1、淺論仲裁協議的法律適用 內容摘要：仲裁協議是國際商事仲裁的基礎。一項合法有效的仲裁協議，既是仲裁庭行使管轄權的依據，又是裁決具有執行效力的法律基礎。但由于各國法律的差異，對于仲裁協議效力規定的要件也各不相同。因此，要明確仲裁協議的效力，必須首先解決仲裁協議的法律適用問題。本文擬針對這一問題，根據國際私法的原理做簡單的探討。關鍵詞：仲裁協議，法律效力，法律適用一、仲裁協議的有效性任何法律效力，其核心都是有關法律規范對相關主體的約束力，仲裁協議也不例外。仲裁協議的有效性是指，對當事人、仲裁庭或仲裁機構、法院等相關主體產生如下的法律效力：（一）對當事人的法律效力仲裁協議一經依法成立，對當事人直接產生

2、了法律效力。當事人因此喪失了就仲裁協議約定的事項向法院提起訴訟的權利，承擔了不向法院起訴的義務。如果仲裁協議的一方當事人違背了這一義務而就仲裁協議約定范圍內的爭議事項向法院提起了訴訟，另一方當事人就有權依據仲裁協議要求法院終止司法訴訟程序，把爭議發還仲裁機構或仲裁庭審理。這樣，就從法律上保證了當事人之間約定的仲裁事項在協商時只能通過仲裁方式解決，使得當事人不訴諸法院解決爭議的本來愿望得以實現。除此之外，由于當事人在仲裁協議中已同意將有關爭議提交仲裁解決，并承認仲裁庭所作裁決的約束力，所以，仲裁協議使當事人承擔了履行由仲裁庭最后作出的裁決的義務，除非該仲裁裁決經有關國內法院判定無效。（二）對仲裁

3、庭或仲裁機構的法律效力有效的仲裁協議是仲裁庭或仲裁機構受理爭議案件的基礎。如果不存在仲裁協議，或仲裁協議無效，則仲裁庭或仲裁機構無權審理該爭議。任何一方當事人都可以基于不存在一項有效的仲裁協議的理由對有關仲裁庭或仲裁機構的管轄權提出異議。當事人之間的仲裁協議是仲裁庭對特定爭議事項取得管轄權的最主要的依據。如依據1981年法國民事訴訟法典的規定，如果仲裁條款顯然無效或者仲裁條款不適合組成仲裁庭之目的，則不能成立仲裁庭。仲裁協議對仲裁庭或仲裁機構的法律效力還表現仲裁庭或仲裁機構的受案范圍受到仲裁協議的嚴格限制。仲裁庭或仲裁機構只能受理當事人按仲裁協議中的約定所提出的嚴格限制。對于超出仲裁協議范圍的

4、事項，仲裁庭或仲裁機構無權過問。（三）對法院的法律效力各國的仲裁立法都承認仲裁協議具有排除法院司法管轄的效力。如果當事人已就特定爭議事項訂有仲裁協議，法院則不應受理此宗爭議案。1986年德國民事訴訟法典第1027條規定：“法院受理訴訟案件，而當事人對訴訟中的爭議訂有仲裁協議時，如果被告出示仲裁協議，法院應以起訴為不合法而駁回之。”1958年紐約公約第2條第3款規定：“當事人就訴訟事項訂有本條所稱之協定者，締約國法院受理訴訟時應依當事人一方之請求，命當事人提交仲裁，但前述協定經法院認定無效、失效或不能實行者不在此限。”（四）使仲裁裁決具有執行力一項有效的仲裁協議是強制執行的依據。有關的國際條約和

5、各國國內立法均規定，如果一方當事人拒不履行仲裁裁決，他方當事人可向有關國家法院提交有效的協議和裁決書，申請強制執行該裁決。二、仲裁協議的有效條件如何才能實現仲裁協議的上述效力，制定有效的仲裁協議是關鍵。不同國家對有效的仲裁協議的具體條件也有不同的規定，但從多數國家的商事仲裁實踐來看，一項有效的仲裁協議通常要具備三個條件。（一）協議當事人有合法的締約資格和能力仲裁協議涉及當事人訴權和實體權利的處分，屬于對重大權利進行處分的法律行為，只能由具有完全行為能力的自然人、法人及其他組織訂立。限制行為能力人和無行為能力人不具有締約能力，其簽訂的仲裁協議應被認定為無效，依這種仲裁協議作出的裁決也將無法得到有

