1、淺析專家輔助人的有關問題及其司法實踐一、專家輔助人的產(chǎn)生原因隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和現(xiàn)代科學技術的突飛猛進，生產(chǎn)關系也不斷產(chǎn)生重大的變革，反映到民事訴訟中來的就是新類型的案件越來越多，這些新類型的案件遇到了越來越多的專門性問題，特別是知識產(chǎn)權糾紛案件、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件、環(huán)境污染糾紛案件中，當事人爭議的事實與科學技術方面的新知識、新手段密切相關，往往都要經(jīng)過科學鑒定才能查明案件事實的真相，因此，當事人依據(jù)自有的知識往往不能適應訴訟上的需要，委托的訴訟代理人一般也是在法律上有專長的律師，對案件事實中存在的技術性問題說不清楚。為了充分保護當事人訴訟法上的正當權利和實體法上的合法利益，有助于法官居中裁判和對

2、事實的正確認定，英美法系國家首先在證據(jù)法上創(chuàng)設了專家證人制度，由專家充當證人，以意見或其他方式作證。而在大陸法系國家，則規(guī)定了專業(yè)技術人員制度，以鑒定結論作證。二、對專家在觀念上的認識及在法律上的定位(一)英美法系國家的認識觀和對專家職能屬性的界定在英美法系，對證人作廣義的解釋，證人有普通證人和專家證人之分，1專家證人被稱為鑒定人或鑒定專家。布萊克法律詞典對專家所下的定義為：在某個專門領域內(nèi)具有知識的人，某該種知識的獲得既可以是通過正式教育，也可以是通過個人實踐。2根據(jù)美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第702條規(guī)定，當科學、技術或其他專業(yè)知識有助于案件事實審理者理解證據(jù)，或者確定系爭事實時，則具有本行業(yè)知識、

3、技術、經(jīng)驗以及受過專門訓練和教育的專家可以充當證人，以意見或其他方式作證。3因此，在英美法系國家看來，作為專家證人應當具備以下四個基本條件：第一，作為專家證言所表達的意見、推論或結論，是依靠專門性的知識、技能和培訓而作出的，而不是依靠陪審團的普通經(jīng)驗;第二，作為專家證人在法庭上必須表明其作為某一特定領域內(nèi)的專家所具有的經(jīng)驗，并證明其擁有能夠勝任該種工作的能力;第三，作為專家證人必須對自己的意見、推論或結論作出合理的肯定(很可能)程度的證明;第四，作為專家證人應當首先表明其對待證事實有關的證據(jù)材料作出的有根據(jù)的意見、推論或結論。并且必須對依據(jù)有關事實提出的假設性問題作出肯定性回答。英美法系國家往

4、往從廣義的角度來看待這種專家證人的范疇，即將在某些行業(yè)和領域具有特殊才能的人都看作某一特種行業(yè)的專家，只要他們對某些專門性問題擁有為一般常人所不具備的專門知識和經(jīng)驗即可。在英美法國家，鑒定人制度具有如下特點：第一，鑒定結論不作為獨立的證據(jù)方式。證人證言和鑒定結論之間的區(qū)別僅限于知識程度、范圍和結構上的差別，從此意義上講，鑒定人等同于證人，故鑒定人又被稱為有學識的證人或科學的證人;第二，鑒定人一般由當事人選聘，而由法院選定鑒定人并不作為常規(guī)的形態(tài);第三，詢問鑒定人作為一種證人作證的形式，由雙方當事人分別進行主詢問和反詢問。這種詢問方式與大陸法國家主要由審判長對鑒定人進行詢問存在較大差異。有英國學

5、者對專家的專門職業(yè)總結了以下四個特征：第一，作為專家的工作，其職業(yè)性質(zhì)應屬于高度的專門性的業(yè)務，其重點不在于體力勞動而在于精神的、判斷的從事腦力性的工作;第二，由于其職業(yè)的社會屬性與職業(yè)競爭機制所決定，作為專家的職業(yè)應極為重視其職業(yè)道德以及與客戶相互間的關系;第三，作為專家的職業(yè)大都要求具有一定的資格或等級認證，并有相應的專家集團來維持和不斷增強其業(yè)務水平;第四，由于專家的職能性工作在社會上所具有的重要作用，因而使專家個人都具有較高的社會地位和聲望。4(二)大陸法系國家的認識觀和對專家職能屬性的界定在大陸法系國家，這種具有專家身份的鑒定人往往被作為狹義上一種專業(yè)人員來看待，即將鑒定人限定為少數(shù)

