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文檔簡介
1、行政公產(chǎn)研究導(dǎo)論 一、行政公產(chǎn)的理論基礎(chǔ)和時代背景探討行政公產(chǎn)理論的產(chǎn)生及其發(fā)展,不能脫離其所具有的理論基礎(chǔ)及其所處的時代背景。因其有理論基礎(chǔ),所以能夠在行政法學(xué)中作為重要部分而產(chǎn)生,又因其契合于當(dāng)時之時代背景,才使其理論能夠不斷豐厚和深化。與行政法學(xué)的其他理論一樣,理論基礎(chǔ)是探討的起點(diǎn)。在探討這個“起點(diǎn)”時,我們還可以看出,即便此“起點(diǎn)”有著共性的存在,但仍然充斥著法學(xué)界不同觀點(diǎn)的撞擊與爭鳴,這是行政公產(chǎn)理論發(fā)展的良性土壤。事實(shí)上,我們在論述其理論基礎(chǔ)與時代背景時,我們發(fā)現(xiàn)兩者是難以隔離論證的。(一)行政公產(chǎn)的理論基礎(chǔ)行政公產(chǎn)的理論基礎(chǔ)離不開對行
2、政法理論基礎(chǔ)的初始理解,比如權(quán)力分立理論、行政法治理論等等。但是行政公產(chǎn)理論有其更為直接的理論基礎(chǔ),這就是西方法學(xué)中經(jīng)常討論的公私法劃分問題。公私法劃分理論是行政公產(chǎn)的重要基礎(chǔ),這一基礎(chǔ)衍生出另外兩個理論基礎(chǔ),即公私所有權(quán)理論、所有權(quán)與實(shí)際管制理論,以下分述之。1、公私法劃分理論行政公產(chǎn)首先涉及的一個問題便是其性質(zhì)問題-即何謂“公”的理解。大陸法系的行政公產(chǎn)理論是隨著其公私法理論的發(fā)展而不斷獲得新的涵義的。公法與私法的區(qū)分一直是一個中心話題。3但對于公法與私法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)卻一直沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。就法國而言,這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)被視為是“行政法的中心觀念”,學(xué)術(shù)界及行政法院均提出過許多標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)主要是:
3、第一,公共權(quán)力學(xué)說。此學(xué)說區(qū)分行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行為(actes dautorité)和管理行為(actes degestion),前者為公法行為,后者為私法行為。第二,公務(wù)學(xué)說。即行政機(jī)關(guān)直接以滿足公共利益為目的的活動是公務(wù)活動,適用行政法;行政機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)管理活動屬于非公務(wù)活動,適用私法。第三,多元標(biāo)準(zhǔn)說。這些標(biāo)準(zhǔn)包括公共利益說、新公共權(quán)力說、區(qū)別行政法的基本觀念和行政法院的管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)說等等。4在德奧等國家,針對公私法劃分也提出了許多標(biāo)準(zhǔn)。其中具有代表性的有:第一,利益說(Interessentheorie)。此說認(rèn)為保障公共或公眾利益的法律為公法,保障私人或個人
4、利益的法律為私法。5第二,權(quán)力說(Subordinationstheorie)。該說認(rèn)為公法所規(guī)定的是上下的權(quán)力服從關(guān)系,私法規(guī)定的則是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。6第三,主體說(Subjektstheorie)。此種學(xué)說分為舊主體說和新主體說兩種。舊主體說認(rèn)為,凡法律關(guān)系主體的一方為行政主體或國家機(jī)關(guān)的即為公法,若法律關(guān)系主體全屬私人的則屬于私法。7新主體說則認(rèn)為,對任何人均可適用且發(fā)生權(quán)利義務(wù)的為私法,公法則是公權(quán)力主體或其機(jī)關(guān)所執(zhí)行的職務(wù)法律法規(guī)。8此外還有目的說、事件關(guān)聯(lián)說等諸多理論。上述各國學(xué)者對公私法劃分理論的探討是具有寶貴意義的,但是由于現(xiàn)代社會行政事務(wù)的紛繁復(fù)雜,對于兩者以區(qū)分價(jià)值已經(jīng)引起了
