1、PAM2006與FIDIC99版紅皮書對比陳 霞（中國水利水電第七工程局有限公司，四川，成都）摘要：PAM2006是馬來西亞國內(nèi)通用的建筑施工合同范本，本文通過對PAM2006和FIDIC99紅皮書中關(guān)鍵條款的對比和分析，以期在以后的工作中無論業(yè)主采用何種合同范本均能在合同談判和履約過程中查漏補缺，最大可能的避免合同風險，獲得應有的公平公正。關(guān)鍵字：PAM2006 FIDIC99紅皮書 對比 現(xiàn)場人員 變更程序PAM2006（以下簡稱PAM）和FIDIC99（以下簡稱FIDIC）版紅皮書，均是以業(yè)主負責設計、承包商進行施工為基礎的合同條件，筆者針對兩種合同范本的比較，以期在實踐過程中，無論采取

2、哪一種合同模式，均能在合同談判或是具體合同履約過程中，從另一種合同模式中查漏補缺，尋求指導，找到解決問題的方法。首先就現(xiàn)場人員來講，不管在何種合同模式下，現(xiàn)場存在的人員仍然是傳統(tǒng)意義上的三方人員，即業(yè)主、工程師和承包商。 但是PAM弱化了工程師的權(quán)力（PAM中使用單詞Architect，鑒于其主要職責與FIDIC中Engineer的職責類似，為了便于對比，在此仍然翻譯為工程師），強化了業(yè)主和承包商的直接勾兌，業(yè)主除任命工程師以外，還任命專業(yè)工程師如結(jié)構(gòu)和土建專業(yè)工程師和機械電氣專業(yè)工程師、計量工程師、以及專業(yè)咨詢，工程師可以根據(jù)需要授權(quán)這三類人員，但是他們卻是直接受雇于業(yè)主的，這與FIDIC中

3、差別較大，在FIDIC中這三類人員都是工程師隊伍中的一員，一般是業(yè)主與工程師簽訂合同，其余現(xiàn)場的專業(yè)工程師人員由工程師雇傭。 除此之外，PAM中還有業(yè)主的現(xiàn)場人員，稱之為Site Staff， 如下表：ItemPAMFIDIC對比分析條款條款業(yè)主現(xiàn)場人員10.02.3 FIDIC 著重強調(diào)承包商的責任，承包商應保障業(yè)主現(xiàn)場人員的安全以及環(huán)境保護，而PAM側(cè)重于限制業(yè)主現(xiàn)場人員的權(quán)利，明確指出業(yè)主的現(xiàn)場人員是在Architect的指示下工作，如果向承包商發(fā)出指令除Architect書面確認外，均無效。注：在現(xiàn)實的FIDIC合同實施過程中，會出現(xiàn)業(yè)主的現(xiàn)場人員干擾施工的行為，一旦他們認為承包商未能

4、按照合同施工直接會在現(xiàn)場發(fā)出指令，要求暫停，如果能在合同談判期間，加入本條款的限制則有利于履約的順利進行。PAM此舉限制了工程師權(quán)力，對于專業(yè)工程師以及計量等關(guān)鍵性人員直接任命但聽從于工程師指示，加強業(yè)主與承包商的直接對話，這樣似乎能在現(xiàn)場達到三方平衡，相互制約的目的。其次，關(guān)于變更。首先我們從定義上來看，請參看下表變更的定義PAM條款11.1變更就是對工程的設計，質(zhì)量或者數(shù)量進行變化或者修改包括：1. 任何工程的增加，省略或是替換；2. 對原擬用于工程的材料，貨物的種類或標準進行更改；3. 對已經(jīng)實施的工程進行拆除 ，或者承包商已經(jīng)運抵到場的材料或貨物的移除，不符合合同的工程或材料貨物除外；