6、具有大學和大學以上文化程度，以及在各種行業(yè)具有特殊專業(yè)才能和名望的人士。因此，何謂專家，在大陸法系看來，人們常常提及建筑師、會計師、律師、醫(yī)師、土地房屋調(diào)查師等這些獲得資格認證或具有較高學歷的人士。在大陸法系國家，鑒定人被傾向于視為法官的助手或作為科學的法官來看待。在法國，專家被視為法院的組成人員，法國新民事訴訟法典第一卷第七編第二副編第五章規(guī)定的技術人員中就包括了被稱為專家的鑒定人。專家同時作為自由職業(yè)者，按照法官的指令將鑒定結論作為發(fā)現(xiàn)事實真相的一種方式。在法國新民事訴訟法典中，鑒定人法語本身即有專家之意。5在德意志聯(lián)邦共和國，專家包括鑒定人和鑒定證人兩類，鑒定人包括原來就是被政府任命從事

7、于特種鑒定工作的人，或者是公開營業(yè)從事于具備鑒定所需知識的科學工作、技術工作或職業(yè)的人，或者是經(jīng)政府委任或授權從事于這些工作的人。鑒定證人主要適用于如果要證明過去的事實或情況，而對這種事實和情況的認識需要特殊的專門知識時，訊問具有這種專門知識的人。6在日本，有學者認為，日本人所稱的專家相當于德語中的自由職業(yè)者。自由職業(yè)具有以下特征：第一，作為自由職業(yè)的職務行為，是基于自身的責任和經(jīng)濟上自主、獨立性向社會提供專門的精神產(chǎn)品服務的;第二，它要求擔當特定職務的人應經(jīng)一定資格認證、具有創(chuàng)造能力以及將獲得該種資格和相應能力的學歷作為前提條件;第三，它須借助于在社會中與相對人所維系的特別信賴關系來履行其職

8、務;第四，其職務活動具有排除單純追逐贏利性的利他性特征;第五，國家承認并認可該種職業(yè)從事者具有團體上的自律性，以及在團體成員內(nèi)部設定統(tǒng)一的職務行為規(guī)范，作為團體組織對其成員違犯這一行為準則而享有相應的制裁職能。這些自由職業(yè)者主要包括從醫(yī)人員如醫(yī)師、藥劑師，從事社會上法律、經(jīng)濟交往服務的人員如律師、公證人、公認會計師、稅理師以及從事建筑、科技服務人員如建筑師、顧問技師、鑒定人等。7這些自由職業(yè)者由于對鑒定具有所需必要知識和經(jīng)驗，故有受受許法院、受命法官或受托法官指定擔任鑒定人的義務。此外，在日本，與德意志聯(lián)邦共和國相同，鑒定人還包括鑒定證人，根據(jù)日本新民事訴訟法第217條關于鑒定證人的規(guī)定，對于

9、具有專門學識和經(jīng)驗者就其得知的有關事實的詢問，應當根據(jù)有關詢問證人的規(guī)定進行。8縱上論述，英美法系國家和大陸法系國家在立法和司法實踐中都將專家作為鑒定人。所不同之處主要是：第一、英美法系國家將專家作為廣義上的證人或充當一般證人來看待，對鑒定人的詢問在程序上除了少數(shù)例外情形，基本上與詢問一般證人的規(guī)則基本相同;而在大陸法系國家，無論在立法上還是在司法上，均將鑒定人與證人明確區(qū)分，關于人證的規(guī)定大部分不適用于鑒定;第二，英美法系國家鑒定人的范疇較廣，只要對某些專門性問題擁有為一般常人所不具備的專門知識和經(jīng)驗的人，都可以專家身份出庭作證;而在大陸法系國家，則將鑒定人限定為少數(shù)具有大學和大學以上文化程

