1、工程總承包中分包單位的法律地位及責任一、案件背景天津某生產企業（下稱“業主”） 將新建廠房項目 （包括廠房及辦公樓，下稱“工程項目” ） 以工程總承包方式發包給一設計單位（下稱“工程總承包單位”2）00，5 年 4 月 18 日工程總承包單位將其承包范圍中除樁基、主體鋼結構以外的土建、安裝工程施工任務分包給某建筑企業（下稱“施工單位” ） 承建，樁基、鋼結構由工程總承包單位另行發包。為此，工程總承包單位與施工單位簽訂了施工合同，合同約定的開工日期為 2005 年 3 月 29 日，竣工日期為 2005 年 11 月 20 日 ; 并約定除尾項工程外，工程竣工驗收合格后，施工單位應向工程總承包單

2、位提交結算文件進行結算。施工合同簽訂后，施工單位按約進場施工， 2005 年 10 月 8 日業主啟用聯合廠房進行生產設備安裝， 2005 年 11 月 28 日啟用辦公室辦公使用， 于2006 年1 月 18 日至 20 日開始試生產 ;2006年 3 月 15 日，現場門衛正式由業主接管并由各方成立驗收小組著手準備對工程正式驗收。 2006年 4 月 4 日業主全面對整個工程進行接收，但直至2006 年 7 月 2 日施工單位提起仲裁時整個工程項目仍未進行竣工驗收。在施工合同履行過程中，工程總承包單位與施工單位因竣工時間與工程價款結算發生爭議，2006 年 3 月 26 日，施工單位向工程

3、總承包單位遞交了結算文件，工程總承包單在收到的結算文件后 50 天內未對施工單位的結算文件作任何答復，于2006 年 6 月 28 日，施工單位向工程總承包單位人發出終止合同通知書。2006 年 7 月 2 日， 按照施工合同約定的仲裁條款， 施工單位向天津仲裁委員會提起仲裁請求，要求終止施工合同， 并要求工程總承包單位支付工程款及拖欠工程款利息， 工程總承包單位則以整個工程未經竣工驗收，施工單位應與工程承包單位一起向業主承擔整個工程逾期竣工的連帶責任，施工單位無權要求結算并提起反請求要求施工單位承擔逾期完工的責任。本案的主要爭議焦點在于： 1 、施工合同中約定的“工程竣工驗收合格后，施工單位

4、應向工程 總承包單位提交結算文件進行結算”中的“工程竣工驗收合格”是指整個工程竣工驗收合格還是施工單位承包范圍內工程竣工驗收合格?2 、工程項目未經正式驗收程序，業主提前使用，如何確定具體竣工時間 ?筆者認為， 要解決上述案件中兩個爭議焦點問題，必須首先明確采用工程總承包模式中， 工程總承包單位與承建施工任務的施工單位之間的法律關系， 以及各自應該承擔的責任。 其次要認定工程在未經竣工驗收，業主提前使用整個工程，分包工程竣工時間的認定。二、工程總承包中工程總承包單位與分包單位的法律關系及各自應承擔的責任1 、工程總承包的概念我國建筑法第24 條規定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢

5、解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、 設計、 施工、 設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位; 但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。”按照建設部關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見（建市200330 號 ）的規定，工程總承包是指從事工程總承包的企業受業主委托， 按照合同約定對工程項目的勘察、 設計、 采購、 施工、試運行 （竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。2 、工程總承包的基本特征我國建筑法第29 條規定能夠：“建筑工程總承包單位可以將承包

6、工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位; 但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的， 建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。 建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責; 分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。 禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”筆者認為，依據我國建筑法第 24 條、第 29 條規的，工程總承包具有下列基本特征：(1)工程總承包企業按照合同約定對工程項目的質量、工期、造價等向業主負責。(2)工程總承包企業可依法

7、將所承包工程中的部分工作發包給具有相應資質的分包企業;分包企業按照分包合同的約定對總承包企業負責。(3)工程總承包企業可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、 設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位。(4)不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。3 、本案中工程總承包單位與施工單位之間為總分包關系，施工單位僅就承包范圍內的工程承擔責任本案中工程總承包單位以工程總承包方式承包了業主新廠建設工程的設計及施工任務， 是該工程的工程總承包單位。 工程總承包單位將部分土建、 安裝工程分包給施工單位承

8、建， 施工單位僅是總承包單位選定的土建、 安裝工程施工單位之一。 筆者認為， 本案中工程總承包單位與施工單位之間的關系完全符合我國建筑法 第 24 、 29 條的有關規定，即工程總承包單位與施工單位之間為總分包關系， 工程總承包單位就整個工程向業主承擔責任， 施工單位僅應就承包范圍內的分包工程向工程總承包單位承擔責任， 同時施工單位應就承包范圍內分包工程與工程總承包單位一起向業主承擔連帶責任。 可以明確的是， 施工單位無論是向工程總承包單位還是向業主均僅就承包范圍內的分包工程承擔責任。筆者認為， 雖然工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中“除尾項工程外， 工程竣工驗收合格”， 可以理解為整個