5、4. 合同條款的變化：包括工時的限制，工作空間的變化，對現(xiàn)場某特定部位進場以及使用的發(fā)生變化，對某部份工程以特定的施工工序進行施工和完工。但不包括任何由于承包商的疏忽，省略，失誤或是違背合同所進行的修正改變，這些變化的費用應由承包商自行負擔。FIDIC13.1每項變更可包括：1. 合同中包括的任何工作內(nèi)容的數(shù)量的改變（但此類改變不一定構(gòu)成變更）；2. 任何工作內(nèi)容的質(zhì)量或其他特性的改變；3. 任何部分工程（永久工程和（或）臨時工程）的標高、位置和（或）尺寸的改變；4. 任何工作的刪減，但要交他人實施的工作除外；5. 永久工程所需的任何附加工作、生產(chǎn)設備、材料或服務，包括任何有關(guān)竣工試驗、鉆孔和

6、其他試驗和勘探工作，或6. 實施工程（永久工程和（或）臨時工程）的順序或時間安排的改變除非并直到工程師指示或批準了變更，承包商不得對永久工程作任何改變（或）修改從定義上看，兩者就有些微的區(qū)別。FIDIC的定義是通過對臨時工程和永久工程在合同中的不同要求來分類，在第一點上，F(xiàn)IDIC特別備注了，工程量的變化不一定構(gòu)成變更，對工程量的變化幅度設定了一個范圍，具體體現(xiàn)在12.3估價的規(guī)定，該條款規(guī)定只有工程量的變化超過了10%，才能采用新的費率和價格，現(xiàn)在我們就以10%作為臨界點，如果工程量在原合同基礎上增加了9%，假如增加的9%工程量的所發(fā)生的前提條件均與原合同條件一樣，毫無疑問這部分的支付應按照

7、原合同中BOQ的單價予以支付，這部分難道就不是對原合同情況的變化么？這當然也是變化，也應算是變更，只是這樣的變更比較微小，對設計和施工均無實質(zhì)性重大的影響，在FIDIC實踐應用過程中沒有走變更的程序。但是在PAM中， PAM認為只要是變化就是變更，至于變更后，針對變化部分變更價款的確認問題，則按照11.6款估價法則來進行，那是第二步的事情了。在此，筆者更傾向于PAM的定義，干凈利落。談到這里，我們就必須要理一理變更的程序以及與索賠的關(guān)系。從FIDIC和PAM來看，變更產(chǎn)生的形式均有兩種，一種是指示形式，一種是批準形式，如下表：PAM 11.2FIDIC 13.311.2款，工程師簽發(fā)工程師指令

8、，指令變更或是批準承包商提出的變更13.3款工程師簽發(fā)變更令，或者批準承包商根據(jù)13.2款價值工程提出建議書，形成變更令。變更的簽發(fā)者都只能是工程師，承包商無權(quán)作出變更，其發(fā)起的變更要經(jīng)過審批和批準程序。對于批準形式的變更令，一般承包商在報批過程中就會對變更工作進行一個大致的估算，在報告中考慮變更在給自己帶來工期或費用上的利益的同時，能給業(yè)主帶來什么樣的利益，以便能獲得批準，這一類指令的后續(xù)額外費用或者EOT的確認就相對要簡單些，這里筆者不做論述。以下主要是針對于指示類變更令，PAM和FIDIC對于后續(xù)額外費用以及EOT的確認程序的區(qū)別下面用案例說明：案例1：某房屋建筑工程，工程師發(fā)出一項變更

9、指示，要求將地板的材質(zhì)從原圖紙設計的瓷磚變更為某種檔次的木地板。地板面積為1萬平方米，面積不變。原圖紙設計的瓷磚綜合單價為100元/平方米，變更后的該檔次的木地板的綜合單價為200元/平方米。在工程師發(fā)出變更指示之前，承包商已經(jīng)購買了部分瓷磚，如果退貨，將發(fā)生退貨費用和其他損失5萬元，且重新訂貨，等木地板到場開始施工，需延期30天。如果雙方協(xié)商，對于前述費用的數(shù)額和時間無異議。由此，該變更導致的新增費用為105萬元以及30天的EOT。在FIDIC下，對于105萬以及30天EOT的確認，會產(chǎn)生四種不同的情形，而不同的情形又可能導致不同的或者是不確定的結(jié)果。因為在FIDIC中有兩種程序?qū)Υ诉M行確認

