一般不得指示勞動者從事勞動合同約 定之外的勞動。但有些國家和地區的立

42、法中特別規定了 例外，即遇有緊急情況時，為了避免發生危險事故或者 進行事故后搶救和善后工作，用人單位可指示勞動者臨 時從事勞動合同約定之外的勞動，勞動者應當服從這種 指示。勞動者于其約定的勞動給付外，無給付其他附帶 勞動的義務，但有緊急情形或其職業上有特別習慣時， 不得拒絕其所能給付的勞動。四、勞動合同的變更解除和終止（一）勞動合同的變更勞動合同的變更，是指合同當事人雙方或單方依法 修改或補充勞動合同容的法律行為。它發生于勞動合同 生效后尚未履行或尚未完全履行期間，是對勞動合同所 約定的權利和義務的完善和發展，是確保勞動合同全面 履行和勞動過程順利實現的重要手段。勞動合同變更的對象，只限于勞動

43、合同中的部分條款。 它應當符合下述要求：（1）是尚未履行或者尚未完全履行的有效條款。已履 行完畢的條款再無變更的必要和可能；而無效的條款應 予取消，不應適用變更。（2）是依法可予變更的條款。換言之，依法不應作為 變更對象的條款，如合同當事人條款、合同期限條款 等，不得進行變更。（3）是引起合同變更的原因所指向的條款。合同變更 由于法定或約定的原因不同，所應變更的條款也就有所 差異。凡是與合同變更的原因無關的條款，就不必予以 變更。即是說，只有在制定勞動合同所依據的主客觀條 件發生變化，致使勞動合同中一定條款的履行成為不可 能或不必要的情況下，勞動合同才可變更。1. 變更原因 實踐中，引起勞動合

44、同變更的原因，按照其來源不同可 大致歸納為三個方面：(1) 用人單位方面的原因。如轉產、調整生產任務或生 產經營項目、重新進行勞動組合、修訂勞動定額、調整 勞動報酬或員工福利分配方案、發生嚴重虧損、防止泄 露商業秘密等。(2) 勞動者方面的原因。如身體健康狀況發生變化、勞 動能力部分喪失、所在崗位與其職業技能不相適應、職 業技能提高到一定等級等。(3) 客觀方面的原因。如法規和政策發生變化、物價水 平大幅度上升、國民經濟調整、社會動亂、自然災害 等。上述各個方面的原因，按照其引起勞動合同變更的 依據不同，可分為法定原因和約定原因。前者即勞動法 規所規定的引起勞動合同變更的原因；后者即集體合同

45、或勞動合同所規定的引起勞動合同變更的原因。在上述 各種原因中，有的是可以變更勞動合同的條件，有的則 是應當變更勞動合同的條件，這應依據勞動法規、集體 合同和勞動合同中關于勞動合同變更條件的規定來確 定。勞動合同變更，一般為協議變更。勞動合同的自愿變更是指勞動合同制定以后，由于 制定合同時所依據的情況發生變化，經勞動合同雙方當 事人協商同意，變更原訂合同。變更勞動合同確定了與 勞動合同制定完全一致的原則，即“遵循平等自愿、協 商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定”。2. 變更條件根據規定，勞動合同的變更應具備三個條件：(1) 雙方當事人原來已經存在著勞動合同關系。所謂 “變更”是對原訂合同

46、的修改和增刪，沒有一個已經生 效的勞動合同，就談不上合同的變更。這是勞動合同變 更的前提條件。(2) 制定合同時所依據的情況發生變化。勞動合同依法 制定后，就具有法律的約束力，當事人雙方都必須嚴格 按照勞動合同規定的條款履行自己應盡的義務。只有出 現情況變化，才允許對勞動合同進行變更。這是勞動合 同變更的客觀條件。(3) 勞動合同變更必須經雙方當事人同意。勞動合同在 簽訂時要貫徹平等自愿、協商一致的原則。這種當事人 之間通過協商一致形成的法律關系，一般也通過協商一 致才予以變更。這是變更的主觀條件。3. 主要環節其法定的程序包括下述主要環節：(1) 預告變更要求。需要變更合同的一方當事人，應當

47、 按照規定時間提前向對方當事人提出變更合同的要求， 說明變更理由、條款、條件，以及請求對方當事人答復 的期限。(2) 按期作出答復。得知對方當事人提出的變更合同的 要求后，通常應當在對方當事人要求的期限作出答復， 可以表示同意，也可以提出不同意見而要求另行協商， 如果不屬于法定應當變更合同的情況，還可以表示不同(3) 簽訂書面協議。當事人雙方均同意變更合同的，應 當就合同變更達成書面協議，并簽名蓋章。協議書中應 當指明變更的條款，并約定所變更條款的生效日期。(4) 鑒證或備案。凡在制定時經過鑒證或備案的合同， 變更合同的協議簽訂后也要辦理鑒證或備案手續。4. 變更類別勞動合同的自愿變更是勞動合

