1、如何改善司考復習的心智模式每日一練(2015.8.26)一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）1、某公司經營不善，現進行破產清算。關于本案的訴訟費用，下列哪一說法是錯誤的？A.在破產申請人未預先交納訴訟費用時，法院應裁定不予受理破產申請B.該訴訟費用可由債務人財產隨時清償C.債務人財產不足時，訴訟費用應先于共益費用受清償D.債務人財產不足以清償訴訟費用等破產費用的，破產管理人應提請法院終結破產程序【司法部答案】A【考點】破產清算的訴訟費用【答案解析】 根據最高院企業破產法司法解釋（2011年）第8條的規定，向人民法院申請破產還債的，可以不預交納訴訟費用。相關當事人以申請人未預先交

2、納訴訟費用為由，對破產申請提出異議的，人民法院不予支持。所以A項錯誤。根據企業破產法第41條的規定，破產案件的訴訟費用屬于破產費用。 第43條 “破產費用和共益債務由債務人財產隨時清償。債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，先行清償破產費用。債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益債務的，按照比例清償。債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序?！?歸納4點方便大家理解記憶：破產費用和共益債務具有優先受償性，不屬于破產債權；破產費用優先于共益債務；不足以完全清償其中一種債務的，按比例清償；所有財產不能清償破產費用的，終結破產程序。據此，BCD都是正確的。排除后只

3、能選A了。2、甲公司未取得商鋪預售許可證，便與李某簽訂了商鋪認購書，約定李某支付認購金即可取得商鋪優先認購權，商鋪正式認購時甲公司應優先通知李某選購。雙方還約定了認購面積和房價，但對樓號、房型未作約定。李某依約支付了認購金。甲公司取得預售許可后，未通知李某前來認購，將商鋪售罄。關于商鋪認購書，下列哪一表述是正確的？A.無效，因甲公司未取得預售許可證即對外銷售B.不成立，因合同內容不完整C.甲公司未履行通知義務，構成根本違約D.甲公司須承擔繼續履行的違約責任【司法部答案】C【考點】預約合同的效力【答案解析】買賣合同司法解釋第2條規定，“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，

4、約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”。 商鋪認購書屬于預約合同，它與商品房預售合同不同，并不必要取得預售許可，合同有效。甲公司違反該預約合同，需要承擔違約責任或者李某有權解除合同。A錯誤，C正確。合同法解釋二第1條規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。該預約合同有當事人、標的和數量，包含了合同的主要內容，已經成立，其指向的標的系簽訂商品房預售合同的行為。B錯誤。合同法第

5、110條規定，“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”該預約合同已經在法律上不能繼續履行，D錯誤。3、甲公司未取得商鋪預售許可證，便與李某簽訂了商鋪認購書，約定李某支付認購金即可取得商鋪優先認購權，商鋪正式認購時甲公司應優先通知李某選購。雙方還約定了認購面積和房價，但對樓號、房型未作約定。李某依約支付了認購金。甲公司取得預售許可后，未通知李某前來認購，將商鋪售罄。關于商鋪認購書，下列哪一表述是正確的？A.無效，因甲公

6、司未取得預售許可證即對外銷售B.不成立，因合同內容不完整C.甲公司未履行通知義務，構成根本違約D.甲公司須承擔繼續履行的違約責任【司法部答案】C【考點】預約合同的效力【答案解析】買賣合同司法解釋第2條規定，“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”。 商鋪認購書屬于預約合同，它與商品房預售合同不同，并不必要取得預售許可，合同有效。甲公司違反該預約合同，需要承擔違約責任或者李某有權解除合同。A錯誤，C正確。合同法解釋二第1條規定

7、：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。該預約合同有當事人、標的和數量，包含了合同的主要內容，已經成立，其指向的標的系簽訂商品房預售合同的行為。B錯誤。合同法第110條規定，“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”該預約合同已經在法律上不能繼續履行，D錯誤。4、甲將其1輛汽車出賣給乙，約定價款30萬元。乙先付了

