1、論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國侵權(quán)行為法立法模式選擇【內(nèi)容提要】制定中國侵權(quán)行為法是采取大陸法系的傳統(tǒng)方法，還是適當借鑒英美法系的某些內(nèi)容 ，是一個立法模式的選擇問題。作者將這兩種立法模式概括為一般化立法方法和類型化 立法方法，并提出在制定中國侵權(quán)行為的時候，應(yīng)當將兩者適當?shù)亟Y(jié)合起來，制定一部 具有特色的侵權(quán)行為法。【摘 要 題】特別推薦【關(guān) 鍵 詞】侵權(quán)行為法/侵權(quán)行為/侵權(quán)行為一般化/侵權(quán)行為類型化/立法模式我國在制定侵權(quán)行為法的過程中，爭論的焦點問題之一就是究竟是借鑒大陸法系的立法特點來制定中國侵權(quán)行為法，還是借鑒英美法系的侵權(quán)法特點來制定。這個問題的實質(zhì)在于，在制定中國侵權(quán)行為法的立

2、法模式上，是堅持侵權(quán)行為一般化的立法模式(即大陸法系侵權(quán)行為法的立法模式)，還是采用侵權(quán)行為類型化的立法模式(即英美法系侵權(quán)行為法的立法特點)。本文針對這個問題，提出中國侵權(quán)行為法的立法應(yīng)采取融合大陸法系和英美法系兩種做法的模式，既堅持侵權(quán)行為的一般化，也實現(xiàn)侵權(quán)行為的類型化，走侵權(quán)行為一般化和類型化相結(jié)合的立法道路。一、侵權(quán)行為一般化(一)侵權(quán)行為一般條款和一般侵權(quán)行為在大陸法系國家的民事立法中，對侵權(quán)行為的規(guī)定采用的是一般化的立法模式。立法在規(guī)定侵權(quán)行為的法律中，也就是在民法典的債法當中，專門規(guī)定侵權(quán)行為法內(nèi)容。而在侵權(quán)行為法的內(nèi)容中，首先就要規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，通過侵權(quán)行為的一般條款來

3、確定一般侵權(quán)行為。這些侵權(quán)行為的一般條款的典型表現(xiàn)，就是法國民法典第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受到損害時，因自己的過錯行為而致行為發(fā)生之人的該他人負賠償?shù)呢熑巍！币约暗聡穹ǖ涞?23條：“(1)因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務(wù)。(2)違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務(wù)。”我國臺灣地區(qū)民法典也是采用這種立法方式，例如第184條：“因故意或過失，不法侵害他人權(quán)利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。”

4、“違反保護他人之法律，致生損害于他人，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。”這些立法的基本做法就是規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，通過對侵權(quán)行為的一般化來實現(xiàn)對絕大多數(shù)侵權(quán)行為法律關(guān)系的調(diào)整。什么叫做侵權(quán)行為的一般條款?學者有不同的理解。有的學者認為，侵權(quán)行為一般條款就是在成文法中居于核心地位，成為一切侵權(quán)行為請求權(quán)的請求基礎(chǔ)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。所有的基于侵權(quán)行為的請求權(quán)都要符合這一條文，也就是說，它是一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為的全部請求權(quán)的基礎(chǔ)。在這個條文之外，不存在另外任何侵權(quán)行為請求權(quán)的基礎(chǔ)，這個條文一統(tǒng)天下(注：張新寶.侵權(quán)行為法的一般條款Z.中國人民大學民商事法律科學研究中心民商法前

5、沿系列講座第22講.)。另一種意見將侵權(quán)行為一般條款理解為所有侵權(quán)行為的全面概括，將侵權(quán)行為一般條款做了擴大解釋。侵權(quán)行為一般條款就是規(guī)定一般侵權(quán)行為的條款。正像德國侵權(quán)行為法專家克雷斯蒂安馮巴爾所說：在所有西歐國家的民法典中，盡管調(diào)整侵權(quán)行為的一般規(guī)則有時是由幾個部分構(gòu)成的，但是侵權(quán)行為都是由一個一般規(guī)則調(diào)整的。作為主要的和終極的規(guī)定，它涵蓋了侵權(quán)行為的主要理論問題，以及絕大部分與侵權(quán)行為法有關(guān)的實際案件。除了一個例外以外，這些基本規(guī)則都限于對自己個人的不當行為之責任，而對自己不當行為的責任又取決于造成損害的人的過錯(注：德克雷斯蒂馬馮巴爾.張新寶譯，歐洲比較侵權(quán)行為法M.北京：法律出版社，

6、2001.16.)。德國學者的這一解釋是較為準確的。這兩種意見的分歧在于，前者認為侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的是全部的侵權(quán)行為，列為公式，則為：侵權(quán)行為一般條款=全部侵權(quán)行為；而后者認為，侵權(quán)行為一般條款不過是規(guī)定了一般侵權(quán)行為，是90%以上的被一般化了的一般侵權(quán)行為，而另外的不到10%的侵權(quán)行為則由特殊侵權(quán)行為補充，列為公式，則為：一般侵權(quán)行為+特殊侵權(quán)行為=全部侵權(quán)行為。一般說來，第一種主張也是有道理的。可以作為證明的就是歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典的草案以及埃塞俄比亞民法典的做法。因為這兩部法律(其中有一部是草案)就是采用的這種意見規(guī)定的侵權(quán)行為一般條款，這個一般條款概括的是全部侵權(quán)行為。但是，正像克

7、雷斯蒂安馮巴爾教授所講的那樣，在現(xiàn)行成文法國家的侵權(quán)行為法立法中，規(guī)定的一般條款主要是后一種主張。例如，提出侵權(quán)行為一般條款是概括全部侵權(quán)行為請求權(quán)的依據(jù)之一，就是法國侵權(quán)行為法規(guī)定侵權(quán)行為的三個條文。這就是第1382條、第1383條和第1384條。將這三個條文都作為侵權(quán)行為的一般條款，實際上是對侵權(quán)行為一般條款的擴大化。法國民法典的侵權(quán)行為一般條款就是第1382條，第1383條是對第1382條的補充，而第1384條則是對準侵權(quán)行為的概括性規(guī)定，統(tǒng)管以下的第1385條和第1386條。因此，法國民法典的基本結(jié)構(gòu)，就是前兩條規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，后三條規(guī)定的是準侵權(quán)行為。將這兩個部分放在一起，都稱