48、同變更的主要方面， 也是和民事（經濟）合同變更完全一致的容。然而，勞 動合同除具有與民事（經濟）合同相同的一面外，還具 有不同的一面。通過勞動合同所確立的勞動關系具有隸 屬性，勞動過程具有復雜性，各國立法除主要對“自愿 變更”作規定外，還根據勞動者和用人單位在進行勞動 過程時遇到的實際情況，對強制變更作規定。強制變更 是指在法律有明文規定的情況下，勞動合同關系可由于 一方當事人的要求而變更，另一方當事人對這種變更要 求不得拒絕。這類規定主要有以下兩類：（1）勞動者根據自身健康情況和生理變化有權單方要求 變更勞動合同。如日本勞動標準法第六十五條規 定：“懷孕女工如要求調換輕便工作，雇主應予以調

49、換。”（2）用人單位根據經營需要單方臨時性變更合同。如前 聯勞動法禁止企業要求員工完成勞動合同未予規定的工 作，但又有“除外”的規定： 允許臨時調動工作， 每年不超過一個月；員工違紀可受到調任、降職； 員工拒絕隨同企業遷到其他地方工作，可以停止勞動 合同。 1993年 6月俄羅斯聯邦勞動法基礎（草 案）也作了類似的規定。如 : “由于生產需要和停 工，允許不經員工同意而短期臨時調做其他工作，但不 得調員工做有害于身體健康的工作。在臨時調動工作期 間，員工按完成的工作領取工資，但不應少于原平均工 資。”即用人單位對掌握商業秘密并負有約定義務的員 工，有權按合同約定在合同終止前或該員工提出解除合

50、同后的一定時間（不超過 6個月），調整其工作崗位， 變更合同的相關容。勞動合同依法變更的法律后果，即合同當事人雙方的權 利和義務，從變更合同的協議所約定之日起發生變更。 如果約定的權利和義務變更日期在合同變更手續完畢日 期之前，那么，在前一日期至后一日期之間勞動者因合 同變更而應增加的利益，則應當追補，如補發工資等。（ 二 ） 勞動合同的終止1. 勞動合同終止的概念和事由勞動合同的終止，是指勞動合同的法律效力依法被 消滅，亦即勞動合同所確立的勞動關系由于一定法律事 實的出現而終結，勞動者與用人單位之間原有的權利和 義務不復存在。根據各國立法關于勞動合同終止的規定，能夠引起 勞動合同終止的事由，

51、主要有下述幾種：(1) 合同期限屆滿。定期勞動合同在其有效期限屆滿 時，除依法續訂合同和其他依法可延期的情況外，即行 終止。(2) 約定終止條件成立。勞動合同或集體合同約定的合 同終止條件實際成立，勞動合同即行終止。(3) 合同目的實現。以完成一定工作(工程)為期的勞 動合同在其約定工作(工程)完成之時，其他勞動合同 在其約定的條款全面履行完畢之時，因合同目的已實現 而當然終止。(4) 當事人死亡。勞動者死亡，其勞動合同即終止。作 為用人主體的業主死亡，勞動合同可以終止；如死者的 繼承人依法繼續從事死者生前的營業，勞動合同一般可 繼續存在。(5) 勞動者退休。勞動者因達到退休年齡或完全喪失勞

52、動能力而辦理退休手續，其勞動合同即告終止。(6) 用人單位消滅。用人單位依法被宣告破產、解散、 關閉或撤銷，其勞動合同隨之終止。(7) 合同解除。勞動合同因依法解除而終止。2. 勞動合同終止的法律后果勞動合同終止的法律后果，從廣義而言，包括勞動 合同依法終止所導致的法律后果，以及解除勞動合同所 導致的法律后果；從狹義而言，僅指勞動合同依法終止 所導致的法律后果，即在終止勞動關系并消滅當事人雙 方權利義務的同時，對當事人雙方附隨產生新的權利義 務。這里僅取其狹義。（1）用人單位的義務支付經濟補償。即在法定條件下，用人單位應當按照法定的項目和標準，向勞動者（或其親屬）一次性支 付經濟補償。在有的立

53、法中，這種經濟補償稱為離職費 或遣散費。從理論上說，用人單位因勞動合同終止所負的經濟 補償義務，應當包括勞動貢獻積累補償、失業補償和其 他特殊補償。勞動貢獻積累補償，是對勞動者在勞動關 系存續期間為用人單位已作貢獻的積累所給予的經濟補 償，其數額一般應當與本單位工齡掛鉤，除了勞動者因 有過錯行為而被辭退以外，在勞動合同終止時應當支付 這種補償。失業補償，是對勞動者因勞動合同解除而喪失原勞動合 同所約定就業機會的經濟補償，其數額應當與勞動合同 解除時所剩余的未履行期限掛鉤，除了勞動者因有過錯 行為而被辭退和在試用期解除勞動合同以外，合同解除 時應當支付這種補償。其他特殊補償，是對勞動合同終 止時