5、學(xué)界的懷疑。其中最著名的兩種反對理論是一元論和三元論。一元論學(xué)者以奧地利學(xué)者凱爾森(Hans Kelson)為代表,主要針對前述之“權(quán)力說”進(jìn)行批駁,認(rèn)為“權(quán)力說”是專制主義的產(chǎn)物,法治時代下國家與人民的關(guān)系非為權(quán)力服從關(guān)系,而應(yīng)為權(quán)利義務(wù)關(guān)系,與私人間關(guān)系并無不同,故無論公法關(guān)系與私法關(guān)系,均為法律規(guī)范之設(shè)定,而應(yīng)同屬于統(tǒng)一法律秩序之中,“作為公法的行政法和私法之間的區(qū)別,不在于國家和私人之間關(guān)系不同于私人之間的關(guān)系,而卻在于次要規(guī)范的自治創(chuàng)造和他治創(chuàng)造之間的區(qū)別。”9公私法實(shí)無區(qū)別的必要。此種學(xué)說用抹殺兩者區(qū)別的作法并未獲得學(xué)者認(rèn)同。三元論學(xué)者并不象一元論者那樣根本否定公法與私法
6、的存在。而是認(rèn)為將法分為公法與私法兩類已不能說明新型法的存在。這種新型法即為所謂的社會法。由于現(xiàn)代福利國家的許多社會立法,例如勞動法即是以傳統(tǒng)的私法法律為底本,因國家目的所需要而加入國家的干涉權(quán)力而成為兼具公法特色的法律。此類法律有時亦稱經(jīng)濟(jì)法。而在實(shí)踐中,該類法律對所規(guī)制對象均有個別規(guī)定,這種分類本身就值得懷疑。因?yàn)橐粋€法律具備公法或私法性質(zhì)應(yīng)當(dāng)由法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而非法律的整體而來考察。公私法劃分理論是特定歷史時期的產(chǎn)物,有其政治、經(jīng)濟(jì)、社會背景涵攝其中,即公私法劃分理論并非一種先驗(yàn)的和觀念的存在,而是與制度的發(fā)展同步的。但是這種區(qū)分越來越相對化,已經(jīng)很難找出一個絕對的標(biāo)準(zhǔn)。例如在行政法學(xué)上經(jīng)
7、常論及的公法循入私法(Flucht in das Privatrecht)現(xiàn)象即說明了這一點(diǎn)。這一現(xiàn)象原指行政主體為獲得相對人的合作與支持,可以選擇采用受私法自治、契約自由原則支配的行政方式,但對于只能采用私法方式的事項(xiàng),行政主體不能借口有選擇自由而改用公法性措施。由于公法問題有時摻雜于私法問題之中,因此公私法劃分理論還有一項(xiàng)內(nèi)容,即討論公法能否類推適用和能否變換的問題。前一問題,如民法中誠實(shí)信用原則,公序良俗原則等在行政法領(lǐng)域中被闡發(fā)為信賴保護(hù)原則,社會公共利益原則等。但隨著社會的不斷發(fā)展,行政法學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)視私法為公法的保留者,而應(yīng)當(dāng)對私法原則進(jìn)行變換。變換
8、(Transformation)不同于類推適用,它更為重視公法之特殊性,例如德國學(xué)者H.Faber和Hans-Petor Ipson在20世紀(jì)50年代就公行政的補(bǔ)助行為發(fā)展出所謂的二階段理論(Zweistufentheorie),認(rèn)為補(bǔ)助行為第一階段為公法性質(zhì);第二階段為私法性質(zhì)。這一理論被經(jīng)常地運(yùn)用到公產(chǎn)制度中公共設(shè)施和公營造物的利用關(guān)系之中。10由于公私法的區(qū)分越來越具有相對性,學(xué)界一般采用先考察其法律規(guī)定,當(dāng)存在明文規(guī)定時,只要適用該明文規(guī)定即可。具體可否運(yùn)用該規(guī)定,僅是法律之解釋問題,而非公私法問題;當(dāng)有明文規(guī)定,且是以公法概念為要素的情形下,其適用有必要區(qū)別公私法;當(dāng)某種特
9、別關(guān)系并無特別規(guī)定時,其公私法區(qū)分才成為問題,此時可以采用傳統(tǒng)說(即傳統(tǒng)上對公私法認(rèn)定有認(rèn)識者如無重大理由可據(jù)此改變,則應(yīng)一如往時)、事理關(guān)聯(lián)說(某一性質(zhì)不明之法律規(guī)定與另一規(guī)定在事理上有密切者,依后者的性質(zhì)而確定)。11由上觀之,大陸法系各國對公私法區(qū)別實(shí)源于具體的國情。法國重在保障公共役務(wù)( Service Public)的理念,而德國則以維護(hù)國家公權(quán)力(?ffentlicheGewalt)為目標(biāo)作為對公法的理解方式。但有一點(diǎn)是逐漸獲得共識的,即關(guān)于公法關(guān)系的分類,這種分類成為研究行政公產(chǎn)的基礎(chǔ)性認(rèn)識。通論認(rèn)為公法關(guān)系可分為權(quán)力關(guān)系(支配關(guān)系)和管理關(guān)系。12權(quán)力關(guān)系是