6、關法院的承認與執行。例如紐約公約第5條第（1）款規定仲裁協議“當事人依對其適用的法律有某種無行為能力情形者”，被申請承認和執行外國仲裁裁決的國家可依當事人一方的請求，拒絕承認和執行。聯合國國際貿易委員會國際商事仲裁示范法（以下簡稱示范法）第36條第（1）款第（1）項第（1）目規定：“第7條所指的仲裁協議的當事人一方欠缺行為能力”，可以拒絕承認和執行不論在何國作出的仲裁裁決。（二）協議約定的事項具有可仲裁性仲裁協議中約定提交仲裁的事項，必須是有關國家法律所允許采用仲裁方式處理的事項。如果所約定的事項屬于有關國家法律中不可仲裁的事項，該國法院將判定該仲裁協議是無效仲裁協議，并將命令中止該仲裁協議的

7、實施或拒絕承認和執行已依該仲裁協議作出的仲裁裁決。有一點必須指出的是，可仲裁性的關鍵問題是指根據適用于仲裁協議的法律，某些事項是否可以提交仲裁解決，而不是指某一爭議是否屬于仲裁協議的管轄范圍之內。爭議事項的可仲裁性與公共政策關系比較密切。在許多國家爭議事項的可仲裁性被視為屬于一國公共政策的范疇。各國法律對爭議事項可仲裁性問題的規定方式有所不同。大陸法國家多以立法明確規定把某一領域或某一類爭議排除在仲裁之外；普通法國家則多把這一問題留給法院解決。歸納起來，主要有以下幾種事項不能提交仲裁：1.有關競爭法和反托拉斯法的事項；2.關于婚姻、人身關系的事項；3.關于破產、行政法處理的事項；4.某些知識產

8、權事項。1（三）協議的形式和內容合法一項有效的仲裁協議必須具有合法的形式。絕大多數國家的仲裁法都規定仲裁協議必須以書面形式作成。例如，1981年法國民事訴訟法典第1443條和第1444條規定：“仲裁條款應在主要協定中或主要協定所援引的文件中書面規定之，否則無效。”“仲裁協議應是書面的，可采用仲裁員和當事人簽名的記錄形式。”1958年紐約公約對仲裁協議形式的唯一要求就是仲裁協議應該是書面的，并將此作為締約國承認和執行仲裁協議的主要條件之一。所謂仲裁協議的內容合法主要是指，仲裁協議不得違反仲裁地國法律中的強制性規定，不得與該國公共政策相抵觸。由于各國對仲裁協議內容的要求有很大不同，所以同樣內容的仲

9、裁協議，在一些國家原來是合法有效的，在另一些國家就可能被視為非法。但不管怎樣，仲裁協議的內容至少不得違背仲裁地國法律的強制性規定，否則會導致仲裁協議的無效。例如，根據法國1981年民事訴訟法典的規定，如果仲裁協議沒有確定爭議的事項，或者沒有確定仲裁員的姓名或指定仲裁員的方法，這樣的仲裁協議就是無效的。而在英國法下，只要有提交仲裁的意思，就算有效的仲裁協議了。三、仲裁協議適用法律的含義及解決的問題關于國際商事仲裁協議適用法律的含義，按照一些權威學者的解釋：“仲裁協議的適用法律是指支配與仲裁協議有關的實體問題應當適用的法律。此項法律適用于仲裁協議的解釋、仲裁協議的有效性、無效及其解除等問題，以及與

10、執行仲裁裁決有關的上述類似問題。此外，某一爭議是否屬于仲裁協議的范圍，也受仲裁協議的適用法律的支配。”2作者認為，國際商事仲裁協議的適用法律的中心問題是仲裁協議的有效性問題。適用哪一個國家的法律對仲裁協議的有效性作出認定，直接關系到依據仲裁協議作出的仲裁裁決的效力。在國際商事仲裁實踐上，各國法律對仲裁協議的效力的規定又有很大的差距。如前文所述，在有些國家和地區，只要當事人表達了通過仲裁解決爭議的意思，即便仲裁協議中的仲裁機構約定不明確，或者這樣的機構并不存在，法律仍然認定該仲裁協議的有效性和可實施性。英國上訴法院于1969年審理的HobbsPadgett&Co（Reinsura

