1、論新一輪公私合營淺議 BOT PPP 的適用范圍MARKET-市場經緯 2005年 2 月國務院發布了關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見,強調允許非公有資本進入電力 ,電信 ,鐵路 ,民航 ,石油等壟斷行業和領域,加快完善政府特許經營制度,支持非公有資本參與供水,供氣 ,供熱 ,公共交通, 污水垃圾處理等各類公用事業和基礎設施的投資,建設和營運.,基本概念PPP即 Public（公共）,Private（私人）和Partnership伙伴關系）,指公共部門和私人部門通過某種方式建立伙伴關系 ,共同完成公共基礎設施的投資和建設 ,其實質是公共基礎設施的市場化.在 PPP 的實現

2、方式中 ,BOT 最具典型意義 .BOT 也叫特許權投融資方式,是Build（設）,Operate（tf運）和 Transfer移交 ）的縮寫,是一種主要用于公共基礎設施建設的項目融資方式.它是由政府授予私人部門一定期限的特許權 ,許可其融資建設和經營特定的公共基礎設施,并準許其通過向用戶收費或出售產品以期限屆滿后.該公共基礎設施將無償移交給政府 .二,公私合營的必要性國際金融公司（IFC）東亞太平洋局副局長,中國代表處首席代表馮桂婷女士曾說:"政府提供基礎設施存在著局限性 ,這種局限性不僅表現在資金上,還表現在政府提供基礎設施時面臨的相互沖突的需求市場需求與社會需求的矛盾 .因此,

3、政府很難實現其效率,而且提供的基礎設施質量不高."此話道出了公私合營的必要性.第一 .公共基礎設施投資大 ,周期長 ,政府沒有能力提供充足的資金 .為解決公共需求與資金問的矛盾,政府需在部分公共基礎設施建設上引入私人資本,以擴大公共基礎設施的規模,滿足公共需求.第二,公共基礎設施具有公益性,產出難測量.缺乏激勵機制,政府壟斷導致公共服務效率低和質量差 ,因此將市場機制和私人部門的激勵手段引入公共領域成為提高公共服務效率和質量的必然選擇.政府通過特許權招標方式選擇私人部門作為公共基礎設施的投資者,在一定的期限和范圍內許可其承擔公共基礎設施項目的融資,建造 ,經營和維護,并允許其向使用者

4、收取適當費用以回收投資并賺取利潤.特許權期間,政府只需對其績效目標進行測定和評估.特許權期限屆滿后,政府無償收回并繼續承擔提供公共服務的責任.政府和私人部門的結合打破了政府對公共服務活動的壟斷 ,不僅減少了政府的財政負擔和債務風險 ,有效引入私人部門的先進技術和管理 ,而且也為私人部門提供了廣闊的發展空間.具體而言,BOT/PPP 的好處 ,政府方面,政府可不增加財政負擔而進行基礎設施建設;將政府承受的項目風險和責任轉移給投資者;可引進人才和管理技術;可避免政府直接投資的管理機制缺陷如投資額無法控制,產品質量無保障等.私人部門方面,可開拓新市場 ;從項目本身獲得較穩定的經營利潤;因政府介入和支

5、持度高及BOT 風險控制和分擔機制的作用,投資風險較明朗且能合理管理;便于管理技術的輸出和成市場經緯.MARKET套設備的推銷 .三 ,BOT/PPP 的通用條件BOT/PPP 適用于政府應建設而無力建設的公共基礎設施,其適用前提是,首先,BOT/PPP涉及政府，直接投資者和經營者 ,貸款銀行問的各種權責關系,在項目結構,融資結構,風險分擔,權益抵押等方面較復雜.前期準備和談判階段的費用高,運作周期長,因此它只適用于投資規模大,貸款償還能力強,有長期穩定預期收益的大型項目或者捆綁在一起的若干中小項目.其次,BOT/PPP本質上是政府與私人部門長達數十年的權責約定,需要設計科學的體系和規范的程序

6、來保障 .私人部門雖能通過與政府簽訂BOT 投資合同取得一些具體的特許權利 ,如同業競爭限制,土地使用權的行政劃撥 ,收費許可或價格制定等,但另一些具有普遍意義的特許權利 ,如外匯匯兌和匯出 ,國有化及補償,專營范圍等,應在制度層面上規定.特許權經營制度的欠缺必定將一些制度性問題帶到項目商務談判中 ,不僅使其特許權利缺乏法律依據 ,而且使同樣的問題反復出現,頻繁引起爭議.再次,BOT/PPP是一種項目融資方式 ,需要健全的金融體系來支撐.BOT 項目公司自有資本和長期負債之比通常在 1:9 和4:6之間 ,其債務的償還完全依賴項目的預期收人.因此 ,BOT/PPP 的適用還需銀行,保險公司等金