10、指行政主體基于其優(yōu)越地位行使行政職權(quán)所具有優(yōu)越效力的關(guān)系。依德國學(xué)者耶利內(nèi)克(WalterJellinek)的見解,此種關(guān)系為本來的公法關(guān)系。法律承認(rèn)行政主體在此種法律關(guān)系中的優(yōu)越地位,一般以單方行政行為的方式使相對人服從,或者使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅。行政公產(chǎn)中使用關(guān)系的探討一般從此著眼,尤其在談到強(qiáng)制使用關(guān)系時更是如此。管理關(guān)系則是指為了達(dá)成行政目標(biāo)而采取的不同于私法關(guān)系且固有法律特別規(guī)定的法律關(guān)系。耶利內(nèi)克稱其為傳來的公法關(guān)系。管理關(guān)系的特點(diǎn)是它既有類似于私法關(guān)系的公企業(yè)的經(jīng)營、行政公產(chǎn)的管理,同時又因其公共性質(zhì)而受特別法律的規(guī)制。在談到行政公產(chǎn)的管理時,我們的分析也將從探討管理關(guān)系開
11、始。權(quán)力關(guān)系與管理關(guān)系是行政公產(chǎn)理論研究的重要基點(diǎn)。前者對行政公產(chǎn)的使用關(guān)系具有提示性引導(dǎo)作用,后者則對行政公產(chǎn)的管理產(chǎn)生理論前提。2、所有權(quán)和實(shí)際管制權(quán)(管理權(quán))理論這一理論實(shí)際上探討行政公產(chǎn)的法律性質(zhì)問題。各國學(xué)者由于對公產(chǎn)種類劃分的分歧導(dǎo)致其在行政公產(chǎn)法律性質(zhì)也眾說紛紜。在羅馬法中,公共使用的公產(chǎn)(如大河)為不屬于任何人所有的無主物(resnullius),并且為不融通物(res extra),任何人均不能取得其所有權(quán)。在法國,關(guān)于公產(chǎn)所有權(quán)的看法以肯定為主流,但也有異議者存在。異議者認(rèn)為,所有權(quán)是排他性的獨(dú)占權(quán)利,而公產(chǎn)卻主要是提供公用的,兩者不相容。而且,公產(chǎn)不能作為所有權(quán)
12、的標(biāo)的,所有權(quán)包含的三個內(nèi)容,即使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán),行政主體均不享有。首先,公產(chǎn)是供公用的財(cái)產(chǎn),排斥其使用權(quán);其次,公產(chǎn)不能產(chǎn)生收益,排斥其收益權(quán);最后,行政主體對公產(chǎn)并不能處分。否定說一般是19世紀(jì)學(xué)界的普遍觀點(diǎn),行政主體對公產(chǎn)沒有所有權(quán),而僅只有保管的權(quán)利。13肯定者則認(rèn)為,反對公產(chǎn)所有權(quán)的理論并不令人信服,實(shí)際生活中,很多情況證明了公產(chǎn)所有權(quán)的存在,所有權(quán)所包含的三個因素在公產(chǎn)中不同程度地存在著。首先行政主體對公務(wù)用公產(chǎn)具有使用權(quán);行政主體越來越多地從公產(chǎn)中獲得收益;行政主體雖然在公產(chǎn)存在公共使用期間不能轉(zhuǎn)讓,這種限制本身就證明了所有權(quán)的存在。14法國學(xué)者一般認(rèn)為有公產(chǎn)所有權(quán)存在的情
13、形。接下來要討論的問題便是這種公產(chǎn)所有權(quán)是一種公所有權(quán)構(gòu)成私所有權(quán)的問題。私所有權(quán)論者認(rèn)為公產(chǎn)所有權(quán)即是民法上的所有權(quán),只是由于提供公用,所以受到行政法的諸多限制,在提供公用范圍內(nèi)排除私法適用。公產(chǎn)中包括公共使用的使命和所有權(quán)兩個不同因素。公共使用是對所有權(quán)所作的一種外在的限制,是所有權(quán)為了公共利益而承擔(dān)的一種役權(quán)。公所有權(quán)論者則認(rèn)為行政主體既是公產(chǎn)的所有者,又是此項(xiàng)役權(quán)的主體。任何人利用自己的東西是所有權(quán)的行使,不是利用別人所提供的役權(quán)。在行政主體執(zhí)行各種公務(wù)時,公產(chǎn)的所有權(quán)和公共使用是一個不可分離的整體,公產(chǎn)的公共使用是所有權(quán)的一種表現(xiàn)。15在德國,奧托。梅耶(Otto Mayo