8、20萬元，余款在6個月內分期支付。在分期付款期間，甲先將汽車交付給乙，但明確約定付清全款后甲才將汽車的所有權移轉給乙。嗣后，甲又將該汽車以20萬元的價格賣給不知情的丙，并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正確的？A.在乙分期付款期間，汽車已經交付給乙，乙即取得汽車的所有權B.在乙分期付款期間，汽車雖然已經交付給乙，但甲保留了汽車的所有權，故乙不能取得汽車的所有權C.丙對甲、乙之間的交易不知情，可以依據善意取得制度取得汽車所有權D.丙不能依甲的指示交付取得汽車所有權【司法部答案】B【考點】分期付款買賣、所有權保留【答案解析】合同法第134條規定，當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價

9、款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。在乙分期付款期間，汽車雖然已經交付給乙，但甲保留了汽車的所有權，故乙不能取得汽車的所有權，B正確。汽車所有權仍然屬于甲，其仍屬于有權處分，而善意取得適用的前提系“無權處分”，不適用善意取得，C錯誤。D選項中，丙未能取得實際占有，而接受指示的人系乙，乙不負有對甲的返還義務，丙未能受讓返還請求權，D錯誤。5、甲將其1輛汽車出賣給乙，約定價款30萬元。乙先付了20萬元，余款在6個月內分期支付。在分期付款期間，甲先將汽車交付給乙，但明確約定付清全款后甲才將汽車的所有權移轉給乙。嗣后，甲又將該汽車以20萬元的價格賣給不知情的丙，并以指示交付的方式完成交付。下列

10、哪一表述是正確的？A.在乙分期付款期間，汽車已經交付給乙，乙即取得汽車的所有權B.在乙分期付款期間，汽車雖然已經交付給乙，但甲保留了汽車的所有權，故乙不能取得汽車的所有權C.丙對甲、乙之間的交易不知情，可以依據善意取得制度取得汽車所有權D.丙不能依甲的指示交付取得汽車所有權【司法部答案】B【考點】分期付款買賣、所有權保留【答案解析】合同法第134條規定，當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。在乙分期付款期間，汽車雖然已經交付給乙，但甲保留了汽車的所有權，故乙不能取得汽車的所有權，B正確。汽車所有權仍然屬于甲，其仍屬于有權處分，而善意取得適用的前

11、提系“無權處分”，不適用善意取得，C錯誤。D選項中，丙未能取得實際占有，而接受指示的人系乙，乙不負有對甲的返還義務，丙未能受讓返還請求權，D錯誤。6、關于法院依職權調查事項的范圍，下列哪些選項是正確的？A.本院是否享有對起訴至本院案件的管轄權B.委托訴訟代理人的代理權限范圍C.當事人是否具有訴訟權利能力D.合議庭成員是否存在回避的法定事由【司法部答案】ABCD【考點】法院依職權調查【答案解析】證據規定第十五條規定，人民法院認為審理案件需要的證據”，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的

12、程序事項。人民法院依職權調查的事項涉及非單純個人私益事項，故A、B、C、D選項說法正確，當選。7、關于反訴，下列哪些表述是正確的？A.反訴應當向受理本訴的法院提出，且該法院對反訴所涉及的案件也享有管轄權B.反訴中的訴訟請求是獨立的，它不會因為本訴的撤銷而撤銷C.反訴如果成立，將產生本訴的訴訟請求被依法駁回的法律后果D.本訴與反訴的當事人具有同一性，因此，當事人在本訴與反訴中訴訟地位是相同的【司法部答案】AB【考點】反訴【答案解析】反訴須向受理本訴的法院提出，且受訴法院對反訴有管轄權，反訴是在本訴進行中提起的，并且要利用本訴的訴訟程序一并進行審理。故A選項說法正確，當選。反訴訴訟請求具有獨立性，