8、為侵權(quán)行為的一般條款，并不準確。這一點可以從法國民法典規(guī)定侵權(quán)行為的這一章的章名體現(xiàn)出來。這一章的章名是“侵權(quán)行為和準侵權(quán)行為”，其中一定是包括侵權(quán)行為一部分和準侵權(quán)行為一部分。如果將這個法律規(guī)定侵權(quán)行為的前三個條文都認定為侵行為一般條款，那么，豈不是沒有了準侵權(quán)行為的地位了嗎?最典型的、最具有說服力的是我國臺灣民法的規(guī)定。我國臺灣民法第184條開宗明義，就將其稱為“一般侵權(quán)行為之責任”，確切表明這一條文僅僅是規(guī)定一般侵權(quán)行為的條文，而不是規(guī)定所有的侵權(quán)行為的條文。從其內(nèi)容上說，本條文的法律來源就是德國民法典的第823條和第826條。這里規(guī)定的也就是一般侵權(quán)行為的三種形式，第一，是故意或者過失

9、，第二，違反保護他人的法律，第三，是故意違背善良風俗。在德國法中，前兩種是第823條規(guī)定的內(nèi)容，后一種是第826條規(guī)定的內(nèi)容，沒有概括進來無過失責任，因而說，這一條文概括的是全部侵權(quán)行為請求權(quán)的基礎(chǔ)的說法是不夠準確的，因為還沒有規(guī)定無過失責任的侵權(quán)行為。我國臺灣民法將這三種形式都規(guī)定為一般侵權(quán)行為，足以證明在德國法，侵權(quán)行為一般條款就是規(guī)定的一般侵權(quán)行為。因此可以說，將侵權(quán)行為一般條款理解為規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，就絕大多數(shù)大陸法系國家的侵權(quán)行為立法的狀況而言，是準確的理解。還可以作為佐證的是我國大清民律草案和民國民律草案關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定。在大清民律草案中，關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的上述內(nèi)

10、容，規(guī)定在第945條至947條三個條文中，基本內(nèi)容都是一樣的。即：第945條規(guī)定：“因故意或過失侵他人之權(quán)利而不法者，于因加侵害而生之損害，負賠償之責任。前項規(guī)定，于失火事件不適用之。”第946條規(guī)定：“因故意或過失違反保護他人之法律者，視為前條之加害人”。第947條規(guī)定：“以背于善良風俗之方法，故意加損害于他人者，視為第945條之加害人”。第946條規(guī)定的：“因故意或過失違反保護他人之法律者，視為前條之加害人”至民國民律草案，則規(guī)定了兩個條文，即將大清民律草案的前兩個條文合并為一個條文。第246條規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責任。故意以有傷風化方法侵害他人權(quán)利者，亦同

11、”。第247條規(guī)定：“因故意或過失違背保護他人之法律者，視為前條之侵權(quán)行為人”(注：在民國正式立法時候，則將這三個內(nèi)容完整的規(guī)定在一個條文中，作為侵權(quán)行為一般化的一個統(tǒng)一的條文。)。從大清民律草案到民國民律草案一直到我國臺灣民法關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的上述變化，也證明了這三個條文到最后的一個條文，才是真正的侵權(quán)行為一般條款(注：楊立新.大清民律草案、民國民律草案Z.長春：吉林人民出版社，2002.123-124.)。所以，從一般意義上說，侵權(quán)行為的一般條款并不是關(guān)于概括所有的侵權(quán)行為請求權(quán)的條款，而只是關(guān)于一般侵權(quán)行為的概括性條款。其含義是，侵權(quán)行為法的一般條款，是指概括一般侵權(quán)行為的特點和構(gòu)成

12、要件的侵權(quán)行為法條款，它將一般侵權(quán)行為的基本構(gòu)成要件和基本特征進行概括，作為一般侵權(quán)行為請求權(quán)的基礎(chǔ)的條款。因此，侵權(quán)行為一般條款實際上是關(guān)于一般侵權(quán)行為的條款，是為自己的行為負責的侵權(quán)行為的條款，是為過錯或者違法性行為所造成損害承擔責任的侵權(quán)行為條款，而不是概括所有的侵權(quán)行為及其請求權(quán)的條款(注：其中，關(guān)于為自己行為負責的特征，是全部一般侵權(quán)行為的基本特征，而概括的過錯或者違法性的特征，分別是法國法一般侵權(quán)行為特征和德國法一般侵權(quán)行為的特征。法國法規(guī)定的一般侵權(quán)行為，就是有過錯為其特點，而德國法規(guī)定一般侵權(quán)行為的基本特點，就是違法性。)。(二)大陸法系侵權(quán)行為一般化的發(fā)展過程大陸法系侵權(quán)行為

13、法采用一般化的立法模式，經(jīng)歷了一個漸進的發(fā)展過程，這個過程貫穿了大陸法系侵權(quán)行為法發(fā)展的整個過程，大致可分為五個階段，各有其代表模式。1.古代法時期在歷史上，無論是兩河流域的立法還是其他國家古老的立法，凡是關(guān)于侵權(quán)行為法律規(guī)定的都是具體規(guī)定，并沒有對侵權(quán)行為做出一個概括的、一般化的條文。在4000多年以前的烏爾第三王朝的烏爾納姆法典中，關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定都是極為具體的規(guī)定，例如“毆打自由民之女，致墮其身內(nèi)之物者，應(yīng)賠償銀三分之一明那”(注：楊立新.侵權(quán)法論M.長春：吉林人民出版社，2000.113.)在中國，同樣是這種情況。在中國的古代立法中，關(guān)于侵權(quán)行為的立法散見于古代律令的各個篇章中，就不

14、同的侵權(quán)行為做出不同的規(guī)定，直到唐律雜律中，才有侵害財產(chǎn)權(quán)的較為概括的條文，即“諸棄毀亡失及誤毀官私器物者，各備償(賠償)”。這一條文就具有較高的概括性，表明了我國古代侵權(quán)行為法發(fā)展的先進程度(注：楊立新.疑難民事糾紛司法對策M.長春：吉林人民出版社，1991.207.)。但是，這一條文并不是侵權(quán)行為的一般條款，而僅僅是關(guān)于侵害財產(chǎn)權(quán)的具有一定概括性的條文。2.羅馬法時期應(yīng)當認為，古代羅馬法尤其是后期的羅馬法，對侵權(quán)行為的一般化進程起到了巨大的推動作用，開啟了大陸法系侵權(quán)行為法一般化的歷史進程。這就是羅馬法關(guān)于私犯和準私犯的規(guī)定。早期羅馬法對侵權(quán)行為并沒有做出私犯和準私犯的劃分，采用的也是規(guī)定

15、具體侵權(quán)行為的做法。查士丁尼制定羅馬法典，將侵權(quán)行為分為私犯和準私犯，其中私犯就是后來被概括為一般侵權(quán)行為的侵權(quán)行為，按照查士丁尼法學總論的規(guī)定，私犯包括四種類型，即：(1)盜竊；(2)搶劫；(3)財產(chǎn)上的損害；(4)人身傷害。由于羅馬法對私犯的規(guī)定屬于刑民不分，所以，羅馬法上的私犯既是侵權(quán)行為，也是犯罪行為，因而盜竊和搶劫也在其中。不過，按照一般的理解，羅馬法上的私犯即一般侵權(quán)行為，就是對人私犯和對物私犯。這些私犯，都是行為人自己實施的侵權(quán)行為，具有一般侵權(quán)行為的基本特征，因而與準私犯不同。盡管羅馬法在區(qū)分私犯和準私犯的界限上沒有嚴格的區(qū)別，只是以后有新的違法行為產(chǎn)生，稱之為準私犯(注：周丹