10、。程序1，在變更的決策程序中確認，采用條款13.3款變更程序，在變更令簽發(fā)前，工程師要求承包商遞交實施此變更的估算，請注意，工程師主動要求承包商提交建議書視為本程序的啟動；程序2，就是承包商按照20.1款走索賠程序，因為在索賠條款中FIDIC規(guī)定，只要承包商認為其有權(quán)獲得額外費用，那邊變更帶來的費用當然也是額外費用，所以筆者認為在FIDIC下變更的估價程序也可以通過索賠程序獲得。那么再FIDIC下，這兩種程序是擇一適用呢還是按順序重復適用，如果是擇一適用，誰有選擇權(quán)？如果是二者皆要求適用，那么在進行了程序1，沒有進行程序2的情形下，承包商是否喪失了該項變更導致的索賠權(quán)利？許多人在FIDIC實踐

11、中，往往就產(chǎn)生了混亂。 承包商按規(guī)定提出索賠承包商未按規(guī)定提出索賠工程師啟動程序1105萬，30天EOT（情形1）無解（情形2）工程師沒有啟動程序1105萬，30天EOT（情形3）無解（情形4）分析如下：情形1，工程師根據(jù)程序1的規(guī)定，在發(fā)出變更指示前，要求承包人提交關(guān)于變更新增費用的估算，承包人提交了105萬元以及延期30天的估算，工程師予以確認。同時，在變更事件發(fā)生后，承包商按照程序2規(guī)定的時限要求向工程師發(fā)出了索賠105萬元以及延期30天的通知，最終該索賠獲得了工程師的確認。該情形下，工程師承包商雙方皆大歡喜，不會產(chǎn)生費用是否應該支付的爭議。但是，進行了費用的兩次確認程序，造成了工程管理

12、程序的重復與繁瑣，對于工程管理效率的提高是不利的。但是對于承包商來說卻是最保險的。 情形2，與第一種情形的前半部分相同，即在變更決策過程中確認了變更費用的估算價105萬元，以及延期30天，但是，承包人沒有提起索賠程序。在該種做法下，往往會產(chǎn)生爭議，有的工程師/業(yè)主會以“如果承包商未能在上述28天期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，則竣工時間不得延長，承包商無權(quán)獲得追加付款，而雇主應免除有關(guān)該索賠的全部責任”為由拒絕向承包人支付。如果支持該工程師的主張，則對承包商明顯不公平；如果不支持工程師的主張，則合同有其明確的規(guī)定。情形3，承包商執(zhí)行了工程師發(fā)出的變更指示。但是，工程師沒有啟動程序1，承包商也沒有執(zhí)行程序2

13、。在結(jié)算或后續(xù)付款時，對于承包人是否能夠要求支付105萬元新增費用以及30天的EOT將會存在爭議。如果支付該費用，則不符合合同規(guī)定；如果不支付該費用，則承包人的確進行了該項變更工作。情形4，工程師發(fā)出了變更指示，但沒有要求承包人提出建議書，即沒有執(zhí)行程序1。承包商在執(zhí)行變更后，根據(jù)索賠程序向工程師提出了105萬元的索賠以及30天的EOT。工程師通過索賠程序予以了確認。在該種做法下，雙方對于105萬價款是否應當支付的問題，一般不會產(chǎn)生爭議，效率也較高。但會導致程序1的規(guī)定沒有任何意義。在PAM下，工程師簽發(fā)變更令，工程師運用11.6款估價原則對變更工作進行估價并決定變更的價格，完全沒有FIDIC