7、融機構在融資,風險防范等方面提供支持 .四 ,BOT/PPP 的適用范圍由于各國家和地區的 B0IyI,PP 適用條件不同 ,其適用范圍也各異. 柬埔寨王國關于 BOT 合同的法規規定,"只有柬埔寨發展理事會或柬埔寨王國政府授權的單位宣布的基礎設施項目才是BOT合同的客體.該類基礎設施包括下列項目 :電廠,道路 ,高速路,港口 ,電訊網,鐵路,民用住宅,醫院 ,學校 ,機場,體育場 ,旅游飯店 ,新建城市,水電站,水壩 ,工廠 ,凈水廠及垃圾處理". 而臺灣的促進民間參與公共建設法規定,"本法所稱公共建設,指下列供公眾使用或促進公共利益之建設:一,交通建設及共同管

8、道.二,環境污染防治設施.三 ,污水下水道,自來水及水利設施.四,衛生醫療設施.五,社會及勞工福利設施.六,文教設施.七,觀光游憩重大設施.八,電業設施及公用氣體燃料設施.九 ,運動設施.十,公園綠地設施.十一 ,重大工業,商業及科技設施 .十二 ,新市鎮開發.十三 ,農業設施 ."我國沒有 BOT/PPP 的專門立法,其適用范圍也無明確,統一的規定.在國務院部委和地方政府制定的規章和規范性文件中,涉及境外投資BOT 適用范圍的有 1995 年 8 月 21 日國家計委,電力部 ,交通部聯合發布的關于試辦外商投資特許權項目審批管理問題的通知 ,該通知規定"其范圍暫定為建設規

9、模為2X30 萬千瓦及以上火力發電廠,25萬千瓦以下水力發電廠，30 8O公里高等級公路,1000米以上獨立橋梁和獨立隧道及城市供水廠等項目 ."1997年4 月 16 日國家計委和國家外匯局發布的境外進行項目融資管理辦法規定,"項目融資主要適用于發電設施,高等級公路 ,橋梁 ,隧道 ,城市供水廠及污水處理廠等基礎設施建設項目,以及其他投資規模大,且具有長期穩定預期收人的建設項目 ."涉及境內投資BOT 適用范圍的有2004年 3 月 19 日建設部發布的市政公用事業特許經營管理辦法規定,"本辦法所稱市政公用事業特許經營,是指政府按照有關法律,法規規定

10、,通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者,明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度 .城市供水,供氣 ,供熱 ,公共交通,污水處理 ,垃圾處理等行業,依法實施特許經營的,適用本辦法."一些地方規章 ,如北京市城市基礎設施特許經營辦法規定,"本辦法所稱城市基礎設施特許經營,是指經行政特別許可,企業或者其他組織在一定期限和范圍內經營下列城市基礎設施:（一 ）供水,供氣 ,供熱 ,排水 ;（二）污水和固體廢物處理;（三）收費公路 ,地鐵 ,城市鐵路和其他城市公共交通;（四）其他城市基礎設施."從總體上看，我國在BOT/PPP適用上

11、存在以下幾個問題 :第一,BOT/PPP立法嚴重滯后，維持著有特許權項目無特許權制度的局面.我國曾于 1984 年用 BOT 方式興建基礎設施 （深圳沙角B 電廠 ）,迄今經歷了廣西來賓B 電廠 ,成都自來水六廠等一系列試點,卻未提煉出有效內容以形成全國性的專門的特許權經營法律.目前僅有的文件法律階位較低,內容簡陋,少有特許權經營的內容.另外 ,文件出自不同部門,強調各自的行政審批權力,缺乏協調 ,甚至出現相互矛盾的情況. 例如 1995年原對外經貿部關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知規定 :"政府機構一般不應對項目做任何形式的擔保或承諾,其中包括外匯兌換擔保 &quo

12、t;,而同年原國家計委,原電力部,交通部管理通知則規定:"對于項目公司償還貸款本金,利息和紅利匯出所需要的外匯,國家保證兌換和匯出境外."第二,BOIyPPP適用范圍狹窄，限定較死.基礎設施原屬傳統的壟斷性領域,政府一直以"不予審查"或雖經審查但"不予批準 " 的方式阻礙私人資本的進人 .隨著改革開放的深人,自上世紀 8O年代,BOT/PPP進人分階段試點階段，范圍僅限于火電站,水電站 ,高等級高速公路 ,橋梁,隧道以及城市供排水,污水處理等能源,交通,城市市政設施建設.該類項目的審批也非常嚴格,原則上要求屬于國家中長期規劃內的項目,