13、反訴提出后，即使本訴的訴訟請求被放棄或撤回，也不影響反訴的存在，法院仍然要對反訴的訴訟請求進行審理并作出裁判。故B選項說法正確，當選。反訴的目的在于抵消或吞并原告提起的訴，使原告的訴訟目的無法全部實現或部分實現，但反訴的成立不會直接產生本訴的訴訟請求被駁回的法律后果。故C選項說法錯誤，不當選。在反訴中，本訴雙方當事人的地位發生了轉換，本訴的被告成為原告，本訴的原告則成為被告。故D選項說法錯誤，不當選。8、中南公司不能清償到期債務，債權人天一公司向法院提出對其進行破產清算的申請，但中南公司以其賬面資產大于負債為由表示異議。天一公司遂提出各種事由，以證明中南公司屬于明顯缺乏清償能力的情形。下列哪些

14、選項符合法律規定的關于債務人明顯缺乏清償能力、無法清償債務的情形？A.因房地產市場萎縮，構成中南公司核心資產的房地產無法變現B.中南公司陷入管理混亂，法定代表人已潛至海外C.天一公司已申請法院強制執行中南公司財產，仍無法獲得清償D.中南公司已出售房屋質量糾紛多，市場信譽差【司法部答案】ABC【考點】明顯缺乏清償能力的認定【答案解析】根據最高院企業破產法司法解釋第4條規定（2011年），債務人賬面資產雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應當認定其明顯缺乏清償能力：（一）因資金嚴重不足或者財產不能變現等原因，無法清償債務；（二）法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產,無法清償債務；（三）

15、經人民法院強制執行,無法清償債務；（四）長期虧損且經營扭虧困難,無法清償債務; （五）導致債務人喪失清償能力的其他情形。本題中A項屬于（一），B項屬于（二）；C項屬于（三）；而D選項出售房屋質量糾紛多，市場信譽差，并不能說明資產不足，缺乏清償能力。不選。所以應選A、B、C。評論：又是一道最新司法解釋題，今年的司考對商經這塊涉及的司法解釋較多，提醒大家多加注意。9、甲公司在2011年6月1日欠乙公司貨款500萬元，屆期無力清償。2010年12月1日，甲公司向丙公司贈送一套價值50萬元的機器設備。2011年3月1日，甲公司向丁基金會捐贈50萬元現金。2011年12月1日，甲公司向戊希望學校捐贈價值

16、100萬元的電腦。甲公司的3項贈與行為均尚未履行。下列哪一選項是正確的？A.乙公司有權撤銷甲公司對丙公司的贈與B.乙公司有權撤銷甲公司對丁基金會的捐贈C.乙公司有權撤銷甲公司對戊學校的捐贈D.甲公司有權撤銷對戊學校的捐贈【司法部答案】C【考點】債權人撤銷權、贈與人任意撤銷權【答案解析】合同法第74條規定，“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負

17、擔?！眰鶛嗳顺蜂N權是指當債務人所為的減少其財產的行為危害債權實現時，債權人為保全債權得請求法院予以撤銷該行為的權利，債權人的債權一般應當成立在先。而本案中甲公司對丙公司的贈與、對丁基金會的捐贈均在甲公司無力清償之前，在民法上（破產法上回溯六個月）不能撤銷，A、B不選。但甲公司對戊學校的贈與在無力清償之后，乙公司可以行使債權人撤銷權，C正確。合同法第186條規定，“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定?！奔坠緦ξ鞂W校的捐贈具有公益性質，其不能行使任意撤銷權，D錯誤。10、為擴大生產規模，籌集公司發展所