16、.羅馬法原論M.北京：商務(wù)印書館，1994，785.)，但是湊巧的是，這種私犯和準私犯的劃分，恰好反映了私犯調(diào)整的是現(xiàn)代意義上的一般侵權(quán)行為、準私犯調(diào)整的是特殊侵權(quán)行為的基本分野。正是由于羅馬法對侵權(quán)行為采取了這樣的劃分，才開始了侵權(quán)行為法的侵權(quán)行為一般化的歷史進程，私犯就被以后的立法概括為一般侵權(quán)行為，出現(xiàn)了大陸法系中的侵權(quán)行為一般條款。看來，歷史的發(fā)展就是由某些看起來屬于偶然，實際上蘊涵了歷史發(fā)展必然的事件所構(gòu)成的，這就是歷史發(fā)展的規(guī)律性。侵權(quán)行為法的發(fā)展同樣如此。3.法國法直至1804年法國民法典的誕生，人類社會才真正完成了侵權(quán)行為一般化的侵權(quán)行為法立法進程。這就是將侵權(quán)行為的基本內(nèi)容進

17、行了最為概括的、最為一般化的規(guī)定，在第1382條和第1383條兩個關(guān)于一般侵權(quán)行為(只排除少數(shù)的準侵權(quán)行為)的條文中，概括了幾乎90%以上的侵權(quán)行為，任何行為侵害了他人的權(quán)利所造成的損害，只要符合這個侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的要求，就可以請求損害賠償，以救濟自己的損害，不必再去尋找具體的侵權(quán)行為的法律規(guī)定，改變了只有按照這樣的具體條文規(guī)定，才能請求損害賠償?shù)牧晳T做法。因此，法國民法典第1382條和第1383條才是真正的侵權(quán)行為的一般條款，這就是將侵權(quán)行為做了最大限度概括的一般化條文(注：關(guān)于法國民法典第1382條和1383條的關(guān)系，在國內(nèi)翻譯的文本上，總是有不足，這就是將第1382條翻譯為“過錯”

18、或者“過失”，而將第1383條翻譯為“懈怠”和“疏忽”。這樣，這兩個條文的內(nèi)容就發(fā)生了重合，無法確認這兩個條文的區(qū)別。因此，筆者認為前者指的是“故意”，后者指的是“過失”。德國學者克雷斯蒂安馮巴爾在他的歐洲比較侵權(quán)行為法一書中，是這樣解釋的：在法國民法典的第1383條中，其所宣稱的法律內(nèi)容是，一個人不僅對故意行為(民法典第1382條)承擔責任，而且對由于他或她的過失或疏于注意造成的損害承擔責任。可見，第1382條規(guī)定的是故意侵權(quán)，第1383條規(guī)定的是過失侵權(quán)。這樣的解釋才合乎情理和邏輯，這兩個條文應(yīng)當是這樣的內(nèi)容。)。對此，法國民法典在規(guī)定侵權(quán)行為一章的章名的時候，就做了這樣的區(qū)別，即“侵權(quán)行

19、為和準侵權(quán)行為”，其中侵權(quán)行為，就是一般侵權(quán)行為，就是第1382條和第1383條規(guī)定的侵權(quán)行為，而準侵權(quán)行為則是第1384條、第1385條和第1386條規(guī)定的內(nèi)容。法國民法典關(guān)于侵權(quán)行為一般化的規(guī)定模式，開啟了大陸法系侵權(quán)行為一般化立法的先河。從此，成文法國家在制定民法典時，規(guī)定侵權(quán)行為的法律規(guī)范都是按照法國民法典對侵權(quán)行為做一般化規(guī)定的做法，盡管各國在具體的寫法上有所不同，但是基本做法并沒有離開這個立法模式。4.德國法德國制定民法典同樣走的是侵權(quán)行為法一般化的道路，所不同的是，德國民法典在規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款的同時，對特殊侵權(quán)行為做了較為具體的規(guī)定。德國民法典第823條規(guī)定：“(1)因故意

20、或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務(wù)。(2)違反以保護他人為目的法律者，負相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務(wù)。”第826條規(guī)定：“以違背善良風俗方式故意對他人施加損害的人，對他人負有損害賠償義務(wù)。”這種采用將各種訴因類型化的方法，將侵權(quán)行為概括為對權(quán)利的侵犯、違反保護性規(guī)定和違反善良風俗的一般條款，同樣規(guī)定的是一般侵權(quán)行為(注：德克雷斯蒂安馮巴爾.張新寶譯，歐洲比較侵權(quán)行為法M.北京：法律出版社，2001.21.)。除此之外，德國民法典還規(guī)定了其他特殊侵權(quán)行為，與這三種訴因的

21、一般侵權(quán)行為一起，構(gòu)建了德國民法對所有侵權(quán)行為的法律規(guī)范。德國侵權(quán)行為法的基本特點，仍然是堅持侵權(quán)行為一般化的立法模式，但對一般侵權(quán)行為的訴因類型做出了規(guī)定，而不是像法國民法典那樣僅僅規(guī)定了故意或者過失。5.埃塞俄比亞法和歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典草案在當代，大陸法系侵權(quán)行為法的立法在向進一步概括化的方向發(fā)展，使侵權(quán)行為一般條款不僅僅涵蓋一般侵權(quán)行為，而且向著概括全部侵權(quán)行為的方向發(fā)展。例如，1960年制定的埃塞俄比亞民法典第2027條規(guī)定：“(1)任何人應(yīng)對因過犯給他人造成的損害承擔責任，而不論他為自己設(shè)定的責任如何。(2)在法律有規(guī)定的情形，一個人應(yīng)對因其從事的活動或所占有的物給他人造成的損害承

22、擔責任。(3)如果某人根據(jù)法律應(yīng)對第三人負責，他應(yīng)對該第三人因過犯或依法律規(guī)定發(fā)生的責任負責。”這樣的條文，顯然概括的是全部侵權(quán)行為。正在起草的歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典的草案，也是采用這種方式規(guī)定侵權(quán)行為一般條款。其第一條規(guī)定的就是基本規(guī)則(一般條款)：“(1)任何人遭受具有法律相關(guān)性的損害，有權(quán)依據(jù)本法之規(guī)定請求故意造成損害的人、因違反義務(wù)而造成損害的人或者對損害依法負有責任的其他人賠償。(2)損害的發(fā)生處于緊急情勢時，將遭受損害的人享有本法賦予的防止損害發(fā)生的權(quán)利。(3)為了本法的目的：具有法律相關(guān)性的損害指的是本法第二章規(guī)定的具有法律相關(guān)性的損害；故意和違反義務(wù)的判定以本法第三章第一節(jié)；以及

