1、主權與知識產權全球化                    信息產品與服務的巨大作用及其對人類活動全方位的影響，并不僅限于美國一個國家。數字信息既是全球化的重要例證，同時也是導致全球化的重要原因。信息，特別是電子信息，或者在軟盤或光盤中通過金屬線或光纜傳送，或者通過衛星或碟形微波衛星天線傳送。電子信息簡直無處不在：它真是沒有邊界。    基于其內在的全球化特

2、征，信息問題始終是某些最早簽訂的協議、條約和組織的主題。法國和西班牙在1601年，法國和英國則在1670年就達成了雙邊郵政條約。1 1874年召開的伯爾尼郵政大會-早在關貿總協議（GATT）開放簽字之前74年-就建立了今天由萬國郵政聯盟（UPU）來管理的多邊郵政體制。2 這一全球性框架極其全面，而區分國內外郵件的實踐困難又極其巨大，結果使得UPU規約給國內外郵件服務制定了相同的條款。3 此外，電子信息傳送還推動了各種多邊協議，并很快使之應用到商業領域。電報早在19世紀40年代就投入商用了，1849年，雙邊和多邊協議已經很適合和便利地使電報的跨國應用得以調整。4 到了1865年，法國皇帝拿破侖三

3、世在巴黎召集了一次國際會議，以制定電報的技術標準、電碼以及關稅。5其中二十個與會國家協商成立了最初的國際電報聯盟（International Telegraph Union），該組織后來與無線電報會議組織合并，組建了今天的萬國郵政聯盟（International Telecommunication Union，簡稱萬國郵聯ITU）。簡言之，在1876年電話登上歷史舞臺之前，就已經有一個存在了11年之久的多國電信條約架構了。6    正是基于數字信息具有的經濟意義及其內在的全球化特征，使之對各國政府對數字信息所有和利用的規制權力提出了顯著的挑戰。信息這個東

4、西，同一卡車鋼鐵或一車皮的煤炭有著很大不同，它很難通過法律或技術的手段予以查明或者阻滯，數字信息不僅無視國界，而且也超越了州界、疆界甚至單個機構的界限。更有甚者，一項權利內含許多信息，尤其是那些關乎商業秘密、專利或著作權保護的主體時，就更會導致實質性法律與實踐問題的出現。因而，政府就會發現在信息的經濟權力迫切要求政府壓力增大的今天，有效管制信息非常困難，有些情況甚至是不可能的。信息全球化正在使傳統的民族國家主權觀念變得過時。    多邊法律義務在信息管制中發揮了越來越重要的組作用。例如，早期知識產權的“偉大公約”-保護工業產權巴黎公約（1883）7 和保

5、護文學藝術作品伯爾尼公約（1886）8 -都只是制訂了（對公民）有限的和最低的義務要求，并要求將之納入各成員國的國內法之中。萊奇曼教授（J. H. Reichman）曾寫道：“重要的是，成員國必須嚴格實行國民待遇，而不是僅僅是法律本身，這才能稱得上是在貫徹和實現公約精神”。9 這樣，這兩個條約都高度尊重國家法，并且規定條約應當平等對待國民和外國人。    相比之下，最近制定的與貿易有關的知識產權協議（TRIPS）10 則與之相反，給主權國家強加了更為廣泛和深入的義務。正如萊奇曼教授所言：    根據TRIPS協議，

6、（各成員國）通過與國際最低標準相一致的立法，是其唯一的出發點。國家必須通過抵制外部審查進一步適用這些法律然后，必須根據同程序與管理問題（包括救濟）有關的詳細標準來不斷推行這些法律。權利人的實質性勝利如果不能在本國層次上轉化為救濟行為的話，他就會最終啟動WTO的解紛機制。11    同TRIPS協議相順應的是，需要“使國際知識產權制度進一步與世界統一市場相適應的的目標”。萊奇曼教授甚至已經看到：“很少有什么能夠觸及國家主權的敏感的神經，包括國家根據它們自己的法哲學來管理其國內法的自治能力”。12    一些多邊組織，