10、度，以及在各種行業(yè)具有特殊專業(yè)才能和名望的人士;第三，英美法系國家的鑒定人一般由當事人選聘，由法院選定鑒定人并不是常規(guī)的形態(tài);而在大陸法系國家，鑒定人通常由法院選任或指定，當事人一般不得提供鑒定人;第四，英美法系國家由雙方當事人對鑒定人進行主詢問與反詢問;而大陸法系國家主要由審判長對鑒定人進行詢問。其相通之處主要有兩點：第一，對鑒定結論或意見允許當事人及律師提出質(zhì)疑的機會，質(zhì)疑的程序和方法就是對鑒定人的詢問;第二，法官在作出裁判時并不受鑒定人的鑒定結論或意見的限制，既鑒定結論或意見并不能產(chǎn)生當然的約束力。三、我國民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定若干規(guī)定第61條規(guī)定的專家輔助人的定義和理解(一)專家輔助人

11、的定義我國若干規(guī)定第61條規(guī)定：當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。這種具有專門知識的人員就是專家輔助人，是指在科學、技術以及其他專業(yè)知識方面具有特殊的專門知識或經(jīng)驗的人員，根據(jù)當事人的請托并經(jīng)法院準許，出庭輔助當事人對訟爭的案件事實所涉及的專門性問題進行說明或發(fā)表專業(yè)意見和評論的人。按最高人民法院民事審判第一庭著的

12、民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用(以下簡稱理解與適用)對其所下的定義，是訴訟輔助人。9從專家輔助人應具有的專門知識和經(jīng)驗以及須接受法官和當事人的詢問來看，相當于英美法系國家的專家證人和大陸法系國家的鑒定人的地位;但從專家輔助人可以對鑒定人進行詢問的規(guī)定來看，則其地位明顯不同于專家證人和鑒定人。(二)若干規(guī)定創(chuàng)設專家輔助人制度的原因我國民事訴訟證據(jù)的司法解釋創(chuàng)設專家輔助人的原因，筆者認為，除了論文前述分析的的專家輔助人產(chǎn)生的必然原因外，在我國，首先是完善我國民事訴訟證據(jù)制度，實現(xiàn)公正與效率的要求。因我國民事訴訟法對證據(jù)的規(guī)定比較原則，雖然有鑒定人和鑒定結論的規(guī)定，但對當事人自行委托鑒定的鑒定人沒

13、有規(guī)定，對這種鑒定結論與訴訟中鑒定結論之間的差異如何給當事人一個質(zhì)疑的權利也沒有規(guī)定;而當事人自行委托鑒定有利于審判效率的提高和審判資源的節(jié)約，而對當事人自行委托鑒定的鑒定結論與訴訟中鑒定結論之間的差異給當事人一個質(zhì)疑的權利又有利于體現(xiàn)司法公正，故若干規(guī)定創(chuàng)設專家輔助人制度，是實現(xiàn)民事審判公正與效率的一項重要舉措。其次，是深化民事審判制度改革的要求。民事訴訟證據(jù)問題是民事訴訟的核心問題，我國從80年代后期開始民事審判方式改革，證據(jù)問題成為改革向前推進的瓶頸之一，而證據(jù)問題就必然涉及因當事人和律師對專門性問題訴訟能力不足而出現(xiàn)的由有關專家出庭輔助當事人訴訟的問題，司法解釋對專家輔助人的規(guī)定，不僅

14、是審判實踐的需要，也是保障人民法院有序進行改革的客觀要求。再次，是體現(xiàn)我國法制與世界法制接軌的要求。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的高速發(fā)展和科技、文化交流的加強，各國法制也逐漸在交流中趨向一致，傳統(tǒng)上英美法系和大陸法系在主要原則和基本制度上漸趨融和，差異越來越小。我國加入世界貿(mào)易組織后，更需要在借鑒外國優(yōu)秀法制經(jīng)驗的基礎上與世界法制的趨向一致。兩大法系都有專家制度的系統(tǒng)規(guī)定，而我國民事訴訟法沒有相應的較為系統(tǒng)的規(guī)定，在實踐中更難以操作。現(xiàn)司法解釋對專家輔助人的規(guī)定，不僅在審判實踐中有了可以操作的根據(jù)，在法制建設和法學理論上更具有重大的意義。(三)專家輔助人的含義我國司法解釋規(guī)定的專家輔助人的含義可以從以下三個