23、第四章所規(guī)定的特殊情形下所造成的具有法律相關(guān)性的損害為依據(jù)。(4)本條所指權(quán)利由本法其他條款予以規(guī)定。”這一規(guī)定，顯然是采納侵權(quán)行為一般條款概括全部侵權(quán)行為請求權(quán)的主張。應(yīng)當說，這種對侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定，就是侵權(quán)行為一般條款發(fā)展的第五個階段，既規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，也規(guī)定侵權(quán)行為的類型。而這種侵權(quán)行為的立法模式，卻正是將侵權(quán)行為一般化和類型化結(jié)合起來的新嘗試。我國侵權(quán)行為法立法正是要走這樣的道路。(三)大陸法系侵權(quán)行為法規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的意義規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的基本意義在于：第一，簡化立法，盡量地用最簡單的條文規(guī)定最豐富、最大量的侵權(quán)行為的內(nèi)容，而不再在一個有2000千個條文的民法典

24、中建立一個復(fù)雜的侵權(quán)行為法的篇章；第二，將侵權(quán)行為的一般條款高度濃縮，使之成為一個彈性極大的、與時俱進的法律，能夠包容任何符合這一條款要求的侵權(quán)行為，使這一條文成為一般侵權(quán)行為的高度概括，對具體的侵權(quán)行為不再一一做出具體規(guī)定。第三，賦予法官概括的裁判準則，使法官在這一條文面前，享有高度的自由裁量權(quán)，依據(jù)這一侵權(quán)行為一般條款，對所有的一般侵權(quán)行為做出準確的判決。因此，大陸法系的侵權(quán)行為法與其民法典的其他部分規(guī)定的內(nèi)容，如物權(quán)、合同、繼承、親屬等，是完全不一樣的，它沒有詳細的規(guī)則，只有基本的原則作為裁判的準則。法官在這樣的條文下，可以充分地發(fā)揮自己的司法創(chuàng)造性，對任何新型的案件，做出符合侵權(quán)行為一

25、般條款的判決。對此，我國民法的立法實踐也采納了這種方法。民法通則在規(guī)定侵權(quán)民事責任的時候，在第106條第2款規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款，這就是：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。”在這一個條款中，概括了絕大部分的侵權(quán)行為。法官在這個一般條款面前，可以創(chuàng)造性地發(fā)揮主觀能動性，對任何具備這樣的構(gòu)成要件的民事違法行為認定為侵權(quán)行為，對行為人予以侵權(quán)損害賠償?shù)闹撇茫瑢κ芎θ耸艿綋p害的權(quán)利和利益進行救濟。對此，我國的法官必須有明確的認識和準確的理解，敢于依照侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定依法裁判，而不能在符合民法通則第106條第2款規(guī)定的新型侵權(quán)案件面前縮手縮腳，不

26、敢判決。二、侵權(quán)行為類型化與大陸法系侵權(quán)行為法發(fā)展的方向相反，英美法系侵權(quán)行為法的立法始終沿著侵權(quán)行為類型化的方向發(fā)展，從來也沒有背離過這個方向。此外，應(yīng)當注意的還有大陸法系某些國家對侵權(quán)行為類型化的規(guī)定我國民法通則將侵權(quán)行為分為四種類型的侵權(quán)行為，其基本的立法意圖在于區(qū)別侵權(quán)行為侵害的權(quán)利客體、賠償方法和內(nèi)容的不同。侵害財產(chǎn)權(quán)，適用的是財產(chǎn)損害賠償；侵害知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當按照所侵害的知識產(chǎn)權(quán)的類型，決定損害賠償?shù)姆椒ǎ磺趾ψ匀蝗说娜松恚斐伤劳龌蛘呷松韨Φ龋袚氖侨松頁p害賠償責任；侵害精神性人格權(quán)，承擔的是精神損害賠償責任。對侵權(quán)行為采用這樣的分類方法進行分類，對于確定損害賠償責任方式，是有

27、重要意義的，但是對確定責任的構(gòu)成并沒有原則性的意義。三、各有千秋的侵權(quán)行為法立法對侵權(quán)為一般化和類型化的綜合分析(一)立法只規(guī)定侵權(quán)行為一般條款和一般侵權(quán)行為的不完善性從大陸法系侵權(quán)行為法的立法和司法實踐的分析可以看出，侵權(quán)行為法將侵權(quán)行為所作的一般化的結(jié)果就是創(chuàng)設(shè)了侵權(quán)行為一般條款。筆者認為，大陸法系侵權(quán)行為法立法的最大貢獻，就在于發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)行為可以走一般化的道路，并且制定了侵權(quán)行為的一般條款。這個一般條款在各國無論表現(xiàn)得怎樣不同，但它都概括了39%以上的侵權(quán)行為。這樣，就避免了侵權(quán)行為立法的平庸、冗長和繁瑣，同時，也使侵權(quán)行為法成了一個與時俱進的法律，隨著時代的變遷，法律不變而可以應(yīng)萬變，

28、任何社會生活的變化中出現(xiàn)新型的侵權(quán)行為，都可以應(yīng)用侵權(quán)行為一般條款予以解決。在紛繁復(fù)雜的社會生活面前，任何立法都不能窮盡一切生活現(xiàn)象，侵權(quán)行為的一般條款也同樣如此。即使是侵權(quán)行為的一般條款有了最為巨大的內(nèi)容含量，但是總還需要做出特別規(guī)定的侵權(quán)行為，需要特別加以規(guī)定。因此，法國民法典在創(chuàng)造了侵權(quán)行為一般條款的同時，還制定了準侵權(quán)行為的條款，這就是該法的第1384條。法國民法典第1384條究竟規(guī)定的是什么內(nèi)容，是值得研究的。前文已經(jīng)說過，這不是規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款，而是規(guī)定侵權(quán)行為的特別形式，這就是法國民法典規(guī)定本章的題目所說的“準侵權(quán)行為”。準侵權(quán)行為，來源于羅馬法的準私犯制度。羅馬法在規(guī)定私

29、犯的同時，對于不屬于對自己的行為負責的侵害他人權(quán)利的行為，另外規(guī)定準私犯，即準私犯所產(chǎn)生的債務(wù)(注：羅馬查士丁尼.法學總論法學階梯M.北京：商務(wù)印書館，1983.204.)。法國民法典繼承羅馬法的傳統(tǒng)，在私犯的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了侵權(quán)行為一般條款的同時，將準私犯制度加以發(fā)揮，規(guī)定了準侵權(quán)行為制度，以補充侵權(quán)行為一般條款的不足。至此，開創(chuàng)了成文法國家規(guī)定侵權(quán)行為的基本體例，即在規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的同時，將不屬于侵權(quán)行為一般條款調(diào)整的其他侵權(quán)行為，作為特殊侵權(quán)行為做出特別規(guī)定，補充侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的不足。我國民法通則也是采用這種做法，在第106條第2款規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款之后，在第121條至127