14、下程序1的啟動，工程師下達指令后，不管工程師是否對變更工作估價，承包商都應立即執(zhí)行變更令，變更無時效性，針對案例1，情形相對簡單些就由4種變成了2種。情形1：工程師根據(jù)11.6款估價原則直接批準了105萬變更款以及30天EOT情形2：工程師根據(jù)11.6款估價原則，批復了顯而易見的100萬的材料價差，以及需要等待的新材料到場的30天EOT。分析如下：情形1：工程師直接批準了105萬以及30天EOT，這種情況下，雙方皆大歡喜，對于這部分的支付均無異議。情形2：工程師只批復了顯而易見的100萬的材料價差，以及需要等待的新材料到場的30天EOT。這種情況下，這100萬的材料價差是變更款無時限要求，不會

15、因超期失效，剩下的5萬，承包商可根據(jù)11.7款Additional expense caused by Variation通過索賠程序獲得，如果承包商沒有在規(guī)定的時間內(nèi)通過索賠提出，則該5萬元超期失效。索賠具有時效性?？偨Y(jié)上述，作為承包商為了保險起見，在FIDIC和PAM下執(zhí)行變更程序筆者總結(jié)了如下流程圖：FIDIC下變更程序示意圖（這里選用承包商獲得支付最保險的做法）：工程師簽發(fā)變更令承包商確認工程物資是否能順利獲得YesNo承包商立即執(zhí)行工程師指令承包商立即通知工程師無論工程師是否啟動程序1，主動編制并上報變更額外費用和EOT報告.注：此處可視為索賠通知，避免時效性問題工程師取消、確認或修

16、改指令工程師取消指令工程師依然確認指令工程師修改指令工程師分析變更工作，運用估價原則并確定價格或者EOT變更結(jié)束承包商立即執(zhí)行工程師指令返回開始承包商不認可工程師決定的額外費用以及EOT，第一時間遞交索賠通知，做好同期記錄，變更結(jié)束后，針對工程師決定的價格以外的額外費用進行索賠，走索賠程序承包商認可工程師決定的額外費用以及EOT注：同期記錄是關(guān)鍵，無論認可工程師決定的額外費用與否，同期記錄至關(guān)重要變更結(jié)束變更結(jié)束 PAM下變更程序示意圖工程師簽發(fā)變更令承包商確認工程物資是否能順利獲得YesNo承包商立即執(zhí)行工程師指令工程師取消、確認或修改指令承包商立即通知工程師變更結(jié)束工程師取消指令返回開始工

17、程師修改指令承包商立即執(zhí)行工程師指令工程師依然確認指令工程師運用估價原則決定變更的額外費用和EOT承包商認可承包商不認可1. 收到工程師關(guān)于變更費用和EOT決定后，28天內(nèi)，遞交索賠通知，并附上除了工程師決定的費用外，額外的費用評估；并且2. 變更執(zhí)行完成后28天內(nèi)向工程師遞交詳細的計算和支撐材料注：這一部分有時效性，逾期不付承包商根據(jù)變更得到支付，沒有時效限制變更結(jié)束接下來我們將對比業(yè)主提前占用部分工程的條款，PAM合同條款16.0 Partial Possession by Employer，F(xiàn)IDIC10.2款 Taking Over f Parts of the Works。我們從事件

18、發(fā)生和發(fā)生所帶來的后續(xù)結(jié)果兩方面來分析，首先來看，部分工程的提前占用是怎樣發(fā)生的：PAMFIDIC發(fā)生合同賦予了業(yè)主提前占用部分工程的權(quán)利，但是在使用之前必須征得承包商同意（承包商不得無禮延緩或是扣留此類同意）業(yè)主自主決定下，要求工程師頒發(fā)永久工程的任何部分的接收證書，但是在工程師頒發(fā)證書前，業(yè)主不得占用該部分工程。（此處討論業(yè)主在工程師為頒發(fā)證書前業(yè)主事實上占用部分工程）。后果1. 16.1（a）在業(yè)主占用之日起14天內(nèi)工程師簽發(fā)部分工程接收證書；10.2（c）如承包商要求，工程師應頒發(fā)該部分的接收證書；2. 16.1（b）該部分工程的缺陷責任期開始起算注：FIDIC中如果竣工試驗失敗，這應