18、需資金，鄂神股份有限公司擬發行總值為1億元的股票。下列哪一說法符合證券法的規定？A.根據需要可向特定對象公開發行股票B.董事會決定后即可徑自發行C.可采取溢價發行方式D.不必將股票發行情況上報證券監管機構備案【司法部答案】C【考點】證券的公開發行【答案解析】根據證券法，證券發行的相關規定總結為：向不特定對象發行的證券票面總值超過人民幣五千萬元的，應當由承銷團承銷。（第32條）。證券承銷是公開發行方式。公開發行應向不特定對象公開發行。選項A錯。發行價格；股票發行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額（溢價發行），但不得低于票面金額（即禁止折價發行）。（第128條）；選項C正確。公開發行新股，須經

19、股東大會認可（15條）。公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券（第10條）。由此，選項C錯誤。公開發行股票，代銷、包銷期限屆滿，發行人應當在規定的期限內將股票發行情況報國務院證券監督管理機構備案（第36條）。選項D錯誤。故本題只有C項符合規定。11、甲將某物出售于乙，乙轉售于丙，甲應乙的要求，將該物直接交付于丙。下列哪一說法是錯誤的？A.如僅甲、乙間買賣合同無效，則甲有權向乙主張不當得利返還請求權B.如僅乙、丙間買賣合同無效，則乙有權向丙主張不當得利返還請求權C.如甲、乙間以及乙、丙

20、間買賣合同均無效，甲無權向丙主張不當得利返還請求權D.如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲有權向乙、乙有權向丙主張不當得利返還請求權【司法部答案】C【考點】不當得利【答案解析】如僅甲、乙間買賣合同無效，甲失去某物，該物品被用于乙與丙之間合同的履行，丙并未不當得利，甲有權向乙主張不當得利，A正確。如僅乙、丙間買賣合同無效，甲的交付行為系履行有效合同，乙失去了利益，其有權向不應獲得利益的丙主張不當得利返還，B正確。如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，根據合同法第58條，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因

21、此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。締約過失責任與不當得利返還可以在甲與乙、乙與丙之間分別進行，D正確。如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲利益受損，丙獲得了利益，可以突破債的相對性，由甲直接向丙請求返還不當得利，C錯誤。12、為開拓市場需要，個人獨資企業主曾水決定在某市設立一個分支機構，委托朋友霍火為分支機構負責人。關于霍火的權利和義務，下列哪一表述是正確的？A.應承擔該分支機構的民事責任B.可以從事與企業總部相競爭的業務C.可以將自己的貨物直接出賣給分支機構D.經曾水同意可以分支機構財產為其弟提供抵押擔保【司法部答案】D 【考點】個人獨資企業分支機構法律地位及禁止義

22、務 【答案解析】個人獨資企業法第14條第三款規定，分支機構的民事責任由設立該分支機構的個人獨資企業承擔。所以A項表述錯誤。 第20條規定，投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員不得有下列行為：（五）擅自以企業財產提供擔保；（六）未經投資人同意，從事與本企業相競爭的業務；（七）未經投資人同意，同本企業訂立合同或者進行交易； ”。受托人或被聘用人不是絕對不可以從事上述行為，關鍵前提是看投資人是否同意。未經投資人同意，不可以；如果投資人同意，則可以。因此B、C錯誤，D正確。13、唐某作為技術人員參與了甲公司一項新產品研發，并與該公司簽訂了為期2年的服務與保密合同。合同履行1年后，唐某被甲公司

23、的競爭對手乙公司高薪挖走，負責開發類似的產品。甲公司起訴至法院，要求唐某承擔違約責任并保守其原知曉的產品。關于該案的審判，下列哪一說法是正確的？A.只有在唐某與甲公司共同提出申請不公開審理此案的情況下，法院才可以不公開審理B.根據法律的規定，該案不應當公開審理，但應當公開宣判C.法院可以根據當事人的申請不公開審理此案，但應當公開宣判D.法院應當公開審理此案并公開宣判【司法部答案】C【考點】公開審判【答案解析】民事訴訟法第134條規定，人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。無論是否