7、比如，世界知識產權組織（WIPO）與世貿組織（WTO），在日益增長的信息全球化面前并未起到更為重要的作用，但是，還有充足的理由問問：這些組織是否有能力擔負起創建一個有效、平等的全球知識產權體制？事實上，這種情況下，很難就“有效”或“平等”的含義達成共識。因此，各國政府仍在與國際組織保持緊張關系的情況下，仍在努力管制知識產權。例如在美國，克林頓當局力圖在WIPO之外獨自加強電子信息保護，包括搜集信息集合即數據庫，而國會又拒絕通過國家數據庫立法。13 當WIPO拒絕訂立更多的美國所尋求的保護（條款）包括建立簽訂數據庫條約時，14 立法努力的重心便轉向了美國國會，國會在1998年秋，雖曾有所考慮，但

8、最終還是沒有將昂貴的數據庫保護立法納入千禧數字版權法案。15    正如數據庫保護條約議案所揭示的那樣，全球化和知識產權力量，與其說是在削弱國內法的效力和強制力，毋寧說是在通過另一種或更為基本的方式上對國家主權構成了挑戰。盡管知識產權問題在各國至少是某些地區是相當一致的，但其保護機制卻往往是建立在極為不同的原則基礎之上。例如，在歐洲國家，國內版權法保護作者的“道德權利”，認可而不是創制政府介入之前的作者的某些權利。16 大約在一個世紀以前，已故哈佛大學教授夏勒（Nathaniel Shaler）寫道：    很明顯

9、，知識產權，畢竟是世上唯一的絕對財產一個人從無到有，他的某些思想種子，便自在地享有這些不屬于任何類型的財產權的權利一個人，創作了一本書或發明了其它思想，他就享有財產權的創作一本書或者發明，他就享有創作權財產，就好像上帝所享有的那樣。17    然而，美國的現行法律制度并沒有為（知識財產的）“道德權利”提供有效保護。18保護版權也并非基于憲法方面的考慮。他們的基本觀點是：保障作者在某一期限內對其作品的排他性權利，會促進科學與實用藝術的進步。19 刺激動機和傳播言論是授予作者權利的正當理由，同時也標志著憲法對這些權利的限制。與此同時，美國政府還強調，版權保護

10、僅限于言論的表達問題，而不涉及所表達的信息本身的問題?！鞍鏅喾ㄗ罨A的公理是，作者不可能取得對其思想以及其所傳達的事實的版權。20 版權法假定，作者享有對原始言論的權利，但卻鼓勵他人在作品所傳達的思想與信息的基礎上自由創作”。因此，版權法并未平等地保障言論，如果言論僅僅是一種傳達觀念、概念的手段，或者言論對貫徹某種觀念、概念來說是必要的。按照合并學說，如果只是偶然使用作品的基礎性觀念或數據，法院將拒絕保護其原著、原稿作品的版權。21    合并學說突出了避免法律保護一種觀念或事實的重要性，把其它一些能夠保護的版權排除在版權法專有權之外，同允許把這種專有權

11、擴展到任何事實或觀念相比，前一種做法更可取。22    把“道德權利”與版權保護“激勵”制度融合起來，這并不僅僅是一個對成文法修訂問題，它反映了美國政府根本上或基本上不同意：國家何以與在何種程度上應該首先保護知識產權。對多邊體制、全球知識產權體制不做任何承諾，這在美國將克服憲法對版權法的限制。例如，通過保護信息集合來克服這些限制，無論信息對全球經濟如何重要，這在憲法上就是值得懷疑的。    信息全球化也在以其它方式上挑戰國家主權，這就是說，努力實現知識產權的全球化，限制了各國利用知識產權法去追求其它目標的能力。很多