15、方面來理解。第一，從其所從事的職業(yè)來理解，它是專家，即它是在科學、技術和其他專業(yè)方面具有特殊的專門知識或經(jīng)驗的人;但它不是法律方面的專家。第二，從它在訴訟中的地位和所起的作用來理解，它是輔助人，即它是就專門性問題輔助當事人進行訴訟的人，它所陳述的專家意見，僅是替補一方當事人對案件涉及的專業(yè)問題的說明意見;但它又不是訴訟代理人。第三，專家輔助人發(fā)表的意見具有專門性、獨立性、中立性，并不是當事人意志的體現(xiàn)，它要尊重科學和自然的規(guī)律以及經(jīng)驗法則。所以，它是一種獨立的訴訟參加人。(四)我國司法解釋規(guī)定的專家輔助人的地位與外國有關的法律規(guī)定從上述我國司法解釋規(guī)定的專家輔助人在訴訟中所起的作用看，明顯不同

16、于英美法系規(guī)定的專家證人和大陸法系規(guī)定的鑒定人。其在訴訟中所起的作用與德國民事訴訟法規(guī)定的鑒定證人相似，如德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法第414條規(guī)定：如果要證明過去的事實或情況，而對這種事實和情況的認識需要特殊的專門知識時，訊問具有這種專門知識的人，適用關于人證的規(guī)定。10該法規(guī)定的鑒定證人就是當事人自行委托的鑒定人，而不是訴訟中法院選任或指定的鑒定人。專家作為人證出庭就所知事項陳述證言。也與日本新民事訴訟法規(guī)定的鑒定證人相似，如日本新民事訴訟法第217條規(guī)定：對于具有專門學識和經(jīng)驗者就其得知的有關事實的詢問，應當根據(jù)有關詢問證人的規(guī)定進行。該法因受德國民事訴訟法的影響，關于鑒定證人的規(guī)定也與德

17、國民事訴訟法相同。雖然上述鑒定證人在訴訟中所起的作用與我國司法解釋規(guī)定的專家輔助人相似，但其作為證人，其地位與我國司法解釋規(guī)定的專家輔助人作為一種獨立的訴訟參加人是不同的。專家輔助人在訴訟中的地位來看，與日本新民事訴訟法規(guī)定的輔佐人相似，如日本新民事訴訟法第60條第一款規(guī)定：當事人或訴訟代理人得到法院的許可，可以與輔佐人一同出庭。11該法規(guī)定的輔佐人也是不同于訴訟代理人的獨立的訴訟參加人。但根據(jù)該條第三款規(guī)定的其陳述視為當事人或訴訟代理人自己所作的陳述來看，則又與我國司法解釋規(guī)定的專家輔助人發(fā)表的意見并不是當事人意志的體現(xiàn)的規(guī)定不同。從以上對與專家輔助人相似的有關國家法律規(guī)定的分析可以看出，專

18、家輔助人是我國司法解釋創(chuàng)設的一種不同于其他國家法律規(guī)定的獨立的訴訟參加人。四、專家輔助人在我國民事審判中的實踐(一)關于其稱謂由于我國司法解釋對具有專門知識的人員沒有規(guī)定法定的稱謂，按理解與適用對其所下的定義是訴訟輔助人，也有人稱之為專業(yè)技術人員。12筆者認為，訴訟輔助人的稱謂，從字面上理解，不能體現(xiàn)它是專家的特征，易與訴訟代理人和輔佐人的概念相混淆;專業(yè)技術人員的稱謂，從字面上理解，不能體現(xiàn)其作為輔助人的特征，易與專家證人和鑒定人的概念想混淆。所以將其定義為專家輔助人，可以體現(xiàn)其作為專家和輔助人及在訴訟中發(fā)表的意見不體現(xiàn)當事人意志的特征，真正符合司法解釋創(chuàng)設的獨立訴訟參加人的立法目的。(二)關于其范圍至于專家輔助人的范圍，筆者認為，不宜從廣義的角度來看待，而應限定為少數(shù)在專門性問題上具有特殊的專門知識或經(jīng)驗的人，它一般具有相應的資格，并從屬于某一行業(yè)性技術機構或法定的鑒定機構。在我國，除了當事人自行委托的鑒定人以外，筆者認為，其他對案件的專門性問題具有特殊知識或經(jīng)驗的人，都可應當事人的請托，經(jīng)法院準許而成為專家輔助人，如產(chǎn)品質(zhì)量糾紛中的材料