11、nce）Ltd.v.J.C.KirklandandKirkland一案中，仲裁協議只有“適當仲裁”的字眼，法院就認定該仲裁協議是有效的。法院的解釋是：“適當仲裁條款”的含義是：雙方當事人已經同意，本合同項下產生的任何爭議，包括對合同含義的爭議，均應提交仲裁而不是法院解決。可見，在英國，如果國際商事仲裁協議中表明了通過仲裁解決爭議的意思和仲裁地點，這樣的仲裁協議就是有效的。但在另一些國家，法律對仲裁協議的實質要件作出比較具體的規定。例如，意大利民事訴訟法典第809條規定：“仲裁協議和仲裁條款必須指定仲裁員，或者至少說明仲裁庭人數和指定仲裁員的方法。”其他一些國家的仲裁法，也有類似的規定。如果按照

12、后者的規定，上述英國案例中的仲裁條款是無效的，將會導致法院擁有管轄權的直接后果。當然，該案涉及的是兩個英國公司之間的爭議，當事人只要表達了通過仲裁解決爭議的意思，其他問題可以通過適用英國仲裁法得以解決。如果該案涉及國際仲裁的話，后果應當另有別論了。正是由于各國法律對仲裁協議有效條件的規定不同，在國際商事仲裁協議的情況下，通過哪一個國家的法律對仲裁協議的有效性作出認定，是仲裁協議適用法律所解決的最為重要的問題。四、仲裁協議有效性的準據法的理論及實踐對于仲裁和仲裁協議的性質，早在20世紀60年代，著名的英國國際貿易法專家施米托夫教授就有過精辟的概述：“仲裁實質上是解決爭議的合同制度。”而“仲裁協議

13、是雙方當事人保證將仲裁條款項下的爭議提交仲裁解決的協議。”3也就是說，仲裁協議本身就是一項契約，是當事人各方就其將有關爭議交由仲裁解決的一致的意思表示。鑒于仲裁協議屬于契約的范疇，因此，國際私法上決定國際契約的準據法，同樣適用于確定國際仲裁協議的準據法。而當今關于契約的準據法，主要是以當事人意思自治為主，輔之以最密切聯系原則。下文以此展開論述。（一）當事人意思自治1.學說理論此說源于合同準據法的主觀主義理論，因而亦稱主觀論。它是確定合同準據法最基本的理論。這種學說從“契約自由原則”出發，認為合同既然是一種合意之債，當事人在主觀上就具有依照自己的意愿選擇他們認為合適的法律作為合同準據法的自由。因

14、此，根據意思自治學說，合同的成立及其效力等問題，應當適用雙方當事人在訂立合同時所共同選擇的法律，換言之，合同的準據法應當由合同當事人在訂立時加以協商選擇。關于意思自治的表現形式，通常有默示的意思自治和明示的意思自治兩種。默示的意思自治是指當事人未明確表示合同所應適用的法律，但法官可以根據合同的具體情況，來推定當事人默示同意受某種法律的支配。某些國家的立法允許當事人以默示的方式來選擇法律。明示的意思自治是指當事人以文字或言辭詞來明確地表示出合同所應適用的法律。世界上絕大多數的國家的立法均要求合同當事人對合同的選擇應采用明示的意思自治方式。2.適用當事人選擇的仲裁協議的適用法律據此標準，國際仲裁協

15、議的當事人可在仲裁協議中就他們之間的仲裁協議應當適用的法律做出明示的選擇。在各國規范國際商事仲裁的立法與實踐上，不管各國對仲裁協議的有效性的規定有多大的區別，均允許當事人選擇解決爭議應當適用的法律，這一點上，絕大多數國家的法律都有類似的規定。紐約公約第5條第1款第1項所規定的是法院可拒絕執行的仲裁裁決的5種情況之一，即仲裁裁決依據無效的仲裁協議做出。對如何認定仲裁協議的有效性，即仲裁協議應當適用的法律，該項也明確規定了首先適用當事人共同約定適用的準據法。按照歐洲國際商事仲裁公約第6條第2款的規定，締約國在做出關于仲裁協議是否存在或有效的決定時，應當從各方面審查仲裁協議的有效性。關于雙方當事人的