12、國家，特別欠發達國家，已經尋求去保護公民的權利和利益，他們或者“借用”受保護的知識產權，或者分享國內知識產權商業化所帶來的好處。知識產權保護全球標準邁進，還只是相對晚近的的事情。近一個世紀，美國反對參加多邊版權架構，這個民族，用大衛？尼默教授（David Nimmer）的話來說，就是所謂版權“孤島”。23 事實上直到1891年，美國法甚至不禁止復制非美作品。24 后來到1952年，美國加入了世界版權公約（UCC），25 同時卻拒絕參加更為古老的、更為有力的、更為集中1886年伯爾尼公約。26    1988年，國會的態度最終發生了根本性轉變，這對于美國政

13、府加入伯爾尼公約來說非常必要；美國同伯爾尼公約的80個簽字國站在了一起。27 推動這項運動的，大都是美國知識產權的權利人，這些人要求得到伯爾尼公約成員國所提供的、廣闊的多邊保護。28 簡言之，只有成員國利益（主要是知識產權生產者受益）超過了不遵守版權保護多國規范的價值（主要是知識產權消費者受益）時，美國才遵守多國版權保護體制。其它國家，主要還是知識產權消費者的，說起來可能不太容易相信：多邊國家主動去限制非補償性地使用知識產權，可以很好地服務于主權所保護的國家利益。同樣，有些國家，主要是為其它國家科學家提供原材料去生產專利藥品、種子或其它產品的，正在質疑：高水平的多邊知識產權保護能否使所有國家同

14、等受益。    由于所有上述與其它原因，我們在努力追趕全球化步伐信息難以奏效的同時，又在經歷著與國家主權知識合理并行的知識產權管制的全球化。這些發展遠遠還超出了純理論利益，因為全球經濟大部轉向了首先受到知識產權體系保護的信息產品和服務。進而，如前所述，知識產權法全球化問題，其適用范圍相當廣泛，絕不限于同知識產權創作與實用相關的產業。就像信息革命那樣，這些問題已滲入到了人類努力的全部領域。    為了給這個既重要又復雜的主題準確定位，印第安納大學Bloomington法學院的信息法和商務研究所邀請了8位前沿的知識產權

15、法學者召開了為期三天的面對面的圓桌會談。與會者有俄勒岡大學法學院的Keith Aoki教授，多倫多大學法學院的Rosemary. J. Coombe教授，印第安納大學Indianapolis法學院圖書館與信息科學的Kenneth Crews 教授，William  Mary大學Marshall-Wythe法學院的Trotter. Hardy教授，倫敦Queen Mary and Westfield大學商法研究中心的Chris Reed教授，Vanderbilt 大學法學院的Jerome H. Reichman 教授，印第安納大學Bloomington法學院的Marshall Leaf

16、fer教授和David Fidler教授。    創建信息法和商務研究所的目的，是為了考察從當前所面臨的各式各樣的信息法問題。通過對集中工作站、出版物、萬維網址以及律師、企業家、政策制定者和學者之間的緊密合作，研究所的創立便利了真正的世界性問題的解決，進而迅速地擴展了信息法領域的學術研究以及革新教學。就此項計劃而言，研究所要求每個參加者就他或她本人選擇的題目做一個陳述，且需定位于這樣一個寬廣的問題-“知識產權的全球化是否威脅到了傳統的國家主權的觀念？”    緊接著對每個題目的陳述之后，在對他們的描述他們對的貢獻每

17、一個參加者進行實質性的討論當歸納成冊的時候，在每項提議這后與會者們都從中生發了一個實際的討論，與典型的那種正式提議和評論只在并未參與的觀眾面前通過 的會議相比，這的確是一個雙向互動的圓桌會議，每一個與會者都積極參與在其中，在一種非常真實的意義上，每項提議及其講座都不只是每個作者自身努力的反映，而是與會者集體智慧的結晶，盡管先前的聲明阻止了一些與會專家在全部書中推介他們自己的專論，但所有與會學者做出的杰出貢獻一定會反映在稍后的文件當中。             