54、有病傷未愈等特殊困難的勞動者所給予的經濟補 償，除了勞動者因有過錯行為而被辭退以外，在勞動合 同終止時，應當支付這種補償。 經濟補償金。勞動合同經協議解除，或者由用人單位 解除（因試用不合格或勞動者有過錯行為而解除者除 外）的，按勞動者在本單位工齡，每滿一年給相當于一 個月工資的經濟補償金，但是，經協議解除或者因勞動 者不勝任工作被用人單位解除的，最多給予不超過 12 個月工資的金額。未按規定給予經濟補償金的，除全額 發給應付經濟補償外，還須按其數額的 50支付額外 經濟補償金。 失業補償費。私營企業因破產或歇業而解除勞動合同的，合同未滿的時間每一年發給相當于一個月工資的失 業補償費，但最高不

55、超過 12 個月工資。 禁止同業競爭補償費。約定勞動者為保守用人單位商業秘密而在勞動合同終止后一定期間不與該用人單位進行同業競爭的，用人單位應當給予該勞動者一定數額的經濟補償 醫療補助費。勞動合同因勞動者患病或非因工負傷而 由用人單位解除的，在發給經濟補償金的同時，還發給 不低于六個月工資的醫療補助費，對患重病或絕癥者還 增加醫療補助費，其中，患重病的增加部分不低于醫療 補助費的 50，患絕癥的增加部分不低于醫療補助費 的 100。 在上述各項經濟補償中，以月工資作為計算基準的企 業和個體經濟組織來說，月工資是指在正常生產經營情 況下勞動合同解除前 12個月勞動者本人的月平均工 資。 經濟補償

56、金在企業成本中列支，不得占用企業按規定 比例應提取的福利費用。 今后立法的重點主要在于不僅規定在協議解除勞動合 同和勞動者無過錯行為而被辭退時給予經濟補償，還應 當規定由于用人單位原因特別是有過錯行為而辭職時也 給予經濟補償。關于后一種補償，已有許多立法先例。例如，利比亞勞工法規定，工人由于雇主的原因而 即時辭職的，雇主應當按定期勞動合同期滿和不定期勞 動合同終止的離職費標準付給工人，而且毫不影響可能 由法院判給工人應得的任何賠償費。 不僅規定勞動合同解除的勞動貢獻積累補償，而且還 應當規定勞動合同解除的失業補償。因為這樣可以使勞 動合同解除給無過錯行為的勞動者所造成的損失，得到 全面補償。

57、不僅規定在勞動合同依法解除時給予經濟補償，而且 還應當規定在勞動合同由于期限屆滿或目的實現而終止 時也給予經濟補償。因為只規定前一種補償而不規定后 一種，不僅顯失公平，而且會引導本來可以將勞動合同 履行完畢的勞動者傾向于解除勞動合同，從而不利于勞 動關系的穩定。所以，有的立法規定應當給予后一種補 償。例如，利比亞勞工法規定，當定期勞動合同期 滿和不定期勞動合同終止時，未服務五年以上者享有每 年金額為半月工資的離職費；服務五年以上者享有每年為一個月工資的離職費(2) 其他義務 向社會保險經辦機構繳納有關費用。凡是依法應當由 用人單位為勞動者繳納的社會保險費用，在勞動合同終 止時用人單位應當負責全

58、部繳足。因患職業病或因工負 傷部分致殘的員工，若本人要求解除勞動合同，企業應 當按當地政府規定，向社會保險經辦機構繳納因工致殘 就業安置費；企業按照有關規定宣布解散或經雙方協議 解除勞動合同時，對因工負傷或患職業病正在治療或療 養、以及醫療終結經鑒定確認完全或部分喪失勞動能力 的員工，享受撫恤待遇的因工死亡員工遺屬，在孕期、 產期和哺乳期的女員工，以及未參加各項社會保險的員 工，應當根據當地政府規定，一次性向社會保險經辦機 構支付所需的生活及社會保險費用。在立法中，對其他 用人單位也有必要作此類規定。 出具勞動關系終止證明書。用人單位應當在勞動合同 終止的當時或者應勞動者事后請求，免費向勞動者出具 終止勞動合同的證明書，以證實原勞動關系已經消滅。 證明書的容應當包括法定必備事項，并應客觀公正。有 的國家還規定，勞動者未要求證明的事項不得記入。 為被裁減人員提供一定就業保障。用人單位從裁員之 日起六個月需要新招人員的，必須優先從本單位裁減的