13、由中央政府進行審批（項目建議書,可行性研究報告報國家計委審批,必要時由國家計委初審后報國務院審批.合同,章程報外經貿部審批),而且僅限外資.2004年 3月 ,建設部發布市政公用事業特許經營管理辦法允許國內投資者參與特許經營 ,但其行業面過窄,特許權品種少,對擴大適用范圍沒起太大作用.至今 ,BOT/PPP 在許多行業和領域中仍是"特事特辦 ".第三 ,境外投資和境內投資BOT 適用范圍不同.由于BOT/PPP對投資者的經濟能力,履約能力和信譽等有較高要求 ,而國內投資者暫不具備這些條件, 所以 BOT/PPP 的早期試點以外商為主.1995年 8 月原國家計委,原電力部和

14、交通部聯合下發的關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知明確提出 " 外商投資特許權項目 "這一概念,而 1997年 4月原國家計委,國家外匯管理局聯合發布的境外進行項目融資管理暫行辦法也將BOT/PPP 限于外資 .該階段的BOT/PPP主要是作為引進外資的一種方式,相關的規章和規范性文件都強調外匯管理,項目審批等,對特許權內容涉及不多.因回報保證,政府信用等問題 ,境外投資BOT 于 1998年后逐漸沉寂，國內投資者成為第二輪BOT/PPP浪潮的主導力量.由于無法可依 ,境內投資BOT 的特許權范圍,回報方式,融資結構等由當事人隨意設置,面臨著極大的政策 ,法律

15、風險, 這一輪的 BOT 項目大都以失敗告終 .2004年 3 月 ,建設部市政公用事業特許經營管理辦法的發布結束了境內投資BOT 無法可依的局面.在市政公用事業領域得以正式適用 .有這么一個案例 ,BOT/PPP 的嘗試者以慘痛的投資經歷,昭示立法滯后,適用范圍狹窄,境外投資和境內投資BOT不同待遇等問題和建立特許權制度的迫切性 .1998年,國務院批復四川省邛崍市升級為中等城市,按照規劃,邛崍市擬將城區面積擴建到 21 平方公里.據測算,新城的建設需投資10 億元 ,相關總投資高達 100 多億元.邛崍市政府資金不足,遂大膽提出城市建設的C BOT 模式 , 即City（城市）,Build

16、（- 設）,Operate（tf運）和 Transfer修交）.2002年1月18日，邛 崍市政府同四川瑞云集團簽訂了邛崍市新區開發建設項目協議書,規定新城整體以 BOT 形式建設經營50年.其間 ,瑞云集團享有城市新區公用事業的特許專有經營權,包括公用設施經營權,廣告經營權 ,車輛新增部分經營權和水上項目以及其他公用設施的經營權.其后 ,企業將城市無償還給邛崍市政府.此舉開創了民營企業以 BOT 方式建設經營一整座城市的先河.邛崍市政府和四川瑞云集團參照BOT 的國際慣例及境外投資BOT 的相關規定,并在適用范圍, 回報方式,融資結構等方面做了創新.在BOT/PPP能否適用于整座城市的問題上

17、,得到了四川省政府的支持,但國務院相關部委未直接表態.在回報方式和融資結構方面,瑞云集團在完成基礎建設后,將其他建設項目 ,部分特許經營權通過招商轉包出去 ,引入資金進行滾動投資.政府將根據項目落實情況以協議方式向瑞云集團提供土地,瑞云集團可享受土地開發后產生的 "級差地租".然而 ,C BOT 最終遭遇到政策,法律風險.2002年 7 月 1 日起施行的招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定規定:"商業 ,旅游 ,娛樂和商品住宅等各類經營性用地,必須以招標,拍賣或者掛牌方式出讓."這樣 ,已經進行了前期基建投資的瑞云集團不能根據協議取得土地.2004年 3

18、 月建設部頒布的市政公用事業特許經營管理辦法規定 :"特許經營期限應當根據行業特點 ,規模 ,經營方式等因素確定,最長不得超過30 年 .而且,企業不得轉讓,出租自己所獲得的特許經營權 ."邛崍市政府同瑞云集團約定的營運期限50 年面臨無效或無法執行,部分特許經營權的轉包也被禁止.另外C BOT 以整座城市為MARKET標的的做法也有超出市政公用事業范圍之嫌 .至此 ,瑞云集團在總投資近3 億元后 ,C BOT 結構全線崩潰.集團副董事長兼總經理李永康說:"邛崍城市模式存在的問題,新機制的形成和政府下的相關政策嚴重不匹配國家的法律法規和金融政策在對引進民間資本和境外資本上有矛盾之處."五,新一輪公私合營2003年 8 月奧運主體體育場 "鳥巢"以