18、60;  這次圓桌會議由Citibank銀行提供贊助，它幫助提出了這個主題因為這家公司敏銳地發現了由于知識產權全球化而對全球商務提出的迅即的和有重大意義的挑戰，但另一方面它卻沒能在挑選與會學者或各自文章題目上扮演任何角色，印地安那法學院、信息法和商務研究所以及印第安納全球法律研究雜志都對Citibank銀行的慷慨資金贊助和它對技術與知識產權的普遍性的建議深表謝意。    最后，我們向所有圓桌會議的與會者深表感謝，他們中一些人的貢獻已被記錄在本書中，他們之所以入選是因為他們已被公認是他們各自所代表的領域中的首席學者，然而，正如在這本書中

19、所指明的那樣，他們既是圓桌會議積極的（和無償的）參與者，同樣也是致力于研究和解決各自領域內問題而履行著特殊使用的合作伙伴。    參考文獻：    1 Ludwig Web， Postal Communication， International Regulation， 5 Encyclopedia of Public of International Law 238 （1983）。        3 Web， supra note 1

20、， at 241.    4 Alfons Noll， International Telecommication Union， 5 Encyclopedia of Public International Law 177 （1983）； Peter Malanczuk， Telecommunications， International Regulation， 9 Encylopedia of Public International Law 367 （1986）。    5 T. Barton Carter e

21、t al.， The First Amendment and Fifth Estate 38 （2d ed. 1989）。    6 See Fred H. Cate， Privacy in the Information Age 11-13 （1997）。            9 J. H. Reichman， Enforcing the Enforcement Procedures of TRIPS Agreement， 37 V

22、a. J. Intl L. 335， 338-39 （1997）。    10 見Final Act Embodying Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations. Apr. 15， 1994， Legal Text-Results of the Uruguay Round vol. 1（1994）， 33 LL. M. 1125 （1994）； Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Ri

23、ghts， Apr. 15. 1994， 33 LL. M. 83 （1994）； Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization， Annex 1C，Legal Text-Results of the Uraguay Round vol. 31 （1994）， 33 LL. M. 81 （1994）。    11 Reichman， supra note 9， at 329.    12 Id. At 339-40.  

24、;  13 NII Copyright Protection Act of 1995， H. R. 2441， 104th Cong. （1995）。 薩繆爾森（Pamela Samuelson）教授寫道：    克林頓政府在日內瓦所追求的數字議案，同他們在同樣艱辛的歲月里遞交國會通過的數字議案，幾乎同出一轍。盡管這個數字議案在美國國會確實很有爭議，相關執行法案甚至沒有走出立委，但是克林頓當局卻極力堅持要在日內瓦會議上完善，并要求早些時候的外交會議予以通過。當局官員似乎一度可以在日內瓦得到他們沒有在美國國會得到的東西，1996年8月晚

25、些時候WIPO公布的條約草案，包括這類語言，如果能在11月外交會議上不加修改，予以通過的話，將實質性地執行美國但卻帶有某些歐洲意味的數字議案。這種努力如果在日內瓦獲得成功，克林頓當局官員必定說服議會相信：批準條約一定會確立美國在世界知識產權共同體中的領導地位，一定會增加美國版權業在世界信息產品與信息服務市場的利益。Pamela Samuelson， The U.S. Digital Agenda at WIPO， 37 Va. J. Intl L. 369， 373-74 （1997） （引述略）    14 外交會議拒絕通過美國數據庫條約議案，相反，卻

26、贊成這樣的解決辦法，即：這個領域內的可能條約，還有許多額外工作要做。見Proposal of the United States of America on Sui Generis Protection of Databases， WIPO Doc. BCP/CE/VI/2 （May 20， 1996）； Recommendation Concerning Databases， WIPO Doc. CRNR/DC/100 （Dec. 20， 1996）。        16 這類“道德權利”，各國各有不同，但大體包括：保護作品完整的權利（保護作品不被篡改或歪曲）；撤銷（作品出版后進行撤銷、修改、否認的權利）；署名權（被認為是作品作者的權利）；發表權（決定作品何時、以何種形式公之于眾的權利）。Marshall Leaffer， Understanding Copyright Law § 8.25A （1989）。    17 David Ladd， The Harm of the Concept of Harm in Copyright， 30 J. Copyright Socy 421， 426 （1