16、行為能力，根據適用于他們的法律來判斷（后文有專門章節論述，作者注），至于其他問題適用的法律，則應：（1）根據當事人之間在仲裁協議中約定適用的法律；（2）當事人如果未能在協議中做出約定，適用裁決地國家的法律。3.主合同中當事人共同選擇的法律能否適用于仲裁協議在國際商事仲裁實踐中，仲裁協議通常表現為主合同中的一個條款，即爭議解決或仲裁條款，而在此條款中，當事人很少專門就該仲裁協議的適用法律做出明示規定。在此情況下，就會涉及到如何對該仲裁協議的適用法律做出解釋。即在主合同中共同選擇的適用法律，是否也是該合同中的仲裁條款的適用法律？（1）支持的觀點一種觀點認為，如果當事人在他們的主合同中就合同應當適用

17、的法律做出了選擇，那么，該項選擇就應當適用于該合同中的仲裁條款。因為當事人既然選擇了合同應當適用的法律，而仲裁條款為該合同中的條款，所以，當事人選擇了合同的適用法律，就意味著選擇了該合同中的仲裁條款的適用法律。這種觀點有其一定的道理，也就是說應當尊重當事人的選擇。在一般的國際商事合同中，如果當事人在合同中明示選擇了合同應當適用的法律，而未就該合同中的仲裁條款的適用法律做出專門的選擇，一般認為，主合同的適用法律，即為該合同中的仲裁條款的適用法律，進而由此法律決定該仲裁條款的有效性及其適用范圍。例如，在國際商會國際仲裁院的仲裁庭在科隆審理的關于意大利的被代理人訴比利時的代理人獨占分銷合同一案中，當

18、事人就合同應當適用意大利法做出了約定，但并未約定該合同中的仲裁條款的適用法律。雙方當事人由于被代理人終止合同而發生爭議。按照比利時的法律，終止合同的通知應當在3年前發出，而當事人在合同中規定任何一方終止合同，只要在終止前3月即可。本案涉及的問題是意大利的被代理人按照合同規定將合同終止的通知在3個月以前通知了代理人，此項約定是否有效，被代理人是否應當依據比利時法律承擔相應的責任。審理本案的獨任仲裁員在裁決中認定，本案當事人所選擇的合同的適用法律即為該合同中的仲裁協議的適用法律，既然雙方當事人在合同中約定了意大利法為合同的適用法律，則該合同中的仲裁條款的適用法律，也應當是意大利法律。而意大利法允許

19、當事人就獨占批發合同的終止期限做出約定，因此，當事人對于合同終止期限的約定是有效的，合同中的仲裁條款也是有效的，被代理人按合同規定的期限將終止合同的意思通知給了代理人，沒有違約，對此不承擔任何責任。而比利時法中的有關仲裁協議的有效性的規定不予考慮。（2）反對的觀點另一種觀點認為，當事人在主合同中所選擇使適用的法律，不一定就是該合同中的仲裁條款的適用法律。一些學者提出，主合同和仲裁條款的目的不同，主合同關系到當事人之間有關實質問題的法律關系，而仲裁條款關系到解決產生于主合同的程序。當事人在主合同中訂立一般法律選擇條款，是想就適用于實質問題的法律給仲裁員一個提示，而不是指明支配仲裁協議的準據法。他

20、們認為，應采用一種不同于主合同法律選擇條款的協議方式表示仲裁條款的準據法。這種觀點建立在對爭議的實體問題與仲裁程序加以區別的基礎上，而對這兩個問題加以區分并不支持這樣的觀點：合同所選擇的適用法律就意味著當事人就仲裁協議的適用法律做出了默示選擇，即合同中選擇適用的法律就是該合同中的仲裁條款的適用法律。 法國法院在“戈塞特”一案中，認定支配仲裁條款的法律可以不同于支配主合同的法律，該認定在法國以后的案例中數次被引用。埃及法院也承認，在例外情況下，仲裁條款與其所屬的合同可以受不同法律的支配。（3）作者的觀點筆者認為，以上兩種觀點均有一定的道理。正因為如此，我們不能就當事人在合同中選擇適用的法律即為合

21、同中的仲裁條款的適用法律直接做出肯定或否定的回答，而應就具體的案件做出具體分析。應當對以下兩種情況做出區分：首先，如果當事人明示選擇了合同應當適用的法律，而未就合同中的仲裁條款適用的法律做出選擇，但就仲裁地點做出了明示選擇。在這種情況下，如果合同當事人所選擇的合同適用的法律恰好是仲裁地所在國的法律，那么，合同的適用法律與仲裁協議應適用的法律就是一致的。按照仲裁條款獨立的原則，如果當事人未能就仲裁條款的適用法律做出選擇，按照國際私法上在當事人未能選擇法律時普遍適用的“最密切聯系”原則確定應當適用的法律，就仲裁解決爭議而言，應當說仲裁地點與仲裁條款有著最密切的聯系，所以也應適用仲裁地國的法律。其次