30、條和第133條規(guī)定了特殊侵權(quán)行為。應(yīng)當說明的是，侵權(quán)行為法規(guī)定特殊侵權(quán)行為或者準侵權(quán)行為的立足點是什么的問題。在法國法，規(guī)定準侵權(quán)行為的目的，在于規(guī)定推定過錯責任和責任方式的不同(注：對此，新版法國民法典(羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第330頁)關(guān)于侵權(quán)行為和準侵權(quán)行為的注釋不夠準確。譯者注：故意過錯是侵權(quán)行為的發(fā)生根據(jù)，非故意過錯是準侵權(quán)行為的發(fā)生根據(jù)，與條文的意思完全不同。應(yīng)當是適用一般的過錯責任原則的是侵權(quán)行為，即一般侵權(quán)行為，適用推定過錯責任原則的侵權(quán)行為是準侵權(quán)行為。)。那時候，無過錯責任作為侵權(quán)行為的歸責原則還沒有產(chǎn)生，作為過錯責任原則的一種特殊形式，過錯推定是不同于侵權(quán)

31、行為一般條款的。因此，法國民法典在規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款之后，規(guī)定準侵權(quán)行為適用過錯推定的情形。同時，準侵權(quán)行為的基本責任方式不同于一般侵權(quán)行為，不是對自己的行為負責，而是對他人的行為負責，以及對自己管領(lǐng)下的物件的損害負責。因此，這種準侵權(quán)行為又是替代責任形式。而實際上，羅馬法在規(guī)定私犯和準私犯的時候，就是基于責任形式不同這個特點做出的規(guī)定，因為那時候，過錯責任原則還沒有成為侵權(quán)行為法的一般歸責原則，私犯和準私犯的基本區(qū)分并不在于歸責原則的不同，而在于責任方式的不同。直到德國民法典及其以后，才確立了無過錯責任原則作為侵權(quán)行為的歸責原則，特殊侵權(quán)行為適用無過錯責任原則和過錯推定原則進行調(diào)整，這也

32、形成了法國法準侵權(quán)行為和德國法特殊侵權(quán)行為的不同之處。由此可見，侵權(quán)行為法僅僅規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款還是不完備的，還必須對特殊的侵權(quán)行為做出補充性的規(guī)定，使侵權(quán)行為法在規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的基礎(chǔ)上，進一步完善，能夠概括所有的侵權(quán)行為。現(xiàn)代侵權(quán)行為法關(guān)于侵權(quán)行為規(guī)定為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的基本格局就是這樣形成的。其職責就是：侵權(quán)行為一般條款調(diào)整所有的一般侵權(quán)行為，立法不再做出具體的規(guī)定；對特殊侵權(quán)行為，立法做出具體的規(guī)定，適用過錯推定原則和無過錯責任原則調(diào)整。值得注意的是，法國法對準侵權(quán)行為做出了一個概括性的條文，即第1384條，而在以后的其他成文法國家的立法中，不再規(guī)定特殊侵權(quán)行為的一般

33、條款，而是僅僅規(guī)定特殊行為的具體內(nèi)容。這樣規(guī)定的目的在于對無過錯責任原則和過錯推定原則適用的限制，只能在法律有明文規(guī)定的情況下，才能夠適用這兩個歸責原則，而不能依據(jù)一般規(guī)定由法官決定這兩個歸責原則的適用，這樣做是完全正確的。侵權(quán)行為一般化的侵權(quán)行為法模式存在的問題是：第一，侵權(quán)行為一般化并不能窮盡一切侵權(quán)行為，需要立法進行補充。對侵權(quán)行為的任何一般化的努力，也都是不完備的，總是有所遺漏。大陸法系于特殊侵權(quán)行為的規(guī)定，就是對侵權(quán)行為一般條款規(guī)定一般侵權(quán)行為的補充，對侵權(quán)行為一般化的補充。因此，也就形成了大陸法系侵權(quán)行為法對侵權(quán)行為種類的基本劃分。因此，侵權(quán)行為類型化是不可避免的。不僅一般侵權(quán)行為

34、與特殊侵權(quán)行為是一種基本的類型化的劃分方法，而且就是在一般侵權(quán)行為的內(nèi)部，也還是有類型化的需要，要區(qū)分成為不同類型的侵權(quán)行為以確定不同類型的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、損害賠償方法等等。對于這些，在立法上確實保證了條文的簡潔，但是，在理論上，卻必須進行深刻的論述和闡釋，否則，簡潔的條文無法化為現(xiàn)實的執(zhí)法行為。因此，大陸法系產(chǎn)生了極為復(fù)雜、深刻的侵權(quán)行為法理論，必須用這樣的深刻、繁復(fù)的理論才能夠指導(dǎo)侵權(quán)行為法的司法實踐。第二，適用這樣高深莫測、概括性極強的侵權(quán)行為法，需要高素質(zhì)的法官。簡潔的立法條文，是立法的高度技術(shù)發(fā)展和對侵權(quán)行為的深刻研究的產(chǎn)物，表明了大陸法系法學家對侵權(quán)行為研究的深刻程度，以及立法

35、技術(shù)所達到的高水平。適用這樣的立法，對法官的素質(zhì)提出了極高的要求，要求法官必須深刻領(lǐng)會概括性立法的基本含義，熟練掌握法律適用中的基本技巧和要求，掌握適用侵權(quán)行為法的高度的創(chuàng)造性和對一般條款的忠實遵循。在這個前提下，法官在法律面前具有高度的創(chuàng)造性，在一般條款的指導(dǎo)下，對任何新出現(xiàn)的侵權(quán)行為，判斷其是不是符合侵權(quán)行為法一般條款的基本要求，是否能夠概括在一般條款之中，然后做出自己的判斷，決定是否適用侵權(quán)行為一般條款，確認其是否為侵權(quán)行為，應(yīng)否對損害承擔損害賠償責任。法官的創(chuàng)造性，取決于自己素質(zhì)的高低，取決于對這一條款的理解和遵循。如果法官群體對這個侵權(quán)行為一般條款達不到這樣的理解程度，就會出現(xiàn)侵權(quán)行