19、該歸因于業(yè)主提前占用呢還是承包商違約呢，此處很容易引起雙方爭議。而PAM則一刀切，直接開啟該部分工程的缺陷在責任期。10.2（a）和（b）部分工程被視為從開始占用之日起被接收，承包商從此日起不再承擔該部分的照管責任，轉(zhuǎn)由業(yè)主負責，在缺陷通知期期滿之前完成該部分的竣工試驗。3. 16.1（c）誤期損害賠償按比例相應減少注：沒有對累計誤期損害賠償最高額的規(guī)定，但是此款項不在工程師簽發(fā)的中期支付憑證中體現(xiàn)，由業(yè)主自行扣除。10.2最后一段，單日的誤期損害賠償金按比例減少，但是不影響誤期損害賠償?shù)睦鄯e最大額。4. 16.1（d）（e）(f) 質(zhì)保金，在部分工程完工證書簽發(fā)后，14天內(nèi)，工程師簽發(fā)證書返

20、還該部分工程相應質(zhì)保金的一半，且整個項目的質(zhì)保金的限額按比列減少。該部分工程缺陷責任期期滿后，且所有缺陷在此期間承包商已經(jīng)修復，那么工程師簽發(fā)缺陷責任修復證書，在該證書簽發(fā)后14天內(nèi)，工程師簽發(fā)證書返還承包商該部分工程剩下的一半質(zhì)保金。FIDIC無此規(guī)定我們用案例2說明：案例2：某工程合同價格1000萬人民幣，根據(jù)合同其日誤期損害賠償金為10萬每天，最高累計誤期損害賠償限額為合同額的10%，質(zhì)保金在每期賬單中扣除10%，且累計質(zhì)保金總額為合同金額的10%?，F(xiàn)業(yè)主提前征用了部分工程，該部分工程價值為500萬人民幣。如果總體工程延誤了。那么：FIDIC合同前提下：日誤期損害賠償額為10*500/1

21、000=5萬元累計的最高誤期損害賠償額1000*10%=100萬人民幣質(zhì)保金每期仍然扣除當期賬單金額的10%，直到累計額達到合同金額的10%，不予以提前返還。PAM合同前提下：日誤期損害賠償額為10*500/1000=5萬元累計的最高誤期損害賠償額無限額且不適用30.4抵消條款質(zhì)保金每期仍然扣除當期賬單金額的10%，直到累計額達到合同金額的10%*500/1000=5%, 提前返還部分工程價值相應的質(zhì)保金的一半即25萬人民幣給承包商。接來下筆者想特別強調(diào)PAM中獨有的抵消條款30.4款，與FIDIC以及任何合同模式下的業(yè)主反索賠有區(qū)別也有相似之處：適用抵消的條款有2.4承包商未能遵守工程師指令

22、；4.4承包商應繳納的費用，稅款，收費；5.1承包商放線誤差；6.5（e）對未按合同要求施工的工程，材料，貨物或工藝進行抵消；6.7承包商未按照工程指令對不滿足合同要求的工程修復；14.4 貨物或材料的權(quán)利擔保；15.3（b）項目實質(zhì)性完工后，針對不重要的缺陷，承包商逾期未修復，業(yè)主聘用第三方進行對其修復，其費用進行抵消；15.3（c）項目實質(zhì)性完工后，針對不重要的缺陷，承包商逾期未修復，業(yè)主同意不予以修復，但是進行直接抵消。15.4缺陷清單；15.5嚴重缺陷修復；19.5以及20.A.3該承包商投?；蚶m(xù)保，而承包商沒有做到，由業(yè)主進行的投?；蚶m(xù)保適用抵消條款。如果最終雙方對于抵消的款額有爭議，任何一方均可申請裁定，在裁定下來之前，業(yè)主不得進