22、，如果當事人所選擇的合同應當適用的法律不是仲裁地所在國的法律，在此情況下，合同適用的法律與仲裁條款所適用的法律就不一定是相同的。在各國立法和實踐上，有兩種不同的做法，一是適用主合同應當適用的法律決定該合同中的仲裁條款的適用法律，如上述的意大利的被代理人訴比利時的代理人的獨占分銷合同的適用法律一案中的情況；一是適用仲裁地國的法律決定仲裁協議的有效性問題。（二）最密切聯系原則最密切聯系原則是指，在確定合同的準據法時，要綜合考察與合同有關的各種因素，如合同的締結地、履行地、當事人的國籍、住所、物之所在地、法院地等，在這些連結因素中，由法院或仲裁機構根據具體案情，從質和量等方面進行衡量，然后找出一個與

23、合同有密切聯系的國家的法律作為合同的準據法。據此學說，如果當事人在主合同中未能就合同應適用的法律作出規定，當然也不可能就合同中的仲裁條款的適用法律作出規定。在這種情況下，按照許多國家的國際私法規定，適用與合同有最密切聯系的國家的法律確定合同的準據法。既然仲裁協議就其本身而言，也是一種契約或合同，因而各國國際私法中關于合同的適用法律，同樣適用于合同中的仲裁協議的適用法律。在這種情況下，如何確定或解釋與該仲裁協議有著最密切聯系的法律，就成為一個非常現實的問題。一般而言，仲裁地點與仲裁條款這一雙方當事人之間的協議有著更為密切的聯系。這里同樣涉及我們在前面提到的問題：仲裁協議所依據的合同的適用法律，是

24、否就是該合同中的仲裁協議的適用法律？我們在上一個問題中所作的答案同樣適用于當事人未能就合同所應適用的法律做出選擇的情況。所不同的是應當對與主合同有著密切聯系的地點和與仲裁協議有著最為密切的聯系的地點做出區分。這一地點可能是一致的，也可能是不一致的，應當就具體情況阻力做出具體分析。1.主合同對該合同應當適用的法律做出選擇，同時規定了仲裁地點關于這種情況的討論，前文已作論述。2.主合同未對該合同應適用的法律做出選擇，僅規定仲裁地點如果當事人在主合同中沒有就該合同應當適用的法律做出選擇，而僅在仲裁條款中規定了仲裁地點或仲裁機構。在這種情況下，應當根據國際私法上通過與合同有最密切聯系的法律的原則決定仲

25、裁協議的適用法律。一般而言，與仲裁協議有最密切聯系的法律，是仲裁國的法律。德國最高法院審理的一個案件中，無論是主合同，還是該合同中的仲裁條款，均無當事人明示選擇適用的法律。最高法院認為沒有必要去研究當事人的默示選擇，做出了應當適用法國法決定仲裁協議的有效性的判決。因為當事人選擇了巴黎作為做出仲裁裁決的地點。埃及最高法院于1982年4月26日對M.V.Lelav.GulfContractors一案所作的判決中所持的也是這種觀點。在該案中，原告Lela是外國賣方的代理人，本案中的買方，被告Gulf是埃及的水泥供應商。合同規定爭議在倫敦仲裁。由于被告未能按照合同規定交貨，原告在埃及起訴，要求解除與被

26、告的買賣合同和請求法院判決被告賠償由于被告違約而給原告造成的損失。被告辯稱，根據合同中的仲裁條款，法院無權管轄此案。原告則稱該仲裁條款無效，因為它違反了埃及民事訴訟法典第502條第3款規定的“仲裁條款必須包括對仲裁員的指定”。一審法院判決該仲裁條款無效，因為它只規定了仲裁地點，而無對仲裁員的指定的規定。這一判決得到了亞歷山大上訴法院的確認，但是，埃及最高法院推翻了上訴法院的判決，理由是該案合同中的仲裁條款的有效性應當由仲裁地法，即英國法確定，而不應當適用埃及的仲裁法。按照英國的仲裁法，該仲裁協議是有效的。日本最高法院于1997年9月4日在對日本公司與美國公司之間訂立的合同中認定，國際仲裁中的仲