24、公開審理，宣判時一律公開。本題涉及商業秘密，屬于申請不公開，故C選項說法正確，當選。14、甲公司簽發一張匯票給乙，票面記載金額為10萬元，乙取得匯票后背書轉讓給丙，丙取得該匯票后又背書轉讓給丁，但將匯票的記載金額由10萬元變更為20萬元。之后，丁又將匯票最終背書轉讓給戊。其中，乙的背書簽章已不能辨別是在記載金額變更之前，還是在變更之后。下列哪些選項是正確的？A.甲應對戊承擔10萬元的票據責任B.乙應對戊承擔20萬元的票據責任C.丙應對戊承擔20萬元的票據責任D.丁應對戊承擔10萬元的票據責任【司法部答案】AC【考點】票據背書【解析】根據票據法第26條， 出票人簽發匯票后，即承擔保證該匯票承兌和

25、付款的責任。甲是匯票的出票人，簽發的票面金額為10萬元，應對戊承擔10萬元的票據責任。所以A選項正確。第37條 背書人以背書轉讓匯票后，即承擔保證其后手所持匯票承兌和付款的責任。第14條 票據上的記載事項應當真實，不得偽造、變造。偽造、變造票據上的簽章和其他記載事項的，應當承擔法律責任。票據上有偽造、變造的簽章的，不影響票據上其他真實簽章的效力。票據上其他記載事項被變造的，在變造之前簽章的人，對原記載事項負責；在變造之后簽章的人，對變造之后的記載事項負責；不能辨別是在票據被變造之前或者之后簽章的，視同在變造之前簽章。根據上述法條，本題中乙、丙、丁都是票據背書人，應對最后持票人承擔責任。但乙的背

26、書簽章已不能辨別是在記載金額變更之前，還是在變更之后，視同在變造之前簽章，應對原原記載事項負責，即乙對戊承擔10萬元票據責任。故B項錯誤。 丙變造票據金額，丁在變造之后轉讓，應對變造后的記載事項負責，即丙和丁應對戊承擔20萬元票據責任。所以C項正確，D項錯誤。15、中南公司不能清償到期債務，債權人天一公司向法院提出對其進行破產清算的申請，但中南公司以其賬面資產大于負債為由表示異議。天一公司遂提出各種事由，以證明中南公司屬于明顯缺乏清償能力的情形。下列哪些選項符合法律規定的關于債務人明顯缺乏清償能力、無法清償債務的情形？A.因房地產市場萎縮，構成中南公司核心資產的房地產無法變現B.中南公司陷入管

27、理混亂，法定代表人已潛至海外C.天一公司已申請法院強制執行中南公司財產，仍無法獲得清償D.中南公司已出售房屋質量糾紛多，市場信譽差【司法部答案】ABC【考點】明顯缺乏清償能力的認定【答案解析】根據最高院企業破產法司法解釋第4條規定（2011年），債務人賬面資產雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應當認定其明顯缺乏清償能力：（一）因資金嚴重不足或者財產不能變現等原因，無法清償債務；（二）法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產,無法清償債務；（三）經人民法院強制執行,無法清償債務；（四）長期虧損且經營扭虧困難,無法清償債務; （五）導致債務人喪失清償能力的其他情形。本題中A項屬于（一），

28、B項屬于（二）；C項屬于（三）；而D選項出售房屋質量糾紛多，市場信譽差，并不能說明資產不足，缺乏清償能力。不選。所以應選A、B、C。評論：又是一道最新司法解釋題，今年的司考對商經這塊涉及的司法解釋較多，提醒大家多加注意。16、關于起訴與受理的表述，下列哪些選項是正確的？A.法院裁定駁回起訴的，原告再次起訴符合條件的，法院應當受理B.法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，法院應當受理C.判決不準離婚的案件，當事人沒有新事實和新理由再次起訴的，法院一律不予受理D.當事人超過訴訟時效起訴的，法院應當受理【司法部答案】ABD【考點】起訴與受理【答案解析】民訴意見第142條規定，裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件，人民法院應予受理。故A選項說法正確，當選。民訴意見第144條規定，當事人撤訴或人民法院