1、論現代公法中的程序關鍵詞： 現代公法/程序/功能/國家權力/公民權利內容提要： 廣義上的公法包括憲法、行政法、訴訟法、刑法、國際公法與社會保障法等，狹義上的公法主要指憲法和行政法。人們通常意義上所講的公法1般是狹義的，即憲法和行政法。在缺乏程序的公法制度中，其各項制度最終只能淪為政治的工具。因為這種缺失程序的公法制度使得國家權力與公民權利之間的關系以及國家權力之間的關系只能建立在非理性的基礎上，從而使得無論是國家權力的行使，還是公民基本權利的賦予與享有均沒有1套嚴格的程序可遵循。相對于私法來講，公法的程序更加重要，這是由公法的終極目標和公法的實現方式所決定的。公法的程序理念及其程序規則的制度化

2、，有助于私法自治的充分和有效實現?，F代公法中的程序與傳統程序之間存在巨大差異?，F代公法中的程序發揮著多方面的功能。1雖然公法與私法的劃分始自古羅馬時代，但是法律作為國家的伴生物，是隨國家的產生而產生的。古羅馬法學家查士丁尼就曾經指出過，關于國家的法是公法，關于私人的法是私法。因此，不管就個人還是就不同的法系來講，是否承認公法與私法的劃分，其實并不重要。只要承認國家與法的不可分割性，那么，公法與私法的劃分就是不爭的事實。馬丁洛克林曾指出，英國的公法思想傳統之基礎恰恰在于缺乏1套獨特的公法制度。而“作為這1傳統之基礎的理念是：合法性是1個單1的、1般性的概念，政府及其官員服從于普通的法律程序，正像

3、其他人必須受法律約束1樣。因此，政府機構在我們社會的法律秩序安排中并不具有任何特殊的地位，當我們采取法律手段來解決涉及公共機構的糾紛時，同解決其他糾紛并沒有什么區分?！睂嶋H上，英國并不是真的沒有公法制度（如果真是這樣的話，我們也就無法理解英國乃至整個英美法系國家對公權力控制所取得的成績了），只是由于其“憲法是本土的普通法律的產物，政府的地位及其影響由私法的1般原則加以規定”，才導致了這種貌似公私法不分的現象1（P1）。雖然英美法系公法的特征就其理論基礎來講，是用私法理論來控制政府。但是，政府與私人畢竟存在很大區別，所以在其現實性上來說，法律對政府的要求不可避免地有其特殊性，如，自然公正理論要求

4、公權力行為必須嚴格遵守正當法律程序、在處理涉及公法問題的糾紛時司法審查程序的運用等。英國學者戴維M沃克在其編撰的牛津法律大辭典中認為：“1般而言， 公法規定的是有關國家有組織的政治團體、政府及其部門和它們的代理機構的結構、行為、權力和豁免權、義務及責任的規則和原則。公法作為法律制度整體的1部分，主要調整國家與普通個人之間的關系，而私法則主要調整國家公民個人事務及公民個人之間的事務?！?（P733） 這是就1般意義上的公法而言的。事實上，公法也隨著國家的發展、法制的進步而經歷了古代公法、近代公法和現代公法等不同的發展階段，并仍在不斷完善之中。古代公法主要是以單向管理為特征的管理法；近代公法開始轉

5、向以控權為特征的包括憲法在內的控權法；而現代公法則在近代控權的基礎上發展出更加成熟的理論和相應的制度，其成熟的典型標志就是現代程序理論的日益健全和與之相應的程序制度的不斷完善?！盀榱舜_定1個國家的公共行政是否受法律約束的控制，就必須從整體上考慮公法制度。如果該國執行管理機構在履行其職責時遵守正常程序，又如果存在某些措施防止這些機構濫用權力，那么這個國家就有1個有效的行政法制度?！?（P287288） “正常程序”在“有效的行政法制度”從而在整個公法制度中的地位和作用由此可見1斑。我們現在所講的公法的核心或者說公法的宗旨，是將公權力納入法治的軌道，對公權力進行嚴格的法律約束，以此來保障公民的私權

6、利免遭公權力的無端侵害。其實，這里的公法不言而喻是指現代公法。以現代公法為研究對象的公法學才稱得上“是1門以法律原理來拘束、指導國家公權力實施的學問”4.2廣義上的公法包括憲法、行政法、訴訟法、刑法、國際公法與社會保障法等，狹義上的公法主要指憲法和行政法。人們通常所講的公法1般是指狹義的，即憲法和行政法。如有學者認為“公法特別關注的是國家公權力行為在實現公共利益上的作用。公法有兩個主要內容：1是憲法性的法，它規定國家機關組織及其活動的原則；2是行政性的法，它調整對公共事務的行政管理以及行政機關與私人之間的關系”5（P118119）。不管從廣義上還是從狹義上來看，在作為公法之組成部分的各部門法中