27、裁協議的有效性適用當事人明示或默示選擇的法律，如果此項法律不明確，法院則適用仲裁地的法律決定該仲裁協議的有效性。在該案中，日本公司與美國一公司的代表訂立了馬戲團表演合同，該合同中含有在被告一方所在國仲裁的條款。日本公司以美國公司的代表對該馬戲團的表演作了虛假陳述，進而構成侵權行為為由，在日本法院對該美國公司的代表起訴，要求該美國公司的代表賠償其因為侵權而給該日本公司造成的損失，并稱，根據日本的法律，兩個法人之間訂立的合同不及于公司的代表。日本法院在決定該仲裁協議的有效性問題時，首先適用了日本的國際私法第7條規定的沖突規則：“（1）法律行為的成立及其有效性的適用法律，由當事人的意思決定；（2）當

28、事人的意思不確定時，由行為地法決定。”最高法院根據這一沖突規則，決定了該案涉及的國際仲裁協議的適用法律，確定了下級法院的判決：“當事人在約定了仲裁地點的情況下，應當視為除特殊情況外，當事人已經默示同意仲裁地的法律作為該仲裁協議的準據法。”3.當事人未明示選擇法律，且仲裁地也未確定在仲裁裁決做出之前，如果一方當事人以仲裁協議無效為由對仲裁提出異議，而雙方當事人未明確選擇仲裁地，這時就會產生如何確定仲裁協議的準據法的問題。關于這一問題的解決，尚無統一規則可循。1958年紐約公約和1975年美洲公約對這一問題沒有做出明確規定。1961年歐洲公約第6條第2款第3項規定：“如果雙方當事人對適用于仲裁協議

29、的法律沒有規定。并且在將爭議訴諸法院時，做出裁決地國家無法確定，則依受理爭議法院的不沖突規則所制定的有效法律。”英國的作法與該公約的規定相似。英國法承認在當事人沒有明示選擇法律的情況下，推定以仲裁地法作為仲裁協議的準據法是強有力的，但英國法強調，如果在最初協議中當事人沒有約定仲裁地，則不能做出這一推定。在這種情況下，仲裁協議的準據法將依照一般沖突規則確定。按照確定一般合同準據法的沖突規則確定仲裁協議的準據法，將要考慮各種客觀因素，如仲裁協議的締結地，爭議標的所在地，仲裁協議當事人的住所、國籍、居所、營業地等。在諸多連結因素中，應以什么因素作為決定仲裁協議的準據法的因素，將依有關國家的合同法律適

30、用標準。（三）“非本地化”學說國際商事仲裁的“非本地化”學說基本觀點是，國際商事仲裁不應受到互有差異、有時可能是不適宜國際商事仲裁的仲裁地國內法的約束，當事人以及仲裁庭均可以適用仲裁地以外的仲裁規則，作為規范國際商事仲裁的程序法。這一理論的目的，是期望建立一種不受仲裁地國，甚至不受任何特定國家國內法支配和約束的“非本地化”的仲裁體系。這一學說本來是針對仲裁程序法方面提出的。但在仲裁協議的準據法方面，同樣有司法判例采用了不具體地適用某一國家的法律的做法。比如，早在20世紀80年代，著名的“Isoversaint-Gobainv.DowChemical”一案中，仲裁員就適用了國際貿易慣例和需要的客

31、觀標準以及當事人公平合理的期望與當事人所表達出來的共同的意愿這一主觀標準作為仲裁協議有效與否的準據法。無獨有偶，在20世紀90年代法國法院審理的“KhomsELMergebv.Dalico”一案中，法官就認為，仲裁條款受當事人的共同意愿支配而沒有必要依據某一國家的法律。也有少數國家認為仲裁協議簽訂地法律應是仲裁協議有效與否的準據法，比如意大利法院。但由于仲裁協議的簽訂地純屬偶然的情況很多，因此適用的國家較少。（四）傾向使之有效原則所謂傾向使之有效原則，即法律規定了好幾種標準，只要仲裁協議或仲裁條款符合了其中一種標準，即為有效。比如瑞士仲裁法第178條第（2）款規定，如果仲裁協議符合1）或是雙方