36、為一般條款適用不當或者不會適用的問題，達不到嚴格執(zhí)法的要求。目前我國在侵權(quán)行為法的司法實踐中出現(xiàn)的一系列問題，差不多都是與這個問題有關(guān)。很多法官對構(gòu)成侵權(quán)的違法行為無法認定其為侵權(quán)行為，叫得最響的理由，就是民法通則沒有明文規(guī)定、立法不完備以及立法疏漏，把對案件不能處理的原由歸咎于民法通則身上，而從來不抱怨自己對民法通則關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的第106條第2款的理解膚淺。可見，大陸法系的侵權(quán)行為法作為法學家的法律，是有其巨大的優(yōu)點的，但是同時也就存在著固有的缺陷。第三，類型化的優(yōu)點更具有吸引力。經(jīng)過以上的分析和論證，可以看出，侵權(quán)行為類型化的做法，無疑是有其必要性的，尤其是在我國目前情況下，法官的

37、整體素質(zhì)不夠高的現(xiàn)實面前，這種必要性就顯得更為迫切，我們似乎可以看到，如果有一個侵權(quán)行為的一般條款，再加上特別準確、實用的侵權(quán)行為類型化的規(guī)定，大概就是一個最為理想、最為實用、最為“親民”的法律了，這樣的法律，大概就是最符合中國國情的法律。(二)英美法系對侵權(quán)行為類型化的啟示英美法系侵權(quán)行為法的基本特點，就是將侵權(quán)行為類型化。其缺陷：一是缺少對侵權(quán)行為的概括性規(guī)定；二是繁復(fù)的侵權(quán)行為類型缺少嚴密的體系；三是對于新型的侵權(quán)行為的規(guī)范，需要不斷補充新的判例；四是立法形式和方法雖然靈活，但是作為對普通法接觸不多的人掌握英美法的侵權(quán)行為法，較為困難，且侵權(quán)行為法的理論也較為松散。但是，英美法對侵權(quán)行為

38、的類型化規(guī)定，使侵權(quán)行為法的適用具有極為方便的優(yōu)勢，且其理論的簡化，恰恰反映了法官造法、便于司法適用的特點。尤其是美國侵權(quán)行為法重述，對各類侵權(quán)行為做出了詳細而周密的規(guī)定，是極為實用的。英美侵權(quán)行為法類型化的做法，可以給我們以下的啟發(fā)：第一，法律所肯定的侵權(quán)行為類型一目了然。侵權(quán)行為類型化的最大好處，就在于侵權(quán)行為的類型清楚、直觀、具體、明確。其作用就像刑法分則一樣，各種侵權(quán)行為一目了然。在以上的列舉中可以看出，無論是英國法的7大類侵權(quán)行為，還是美國法的13類侵權(quán)行為，都是非常清楚的，具有直觀、明確的特點。盡管區(qū)分這些侵權(quán)行為類型的標準和方法以及其他情況，有很多說不清楚的問題，但是其內(nèi)容的具體

39、、明確，并且基本上窮盡了侵權(quán)行為的全部類型的特點，無疑是最具吸引力的。這樣的法律，對于廣大人民群眾學習法律，掌握法律，運用法律保護自己，最為實用。將這樣的法律稱之為“親民”法，是完全有道理的。人民群眾對法律更容易理解，就會避免當事人無法保護自己的合法權(quán)益缺陷第二，具有極強的可操作性，便于法官適用。英美法系的侵權(quán)行為法是法官創(chuàng)造的法律，不是學者創(chuàng)造的法律，因此，對每一種類的侵權(quán)行為都盡可能地規(guī)定詳盡，責任構(gòu)成、責任形式、舉證責任、法官應(yīng)當注意的問題，以及如何處理各種各樣的問題，都有極為詳細的解釋。可以說，英美法系的侵權(quán)行為法，更多的是實踐經(jīng)驗的積累，是實踐經(jīng)驗的升華，具有極為強烈的可操作性。這樣

40、的法律，對于法官來說，既便于掌握又便于執(zhí)行。特別是對于法官的整體水平不高的國家，以類型化的方法制定侵權(quán)行為法，更便于法官執(zhí)法的統(tǒng)一，避免出現(xiàn)對法律的理解不一致的問題，造成執(zhí)法的混亂。第三，法官造法的立法形式，隨時保持侵權(quán)行為法的前衛(wèi)作用。最重要的是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官創(chuàng)造的判例的積累，侵權(quán)行為法同樣如此。因此，英美法系的侵權(quán)行為法永遠是鮮活的，是發(fā)展的，是與時俱進的。我國是成文法國家，不可能適用判例法的形式制定法律，但是，英美法判例形式立法的方法卻能夠給人以啟示，就是在成文法的基礎(chǔ)上，充分調(diào)動法官的創(chuàng)造性，對典型的案例做出具有創(chuàng)意的判決，賦予其參照的作用，保持侵權(quán)行

41、為法的鮮活和發(fā)展，應(yīng)當不是特別困難的問題。四、一般化和類型化的結(jié)合在分析了大陸法系侵權(quán)行為一般化和英美法系侵權(quán)行為類型化兩種侵權(quán)行為法立法模式的基本做法及其優(yōu)缺點之后，應(yīng)當來討論我國的侵權(quán)行為法究竟應(yīng)當采用什么樣的立法模式的問題了。(一)中國侵權(quán)行為法應(yīng)當采取的基本做法制定我國的侵權(quán)行為法，究竟應(yīng)當走大陸法系的道路還是英美法系的道路，并不是一個太大問題，因為中國的立法就是成文法傳統(tǒng)，不是英美法系的判例法傳統(tǒng)。1.制定中國侵權(quán)行為法的指導(dǎo)思想但是借鑒英美法立法的特點來制定中國的侵權(quán)行為法，采用“拿來主義”的做法，也不是不可能的。因此，筆者曾經(jīng)提出了一個主張，就是“大陸法系為體，英美法系為用，廣泛

42、吸納司法經(jīng)驗”的侵權(quán)行為法的立法指導(dǎo)思想。(1)大陸法系為體制定中國民法典侵權(quán)行為法編，從體例上說，應(yīng)當堅持大陸法系侵權(quán)行為法的立法原則。正像“中學為體、西學為用”的原則一樣，在基本的體例結(jié)構(gòu)上，堅持大陸法系的原則。首先，從民法典的基本體例上說，就是貫徹大陸法系成文法的原則。其次，堅持侵權(quán)行為法體系完整、嚴密的大陸法系傳統(tǒng)。再次，從具體內(nèi)容上，中國民法典侵權(quán)行為法編既有嚴密的自身體系，又有債法的原則指導(dǎo)，雖然在民法典的地位上有所改變，但是其基本內(nèi)容仍然與大陸法系的侵權(quán)行為法具有一脈相承的關(guān)系。因此，中國民法典侵權(quán)行為法編有了這樣的基本結(jié)構(gòu)，就有了侵權(quán)行為法的基本的框架。(2)英美法系為用英美法