9、工程竣工驗收合格， 也可以理解為分包工程竣工驗收合格， 但在未有明確約定該處“竣工驗收合格”是指整個工程竣工驗收合格的情況下， 按照施工單位僅應就承包范圍內的分包工程承擔責任的基本原則， 本案中工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中約定的“工程竣工驗收合格”應理解為施工單位承包范圍內分包工程竣工驗收合格， 而非整個工程的竣工驗收合格。 當然筆者認為， 在工程總承包或施工總承包模式中， 如果分包合同要以工程竣工驗收合格作為提交結算文件的前提條件， 最好明確約定是整個工程竣工驗收合格還是分包工程竣工驗收合格，以避免產生不必要的爭議。三、工程在未經竣工驗收，業主提前使用整個工程，分包工程竣工時間的

10、認定我國建筑法第61 條第 2 款規定：“建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用 ;未經驗收或者驗收不合格的， 不得交付使用。 ”本案中整個工程未經竣工驗收， 業主就提前使用， 按照 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下稱“司法解釋”）1第4條規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一 ）建設工程經竣工驗收合格的， 以竣工驗收合格之日為竣工日期 ;（二）承包人已經提交竣工驗收報告， 發包人拖延驗收的， 以承包人提交驗收報告之日為竣工日期 ;（三）建設工程未經竣工驗收， 發包人擅自使用的， 以轉移占有建設工程之日為竣工日期。 ”司法解釋

11、適用的范圍為建設工程施工合同， 是否能適用為工程總承包合同，以及能否適用于本案中工程總承包單位與施工單位之間施工合同關系。筆者認為， 雖然司法解釋是針對審理建設工程施工合同糾紛案件出臺的， 并未明確是否適用于處理工程總承包合同糾紛， 但司法解釋的仍然可以適用于處理工程總承包合同糾紛。 筆者的理由是，工程總承包合同實際實際上包含了下述幾種合同關系， 即勘查合同關系、 設計合同關系、 施工合同關系、 采購合同關系， 因此工程總承包中的糾紛中有關施工合同糾紛應適用司法解釋。 至于本案中工程總承包單位與施工單位之間的法律關系屬建設工程施工合同關系，理應適用司法解釋。按照司法解釋第 14 條規定， 本案

12、中整個工程的竣工時間應以業主轉移占有整個工程之日作為實際竣工日期。那么，本案中到底應從何時認定“擅自使用” ?應以哪個時間點為“轉移占有之日”即“竣工日期”?有人認為司法解釋中“擅自使用”是指發包人未經承包人同意而使用工程， 如果發包人使用工程獲得了承包人的同意， 就不應該認定為“擅自使用”。 筆者認為， 這是對司法解釋中“擅自使用”的誤解， 司法解釋中的“擅自使用”是相對于建筑法第 61 條的規定，在工程未經竣工驗收或竣工驗收不合格的情況下， 業主對工程進行使用的行為。 所謂“使用”， 就是利用該工程的使用功能的行為。對于廠房來說，就是用廠房來安裝設備、組織生產;對于辦公樓，就是用作辦公場所

13、開展辦公活動 ;對于住宅，就是搬入住房進行生活起居。因此，業主在車間內進行設備安裝活動就是對廠房的使用行為，搬入辦公樓辦公，就是對辦公樓的使用行為。本案中， 2005 年 10 月 8 日業主啟用聯合廠房進行生產設備安裝， 2005 年 11 月 28 日啟用辦公室辦公使用， 2006 年 3 月15 日，現場門衛正式由業主接管并由各方成立驗收小組著手準備對工程正式驗收。 2006 年 4 月4 日業主全面對整個工程進行接收。因此應認定施工單位承包范圍內的分包工程于 2005 年 11 月28 日已經竣工，整個工程于 2006 年 4 月 4 日也已經竣工。四、問題及建議在工程總承包模式中，

14、設計單位作為工程總承包單位的情況下， 工程總承包單位本身不承擔具體的施工任務， 而將是將工程施工任務分包給一個或幾個施工單位承建。 在工程總承包單位將施工任務分包給幾個施工單位承建的情況下，由于整個工程竣工驗收是由業主與工程總承包單位來進行， 而通常工程總承包單位、 業主、分包單位不會針對分包工程進行專門的竣工驗收，如果工程總承包單位怠于向業主提請竣工驗收， 則分包工程的實際竣工時間往往難以確定。 即使工程總承包單位在整個工程竣工后， 及時向業主提前工程竣工驗收， 則也只能將整個工程竣工的時間視為分包工除分包合同明確程的竣工時間， 這與分包單位僅應就承包范圍內的分包工程承擔責任的原則不符。約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外， 如果一方面要求分包單位僅應就承 包范圍內的分包工程承擔責任， 一方面又實際上