32、當事人選訂的法律；或2）支配爭議主要事項的準據法，特別是支配主合同的準據法；或3）符合瑞士法律，仲裁協議即為有效。英國的司法實踐中，使用盡量使之有效的原則。如果可適用于仲裁協議的法律有兩種，而其中一種的適用會使仲裁協議歸于無效，就應當明確適用另一種法律。4對此，作者認為，傾向使仲裁協議有效的做法對解決國際商事、海事爭議，促進國際經濟貿易的發展和交流有著重大意義。六、仲裁當事人行為能力的法律適用正如前文所述，仲裁協議當事人無行為能力，不僅可以直接導致仲裁協議的無效，而且其本身就可以作為有關國家撤銷裁決和拒絕承認執行裁決的理由。因此，考察仲裁協議的有效性，必須首先解決仲裁當事人有無提起仲裁的行為能

33、力和資格問題。現實中，當事人的行為能力問題，在一國之內是容易解決的，只要根據法律規定的條件認定即可。但國際商事仲裁涉及到不同國家的當事人，而不同國家對當事人的行為能力又有著不同的規定，這就自然而然地出現這樣一個問題：當事人的締約能力依何國的法律確定？這是一個對當事人利益攸關的大問題。比如同一個當事人，依甲國法為有行為能力人，而依乙國法為無行為能力人，相應地他簽定的仲裁協議依甲國法就是有效的，而依乙國法就是無效的。依甲國法來確定他的行為能力，他要通過仲裁方式來保護自己合法權益的愿望就能得到滿足，而依乙國法，另一方當事人既可以仲裁協議無效為由主張仲裁庭不享有管轄權，也可以在已經做出裁決的情況下，以

34、仲裁協議無效為由主張相關法院撤銷或不予承認和執行該裁決。但無論是適用當事人選擇的仲裁協議的準據法，還是適用仲裁地法或裁決做出地法作為仲裁協議準據法，其適用范圍一般都把當事人的行為能力排除在外，就是說，對當事人行為能力的認定不適用仲裁協準據法。相對于仲裁協議的準據法來說，當事人行為能力的準據法具有獨立性。根據各國法律規定和實踐，仲裁當事人是否具備行為能力，應當依據“對他們適用的法律”做出判定，而不是依據當事人選擇的仲裁協議的準據法或仲裁地法做出判定。例如，1974年澳大利亞仲裁（外國仲裁裁決和協議）法第8條第（4）款第（1）項規定，如果仲裁協議當事人根據適用于他們的法律在訂立仲裁協議時在某種程度

35、上無行為能力，法院可以拒絕執行有關裁決。紐約公約第5條第1款和1961年歐洲公約第6條第2款均規定，“根據對他們適用的法律”判定當事人的行為能力。公約的上述規定，受到一些學者的批評，他們認為這種規定是“走到半路的沖突規則”。負責起草示范法的工作組也認為公約規定得過于簡單，不能為所有法律體系所接受，決定在該示范法中刪除“根據對他們適用的法律”這一用語，但示范法本身也沒有確定當事人行為能力的法律適用規則。在國際商事仲裁中，當事人的行為能力可能要受到數個國家法院的審查。在強制執行仲裁協議階段，管轄法院在判定仲裁協議的效力時，可能要考慮仲裁協議當事人有無行為能力；在申請撤銷裁決階段，仲裁地法院也可能對

36、當事人的行為能力做出判斷；在申請承認和執行裁決階段，應當事人的請求，被申請承認和執行裁決地法院也要考慮這一問題。一般說來，如果當事人為自然人，其行為能力主要適用其屬人法，但為求商業上法律關系的安全與穩定，以及保護其國籍或住所不在行為地國的當事人，當事人的締約能力亦可適用締約地法5；如果當事人為法人，其行為能力主要適用該法人成立時所依據的法律。6七、國家及其機構締結仲裁協議的能力及法律適用（一）國家及其機構的締約能力為了解決主權國家與其他國家自然人或法人之間的商事爭議，國家能否通過簽訂仲裁協議將爭議交付仲裁解決，是現代國際商事仲裁法的一個重大的理論和實踐問題。1961年歐洲公約和1965年華盛頓

37、公約對此有肯定性的規定，但同時出于各締約國的需要與考慮，施加了保留性的限制條件。1961年歐洲公約第2條第（1）款第（2）項規定，國家或其他公法法人有權締結有效的仲裁協議，但同時允許締約國聲明將之限于聲明所宣布的條件。各國對國家或其機構締結仲裁協議能力所持態度有很大差別。有些國家，如瑞士、英國、法國、荷蘭、德國等，對國家締結仲裁協議的能力一般不加以限制；有些國家，則不愿將國家與其他國國民的爭議交付仲裁解決，禁止或限制國家或其機構與他國自然人或法人締結仲裁協議，如沙特阿拉伯法律禁止所有政府機構把仲裁作為解決它與其他公司或個人之間爭議的方法，奧地利和意大利等國均要求公法法人締結仲裁協議，事先應獲批