43、系的侵權(quán)行為法在體例和結(jié)構(gòu)上確實有內(nèi)容龐雜、不易掌握的問題，然而，其內(nèi)容的具體詳盡、適用的明確性，無疑體現(xiàn)了法官造法的特點。在英美法系侵權(quán)行為法中，類型化的具體侵權(quán)行為的規(guī)定，都是極為具體詳盡的，有著直接的、現(xiàn)實的借鑒意義。英美法系侵權(quán)行為法的這些特點，在制定中國民法典侵權(quán)行為法編的時候，是應(yīng)當借鑒的。“英美法系為用”，就是在制定中國民法典侵權(quán)行為法編中，要在大陸法系的立法框架里，廣泛吸收英美法系侵權(quán)行為法的優(yōu)良傳統(tǒng)，將其對侵權(quán)行為類型化的有益規(guī)定采納進來，使我國民法侵權(quán)行為法的內(nèi)容更為具體，更為明確，更具有可操作性。(3)廣泛吸納司法經(jīng)驗民法通則實施以來的15年中，中國的民事司法尤其是侵權(quán)行

44、為法的司法實踐，已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗。這些經(jīng)驗，已經(jīng)遠遠的超過了民法通則立法時所預(yù)料的范圍。最高人民法院也及時對司法實踐經(jīng)驗進行總結(jié)，作出司法解釋，成為指導(dǎo)司法實踐的依據(jù)。人民法院對侵權(quán)行為法的司法實踐，大大的豐富了我國侵權(quán)行為法的基本內(nèi)容，使侵權(quán)行為法成了民法體系中最具活力、最為人民群眾所重視的法律之一。實踐中總結(jié)出來的這些寶貴的司法經(jīng)驗，是民族財富，是立法的重要基礎(chǔ)。在中國民法典侵權(quán)行為法編的制定中，一定要重視司法經(jīng)驗，總結(jié)司法經(jīng)驗，對關(guān)于侵權(quán)行為法的司法解釋進行詳細的研究，對具有借鑒意義的典型案例進行分析、總結(jié)，概括出對全局具有指導(dǎo)意義的規(guī)則，將其中最重要、最寶貴的部分盡量地吸收進法典之

45、中，使之成為民法典的具體內(nèi)容，讓民法典更具有實踐性，更具有實踐指導(dǎo)意義。按照這樣的指導(dǎo)思想制定我國的侵權(quán)行為法，要走的就是侵權(quán)行為法一般化和類型化相結(jié)合的道路。我國侵權(quán)行為法所走的這樣的道路的標志就是在侵權(quán)行為法中既規(guī)定一般條款，又規(guī)定侵權(quán)行為的類型。具體做法就是在侵權(quán)行為法的總則中，規(guī)定一個能夠概括全部侵權(quán)行為的侵權(quán)行為法一般條款。之后，專門對侵權(quán)行為的類型做出規(guī)定，按照實踐和理論研究的成果，對侵權(quán)行為的基本類型和主要表現(xiàn)做出明確的規(guī)定。按照這樣的方式規(guī)定侵權(quán)行為法，就綜合了大陸法系侵權(quán)行為法的結(jié)構(gòu)嚴謹、含量豐富、理論蘊藏量大的特點和英美法系侵權(quán)行為具體明確、可操作性強、便于法官適用的特點，

46、應(yīng)當說是十分理想的立法，相信如果采用這樣的立法方式，無論對人民群眾還是法律專業(yè)人士掌握法律，運用法律，都會產(chǎn)生重要的影響。2.侵權(quán)行為法采用一般化和類型化結(jié)合的方法制定所存在的困難以及解決的方法將兩大法系侵權(quán)行為法的立法優(yōu)點結(jié)合在一起，形成一種新型的立法體例，雖然是一個極好的設(shè)想，但是實行起來，存在著一定的困難。針對這些困難，也可以提出具體的解決辦法，使這個目標實現(xiàn)。第一，一般化和類型化是兩大法系對侵權(quán)行為理解和規(guī)范的產(chǎn)物，在一部法律中兼有兩大法系的特點，極為困難。最為尖銳的表現(xiàn)就是侵權(quán)行為一般化與類型化的沖突。大陸法系之所以將侵權(quán)行為一般化，其基本的思路，就是避免侵權(quán)行為法篇幅的極度擴張，因

47、此，才將侵權(quán)行為的類型化改為一般化、概括化，簡化立法，增加法律的彈性。因而從一般意義上理解，侵權(quán)行為的一般化和類型化是對立的，是不能融合的。現(xiàn)在采用一般化和類型化的結(jié)合方式制定侵權(quán)行為法，無疑是一種挑戰(zhàn)，既是對大陸法系的挑戰(zhàn)，也是對英美法系的挑戰(zhàn)。這是一個最基本的困難。解決的辦法是勇于嘗試，有這樣的勇氣和決心。第二，如何對待侵權(quán)行為類型化的范圍問題，就是現(xiàn)在的類型化究竟是特殊侵權(quán)行為的擴展還是規(guī)定全部的侵權(quán)行為類型?在傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法中，特殊侵權(quán)行為是要做出特別規(guī)定的，如果在侵權(quán)行為法中僅僅規(guī)定傳統(tǒng)意義上的特殊侵權(quán)行為，那就不能叫做侵權(quán)行為類型化。因此，侵權(quán)行為類型化應(yīng)當是對所有的侵權(quán)行為的類

48、型化，不能只規(guī)定特殊侵權(quán)行為，也不能僅僅是在特殊侵權(quán)行為之上加以擴充。因此，在制訂侵權(quán)行為法草案的時候，應(yīng)當盡可能地窮盡侵權(quán)行為的類型。第三，如何處理歸責原則的問題，這是侵權(quán)行為類型化的基本標準問題。在傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法中關(guān)于特殊侵權(quán)行為規(guī)定的基本標準，就是歸責原則的適用，一般認為，特殊侵權(quán)行為就是適用過錯推定原則和無過錯責任原則的侵權(quán)行為。在對侵權(quán)行為做出類型化的規(guī)定時，肯定不會按照這樣的標準行事，而是一定要對適用過錯責任原則的一般侵權(quán)行為也要納入類型化的范圍，做出具體規(guī)定。在這種情況下，怎樣處理侵權(quán)行為類型的歸責原則問題，確定類型化的標準，也是一個很大的困難。解決的辦法就是，仍然按照歸責原則

49、對侵權(quán)行為進行分類，分出適用過錯責任原則的侵權(quán)行為，適用推定過錯原則的侵權(quán)行為，適用無過錯責任原則的侵權(quán)行為，在其下再規(guī)定各個種類的侵權(quán)行為。在立法上，應(yīng)當盡可能的這樣處理，在理論上，則必須堅持這樣劃分。第四，類型化的侵權(quán)行為盡可能窮盡侵權(quán)行為以及一般化與類型化的關(guān)系問題。對侵權(quán)行為按照類型化的方法作出規(guī)定，就應(yīng)當按照盡可能窮盡的要求進行規(guī)定，那么，侵權(quán)行為的一般條款還要不要規(guī)定?規(guī)定一般條款是不是累贅?我認為，英美法系侵權(quán)行為法類型化之所以能夠適應(yīng)社會的進步和發(fā)展，主要的原因在于其判例法的靈活性。在成文法國家，如果對侵權(quán)行為就是類型化規(guī)定，沒有其他的方法解決這個問題，那侵權(quán)行為法就成了一部僵