7、，程序有著特別重要的地位，發揮著特殊的功能。由于公法所涉及的內容與國家公權力機關的職權及其行使有著密切關系，它涉及到確立國家機構設置和規制政治權力之行使的法律安排。所以，公法的政治之維是任何1個私法部門都望塵莫及的。公法學涉及兩個主要問題，即公民權利和公共權力之間的關系、公共權力之間的關系。很顯然，這兩類關系的實質是政治關系。正因為如此，長期以來人們要么忽視政治關系的公法性質，要么無視公法關系的政治關系實質。而這兩種傾向的共同之點在于否認程序在公法或者在政治關系中的重要作用。英國著名學者馬丁洛克林認為：“公法并不是1個具備自身獨特法律研究方法的自治和客觀的領域，相反，我們最好把它看做1種相當特

8、殊的政治話語形態?！边@種觀點實際上是否認公法作為獨立學科存在的必要性和可能性，從而將公法淪為政治的附庸。基于這種觀點，他進1步認為，“公法只是1種復雜的政治話語形態；公法領域內的爭論只是政治爭論的延伸?！?（中文版序言） 公法與政治理論存在著10分密切的關系，“成熟的公法理論應有政治之維，否則無以全面、準確地描述、解釋公法現象，進而有礙1國公法大廈的正常建構?！? 但是兩者之間又存在著顯著區別，其突出的表現就是公法以程序為核心，而政治理論則側重于抽象的理論演繹。所以，公法如果離開程序的支撐就會變為抽象的政治理論，相反，看似抽象的政治理論1旦以程序激活，就會上升為基于相應政治理論的公法制度。公法

9、不應當成為政治理論的附庸，而應當成為政治理論的基礎；政治理論也不應當脫離公法而成為空洞的說教，而應當成為基于公法理論并能指導政治文明建設的理論武器。因此，在公法與政治的關系上，歸根到底應當堅持公法對政治的指導地位，而不是相反。因為“如果公法制度不夠健全，權力權力關系就不可能理性化，權力權利關系也不可能良性互動；如果公法制度不發達，就不會存在受約束的權力與有保障的自由，就不會存在可能預期的經濟發展與社會進步。也就是說，國家與社會的現代化，是以公法制度的理性化與現代化作為前提的?！?在歷史上的較長1段時期內，公法僅僅被理解為所謂的“國家法”，公法學的功能也僅限于注釋和論證國家政權的合法性，為國家權

10、力的行使提供理論依據。這種不具有規范和評判功能，因而當然也就缺乏獨立學術品格與學術地位的公法學，自然就不可能引導1個國家實現真正的憲政。因為成熟的公法理論不是用來證明國家政權的合法性，相反，要為評判國家政權的合法產生、依法運行、依法監督提供1套系統的理論依據，并進而達到對公權力的規范。只有在成熟的公法理論指導之下才有成熟的以規范公權力為宗旨的公法制度。在缺乏程序理念的公法制度中，其各項制度最終只能淪為政治的工具。因為這種缺失程序的公法制度使得國家權力與公民權利之間的關系以及國家權力之間的關系只能建立在非理性的基礎上，無論是國家權力的行使，還是公民基本權利的賦予與享有均沒有1套嚴格的程序可遵循。

11、這1點無需從遙遠的歷史中去引證，我國改革開放前后公法制度的對比，以及改革開放以后公法制度的變遷，最清楚不過地證明了這1結論。法國人權宣言第2條規定：“所有政治組織的目的都是為了保障個人所享有的天賦的、不可剝奪的權利”。但是這種形而上的公共權力說并不能確保掌握公共權力的人能天然地去“保障個人所享有的天賦的、不可剝奪的權利。”于是，“現代公法制度背后所隱含的原則，可以用這樣1個命題來加以概括：即那些事實上掌握著權力的人并不享有行使權力的某種主觀權利；而恰恰相反，他們負有使用其手中的權力來組織公共服務，并保障和支配公共服務的進行的義務。除非他們致力于實現上述目的，否則他們的任何行為都不具有拘束力，或

12、者具有政治上的價值”7（P445446）。從公共權力說到公共服務說，使得掌握公共權力的人從權力主體變為義務主體，從而使得公法理論完成了具有范式轉換意義的革命。雖然狄驥反其道而行之，倡行具有實證基礎的公共服務說以取代形而上的公共權力說，但是僅僅是這種公法制度基礎的轉換同樣不能確保掌握公共權力的人自覺使用其手中的權力來組織公共服務，履行其保障和支配公共服務的義務。而要達成這1目的的根本路徑就是加強程序規制，即無論是權力的獲得、行使、轉移，還是權利的享有、實現及其救濟均有嚴格的程序規范。程序是法律的生命，這個規律對公法尤其如此。傳統公法制度的顯著弊端之1就是無視程序的價值，從而忽視程序的制度建設。這