38、準或特別授權；另有一些國家否認國家或其機構締結仲裁協議的能力，但區分不同情況予以區別對待，例如，美國不允許聯邦一級的政府機構與他國國民締結仲裁協議，但對各州政府機構，則不加限制。（二）法律適用在一般法人之間進行的國際商事交易中，按照國際私法的原則，當事人的行為能力主要適用該法人成立時的法律。然而，當國家或其機構作為合同或仲裁協議的一方當事人時，就合同的訂立和履行而言，雙方的法律地位是平等的，盡管國家除了作為一方當事人之外，還具有一般法人沒有的國家主權這一特性。當國家作為一方當事人與另一方當事人簽署了國際仲裁協議的情況下，如果該國法律禁止國家作為一方當事人簽署仲裁協議，國家就不能以其國內法為由，

39、對其作為仲裁協議的一方當事人的行為能力提出抗辯。換言之，關于確定國家或其機構締結仲裁協議的能力的準據法，排除適用國家或其機構的本國法，認為國家或其機構在締結仲裁協議后，不得援引本國法的限制性規定對其同意提交仲裁的事實提出異議。在國際商會第1939號仲裁案中，仲裁庭認為，禁止國家或其他公共實體提交仲裁的規定，對于國際合同沒有效力。“國際公共政策堅決反對國家或國家組織在與外國當事人進行公開的、謹慎的和自愿的交易時，同對其持信任態度的一方當事人訂立仲裁協議，而后再在仲裁程序或執行仲裁裁決的過程中否認其已經做出的承諾的效力。”7在Benterlerv.Belgium一案中，比利時曾援引其國內法關于禁止

40、其締結仲裁協議的規定，否認仲裁條款的效力。仲裁庭根據1961年歐洲公約的規定，駁回了比利時的異議。仲裁庭認為，公約所確立的公法法人有提交仲裁能力的原則，是在國際商事仲裁中必須遵守的一項國際私法原則。瑞士明確排除適用國家或其機構本國法來否定其締結仲裁協議的能力。1988年瑞士聯邦國際私法法規第177條第（2）款規定：“如果仲裁協議的一方當事人是國家或是它所支配的企業或控制的組織，該方不得援引其特有的權利反對爭訟的可仲裁性或否認其作為仲裁當事人的能力。”因此，在確定國家或其機構簽訂國際仲裁協議的行為能力時，不應當適用該國的國內法，而應當適用一般的國際貿易規則或慣例來決定國家或其機構的行為能力。這些

41、國家或其機構不得以其國內法上的禁止性規定為由，否認其所訂立的仲裁協議的有效性。這是國際公共政策的需要，也是維護正常的國際商事交往秩序和誠實信用與公平交易的需要。八、仲裁協議的法律適用在中國的現狀（一）法律上的相關規定我國法律沒有對涉外仲裁協議的適用法律做出明確規定，然而，根據我國合同法第126條關于“涉外合同的當事人可以選擇合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律”的規定，可以認為，既然仲裁協議就其本質而言屬于契約的性質，故我國法律規定的涉外合同的適用法律的確定同樣適用于涉外仲裁協議的適用法律。因此，如果當事人專門就合同中的仲裁條款的適用法律做出約定，則應適用當事人約定的法律確定該仲裁協議的有效性。如果當事人未能就仲裁協議應當適用的法律做出約定，則適用與合同有最密切聯系的國家的法律。一般認為，仲裁地所在國與仲裁的進行和仲裁裁決的做出有著最為密切的聯系，仲裁地所在國的法律對仲裁協議的適用法律具有決定性的意義。因此，我國的合同法的上述規定，與紐約公約中關于仲裁協議的適用法律是一致的。根據紐約公約第5條第1款第1項，仲裁協議的有效性首先應當由當事人約定的法律決定，如無此項約定，應當由仲裁地國的法律決定。（二）司法實踐按照上述規定，如果仲裁地點在我國，則仲裁協議的有效性則應適用我國仲裁法中的有