50、化的法律，不會發(fā)展的法律，就不能適應(yīng)社會的發(fā)展和變化。在這里，侵權(quán)行為一般條款就起到了這樣的作用，這就是在規(guī)定類型化的侵權(quán)行為同時，必須規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，將這個一般條款作為補充侵權(quán)行為類型化不足的問題，這樣就能夠解決這個問題。法官在面對類型化立法沒有規(guī)定的新型侵權(quán)行為的時候，可以從容地應(yīng)用侵權(quán)行為一般條款，做出判決，而不至于面對新情況而手足無措。(二)埃塞俄比亞民法典規(guī)定侵權(quán)行為法的啟示埃塞俄比亞民法典本來是成文法國家的民事立法，但是，其在侵權(quán)行為法部分，卻采用了不同于其他大陸法系國家侵權(quán)行為一般化的道路，但是也不采取英美法系國家的侵權(quán)行為類型化的立法模式，而是將二者緊密地結(jié)合起來，既規(guī)定

51、侵權(quán)行為一般條款，又規(guī)定侵權(quán)行為類型，成為獨樹一幟的立法模式。這就是在埃塞俄比亞民法典的侵權(quán)行為一般條款的統(tǒng)率下，其侵權(quán)行為法將侵權(quán)行為劃分為三種基本類型，這就是：因過犯所生責任、過犯闕如的責任和為他人行為承擔責任。此外，在其他篇章中還參雜了一些其他類型的侵權(quán)行為。1.因過犯所生責任這種侵權(quán)行為就是過錯責任原則之下的侵權(quán)行為，即傳統(tǒng)大陸法系侵權(quán)行為法中的一般侵權(quán)行為，但是在埃塞俄比亞民法典中，不能將其稱之為一般侵權(quán)行為，因為它的侵權(quán)行為一般條款是概括的全部侵權(quán)行為。因過犯所生責任，可以由故意行為或者純粹的疏忽構(gòu)成，可以由行為或者不行為構(gòu)成因過犯所生的侵權(quán)行為的特別情形，主要是：(1)人身攻擊：

52、一個人如果故意違背他人的意愿接觸他人的身體，就是過錯行為；不論對他人的身體傷害是由于人身接觸，還是由于使用有生命或無生命的物件所致，都是過錯行為。但僅僅是對他人進行人身攻擊的威脅，不構(gòu)成過錯。(2)干涉他人自由：當某人未經(jīng)正當?shù)姆墒跈?quán)哪怕是在短期內(nèi)干涉他人的自由，并禁止他人按照其有權(quán)做的那樣遷徙時，都是過錯行為；即使是對原告的人身未造成侵辱，也是過錯行為；原告由于受到他不可能不知道的危險的威脅而被迫以特定的方式行為，即為已足。(3)誹謗：通過其言辭、文字或任何其他方法使另一個生存的人變得可惡、卑鄙或可笑，并使其信用、名譽或前途受到危害的人，是過錯行為。(4)對配偶權(quán)的侵辱：明知某女或者某男已

53、結(jié)婚的情況下，違背其丈夫或者妻子的意愿引誘該婦女離開其丈夫或者妻子的，無論引誘人是男是女，都是過錯行為。(5)非法侵入：如果無正當?shù)姆ǘㄊ跈?quán)，違背土地或房屋的合法所有人或占有人明確表示的意愿，強行侵入他人的土地或房屋，為過錯行為。(6)對財產(chǎn)的侵犯：無正當?shù)姆ǘㄊ跈?quán)，違背有關(guān)財產(chǎn)的合法所有人和占有人明確表示的意愿占有財產(chǎn)，為過錯行為。(7)締約過失：如果在宣告其訂約的意圖并誘使他人為與之訂約的發(fā)生費用后，任意放棄其意思，為過錯行為。(8)無視既有合同的責任(即侵害債權(quán))：任何知道另外兩人間存在合同的人，如果與其中一人締結(jié)合同，由此使第一個合同的履行成為不可能，為過錯行為：除非前一個合同已經(jīng)違約

54、又沒有采取必要措施加以避免。(9)不公平競爭：通過虛假出版物或以其他有悖于誠信的方法，損害某產(chǎn)品或某企業(yè)的信用的，為過錯行為。(10)虛假表示：通過表示或行為或通過不作為，導(dǎo)致第三人或特定第三人相信某種事態(tài)，又違反誠信對相信此等事態(tài)的真實性的第三人起訴，為過錯行為。(11)某人故意或過失地向他人提供虛假信息，知道接受該信息的人或另一特定的人將依此信息行事并因此遭受損害，或者受到其職業(yè)規(guī)則的約束，必須提供準確信息，都是過錯行為。(12)扣押財物：某人為了擔保對他負欠的債務(wù)的償討，不必要地在與債額不成比例的范圍內(nèi)扣押其債務(wù)人占有的財貨的，為過錯行為。(13)執(zhí)行法院命令：如果該命令未采取規(guī)定的形式

55、，或者執(zhí)行官超越其指示，或者執(zhí)行這些指示而未適當考慮法律規(guī)定，為過錯行為。2.過犯闕如的責任這種侵權(quán)行為就是無過錯責任，就是沒有過錯的侵權(quán)行為。該法典規(guī)定以下6種情形為無過錯責任：(1)身體傷害：以其行為造成他人身體傷害的人，應(yīng)當承擔責任。執(zhí)行法律的命令，出于正當自衛(wèi)，完全是受害人過失所致的，不導(dǎo)致責任。在體育活動過程中，對體育活動參加者或在場觀眾造成傷害，如果不存在任何欺騙行為或者對運動規(guī)則的重大違反，不承擔責任。(2)危險活動：通過使用或者儲存爆炸性或有毒物質(zhì)、安裝高壓輸電線路、改變地勢，或從事特別危險的工業(yè)活動使他人承擔不正常風險的人，如果他造成的危險已成為事實，由此引起他人的損害，應(yīng)當承擔責任。不正常風險的設(shè)立導(dǎo)致相鄰財產(chǎn)價值減少的，風險的制造者不承擔責任，但是有過失的除外。(3)因動物產(chǎn)生的責任：動物的所有人對動物所致的任何損害承擔責任，即使是動物偶然逃脫其控制，或所致?lián)p害是不可預(yù)見的，亦得如此；為個人營利目的占有某動