13、種弊端表現在制度的運行上，就是權力的獲得缺乏民主性、權力的分配缺乏科學性、權力的行使缺乏規則性、公民權利的享有缺乏程序保障、權力與權利之間的關系缺乏良性互動。而現代政治文明的重要特征之1，就是公權力的行使始終遵循正當程序之規則。“公法制度變革較政治制度變革而言，通常更加具體、更具有操作性，公法制度需要規定1個比較明確的行為模式來規范權力權力關系與權力權利關系；而政治制度變革通常只是1種政治宣言，比較原則，幾乎不會規定確定的行為模式?！薄肮ㄖ贫茸兏镏苯油苿又沃贫融呌谝幏痘c程序化，政治制度變革的法律味道越來越濃，變革過程變得越來越普遍”6.3政治文明的內涵是非常豐富的。有學者指出，現代政治

14、文明的標準主要有民主、分權、有限權力和法治原則、保障人權、憲法保障、司法獨立、正當程序、各種政治力量有序公平競爭、政治領導人穩定交替、國際關系中的和平共處等原則；也有學者認為，政治文明應該有法制完備、主權在民、人權保障、權利制約、法律平等、憲法至上、依法行政、司法獨立、程序公正、黨依法執政等標志；還有學者認為，政治文明主要指民主和法制，高度概括地說，政治文明就是民主更加完善，法制更加完備8.不管是幾大原則，還是幾大標志，正當程序都不可或缺。盡管有學者將正當程序作為現代政治文明標準中的獨立要件，而有的學者則沒有將正當程序作為現代政治文明的獨立標志。作為獨立要件的，并不是說其他要件不需要正當程序，

15、只不過是更加突出程序的獨立價值，正當程序的價值必然體現于現代政治文明的其他要件中，其他要件必須要有正當程序的支撐。這也是正當程序要件與其他要件的重要區別。在有學者所提出的現代政治文明10大標志中，雖然沒有明確將正當程序作為1項獨立標志，但是仔細研究其各項標志，也不難看出其各項標志均不能脫離正當程序而運行?！罢挝拿魇侨祟愓喂餐w形成的符合社會發展規律的，有利于人類生存、發展進步的相互關系及公權力產生、取得、轉移、分配、行使和作用的機制。公權力不僅是國家權力，而是指共同體接受其成員的權利而形成的對內對外作了代表其共同意志和利益的行為能力或力量。”8 “公權力產生、取得、轉移、分配、行使和作用的

16、機制”就包含有兩種關系，即公權力與公民之間的關系和公權力之間的關系。其中，公權力的產生、取得涉及到公權力與公民之間的關系，而公權力的轉移、分配、行使和作用涉及到公權力之間的關系。在這兩種關系中，如果沒有正當程序，則無以形成現代公法理論支配下的公權力與公民之間的關系，也無以形成現代公法理論支配之下的公權力之間的關系。此外，公權力作為1種“能力或力量”，無論是其能力的展示還是其力量的釋放，均不能離開正當的程序。否則，任何1種公權力都會如同脫韁之野馬而桀驁不馴，這已經被中外歷史1再證明。公法與政治文明之間的關系，從宏觀角度講是理論與實踐之間的關系。如同任何理論與實踐之間的關系1樣，公法理論的成熟程度

17、決定著政治文明的發展水平，而政治文明的發展又反過來推動公法理論的繁榮。具體說，公法是現代政治文明的重要構成要素，且成為衡量政治文明的重要指標；公法是現代政治文明的保障；現代政治文明是決定公法“良法”性質和發展“善”益（積極作用）的前提條件；現代政治文明是推動公法不斷發展、完善的動力8.“政治制度變革與公法制度變革之間的關系日益趨于辯證統1，共同推動著民主政治的制度化、規范化與程序化?！? 可以認為，公法制度的變革引導著政治制度的變革。從程序角度講，公法制度中的程序觀念和程序設計對政治文明中的程序制度建設具有直接的指導意義。而作為現代公法學理論最集中之實踐表現形態的現代政治文明，其程序制度的完善

18、與否在很大程度上反映著公法理論的成熟程度?？梢哉f，使公法理論從純粹的政治理論中分離出來，脫離泛政治化形態的重要條件之1就是，賦予公法理論以現實的可操作化的程序。程序使公法理論具有實踐操作功能，使國家權力、公民權利之間的關系從抽象的表述到具體的運作。如果說政治就是國家權力運作本身的話，那么，公法就是對權力運作的規制，即，作為法律而存在的公法是對政治的規范。所以，從某種意義上來說公法源于政治，然而程序則使公法超越政治。公法淪為政治合法性工具的原因固然是多方面的，但是程序的缺乏無疑是根本原因之1。同樣的道理，程序也是使公法脫離道德，從而使公法具有實踐性、獨立性的重要保證。因此，可以說程序是公法的生命

19、。當然，這并不是說私法不要程序。這只是說，相對于私法來講，公法的程序更加重要。這是由公法的終極目標和公法的實現方式所決定的。而且公法的程序理念及其程序規則的制度化，有助于私法自治的充分和有效實現。4美國法學家羅伯特薩默斯將法律程序所具有的形成好結果的能力稱為“好結果效能”，而將法律程序本身的獨立價值和其所具有的實現程序價值的能力稱為“程序價值”、“程序價值效能”9（P183184）。我國也有學者認為，判斷法律程序是否有價值，可以依據兩項獨立的判斷標準：1是看它對實現某1外在目的是否有用和必要，即法律程序作為實現某1外在目的的手段或者工具是否有用或者有效，這就是程序的外在價值或者工具價值；另1個

20、是看程序本身是否具有內在“善”的品質，這種“善”的品質即自由、公正和效益，法律程序本身即具有獨立于程序結果的目的性，這就是程序的內在價值或者目的性價值10.在這兩個標準中，程序本身的“善”，即程序的內在標準更具有根本性。只有具有“善”之本質的程序，才能成為實現某1外在目的的真正有效的手段。或者說，只有真正具有“程序價值效能”的程序才能成為有“好結果效能”的程序。而這種具有內在“善”的程序，或者說具有“程序價值效能”的程序，就是所謂的正當法律程序。我們這里所強調的公法中的程序當然是基于正當程序基礎之上的現代程序。但是，何為正當程序則是1個值得研究的問題?！芭袛喑绦虮Ｕ系绞裁闯潭炔潘阏?，已成為正

21、當法律程序最重要的問題，而判斷標準的建立，也成了對法院的重大挑戰?！?1（P2627） 雖然學者們曾經構建了判定程序是否正當的不同模式12，但是由于程序的多樣性、變動性等特征，至今各國對程序正當的最低限度仍然沒有取得完全1致的看法。就公法程序中最為經常的行政程序而言，我國學者孫笑俠教授認為，程序的正當性標準至少包括以下4個方面：第1，相對人的程序性權利是否在行政程序中受到承認和保護。這是行政程序正當與否的前提標準；第2，行政主體的權力與行為是否受到行政程序控制，這是行政程序正當與否的核心；第3，行政效率的考慮是否建立在合理基礎上，這是行政程序正當與否的關鍵；第4，能否確保行政主體從相對人實體權

22、利角度來考慮問題，這是行政程序正當與否的最終標準5（P229232）。日本著名行政法學教授鹽野宏認為，告知和聽證、文書閱覽、理由附記、處分基準的設定和公布是正當行政程序的4項原則13（P191193）。英國國會委員會認為，行政程序中的自然正義應當包括當事人應受告知、當事人應有表示意見的機會、決策者應該公正、決定應當附記理由、決定書應該附記救濟途徑等。我國臺灣地區學者認為，正當行政程序就其內涵來講應當包括公正作為義務、受告知權、聽證權和說明理由義務等內容。我國有學者認為，正當行政程序的最低限度應當有公正是否作為義務、當事人是否受告知、是否給予當事人以表達意見的機會、是否履行了說明理由義務這4項。

23、美國學者福斯則進1步認為，正當程序包括足夠時間的告知權、咨詢權、調查證據權、查找反證權、當面交叉質證權、公平審判和公平合理審判地點權14.學者們的上述探討雖然是針對行政程序的，但對我們充分認識和把握現代公法中程序的核心具有重要意義?，F代公法中的正當程序可以從多種角度去分析和研究。從構成要件上來看，現代公法中正當程序的內在價值主要體現在自由、公正、理性和效益等方面。這里的自由主要表現為操作程序的機構及其人員充分享有法律規定的自由，不受任何外在力量的干預。這里的公正主要表現為程序獨立、程序中立、程序公開。這里的理性也即程序的合理性，主要表現為程序本身的內容和結構要科學，程序的運作也要符合理性要求。這里的程序效益就是經濟效益，主要包括程序應當迅速有效、程序應當盡量簡化、應當保證人力、物力和時間資源的合理配置10.從總體上來講，現代公法中的程序與傳統程序之間存在巨大的差異。第1，傳