14、r)曾根據(jù)法國的公產(chǎn)理論,試圖在德國行政法里引進(jìn)公所有權(quán)(?ffentlichesEigentum)制度,但其目的卻并非擺脫民法及民法所有權(quán)對公物的支配。僅在公法上物的支配與民法所有權(quán)同屬一行政主體且在出讓時成立公所有權(quán),物的支配僅得以公法方式為處置。現(xiàn)在,德國學(xué)者一般以維持和修正公物私有權(quán)作為主流觀點(diǎn)。認(rèn)為成立公物的標(biāo)的,其私法所有權(quán)受公法的特別規(guī)制,產(chǎn)生公法上的役權(quán),所有人在公物的特定目的范圍內(nèi),必須容忍該物的使用。公物的所有權(quán)屬于私人者,所有人仍得以買賣或贈與的方式讓與,但原所有權(quán)人或受讓人,皆不得為有害公用目的的處分。日本學(xué)者也對公所有權(quán)與私所有權(quán)進(jìn)行探討。根據(jù)權(quán)力主體說對公法和私法采
15、取相對二元論的美濃部達(dá)吉認(rèn)為公物的所有權(quán)在其為公的目的而支配的范圍內(nèi),具有公所有權(quán)的性質(zhì)。鹽野宏則認(rèn)為對于尚未成為私交易對象的物,而對國家的支配權(quán)涉及的物,可以考慮國家所有權(quán)的概念。16而以田中為代表的學(xué)者則認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)再多談所有權(quán)問題,而應(yīng)當(dāng)討論公物管理權(quán)問題17.從上述各國學(xué)者的不同論述中,我們應(yīng)當(dāng)把握三點(diǎn):第一,學(xué)者們在論述公產(chǎn)的法律性質(zhì)時,首先便是借用私法的模式(比如對物的性質(zhì),物權(quán)進(jìn)行分析),這反映了私法發(fā)展先于公法的歷史事實(shí),以及公法與私法之間確實(shí)有著共通的規(guī)則交合部位。因此大多數(shù)學(xué)者是引用私法的研究方法來探討公法規(guī)則。第二,大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)公法規(guī)則與私法規(guī)則之間存在重大差異。只是對于
16、應(yīng)當(dāng)較多適用公法規(guī)則還是較多適用私法規(guī)則有著不同的認(rèn)識。對于這一點(diǎn),事實(shí)上應(yīng)當(dāng)采取按各個不同情形分別觀察即可獲得正確認(rèn)識,一概機(jī)械地確定標(biāo)準(zhǔn)被證明是沒有效果的。第三,對所有權(quán)的理解,學(xué)者們其實(shí)是各執(zhí)一端,沒有一位學(xué)者堅(jiān)持采用純粹的古典的民法學(xué)上關(guān)于所有權(quán)的概念,論者皆對其進(jìn)行了改造。法國學(xué)者對所有權(quán)的理解并不同于德國學(xué)者,因此采取概念字面意義上的對比也并不正確。可以說,關(guān)于所有權(quán)在行政法領(lǐng)域的認(rèn)識反映了學(xué)者們從不同的角度看待問題,而并非原則上的分歧。不能說法國的公所有權(quán)理論就沒有解釋力,同樣也不能說德國的理論比法國更為完善。現(xiàn)在學(xué)界一種避開所有權(quán)問題激烈交鋒則討論管理權(quán)(實(shí)際管制權(quán))的傾向,這
17、從側(cè)面反映了學(xué)界通過對所有權(quán)理論的研究又找到了新的分析工具。公產(chǎn)的管理權(quán)理論實(shí)際上走出了公產(chǎn)的公所有權(quán)和私所有權(quán)之爭,而是從功能意義的角度去觀察。如日本學(xué)者田中認(rèn)為,公物管理權(quán)是指行政主體為實(shí)現(xiàn)公物本來的功能而供于公共用或者公用的目的,而對公物擁有的特殊的概括性的權(quán)能。18原龍之助則認(rèn)為,公物公所有權(quán)與私所有權(quán)的權(quán)利主體性質(zhì)之多并無實(shí)益,公物的概念,實(shí)著眼于“由行政主體直接供公的目的使用”,然該物的所有權(quán)究竟為國有,公有或私有,則在所不問。(二)行政公產(chǎn)的時代背景現(xiàn)代意義上的行政公產(chǎn)制度是同給付行政、福利行政觀念緊密相聯(lián)的。在法國,大革命前的舊制時期,國王的財(cái)產(chǎn)受到特別保護(hù),主要表現(xiàn)在國王的財(cái)
18、產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓和不能作為取得時效的標(biāo)的。其時,國王的全部財(cái)產(chǎn)都是公產(chǎn)。大革命時期,國王的財(cái)產(chǎn)成為國民的財(cái)產(chǎn),屬于全體國民所有,但其地位與國王財(cái)產(chǎn)不同,可以轉(zhuǎn)讓也可以作為取得時效的標(biāo)的。這種改變的理論根據(jù)是自由主義和國民主權(quán)思想,認(rèn)為國民有權(quán)自由處分他的財(cái)產(chǎn),不能受到限制。自由主義法治時代,市民階層紛紛反對以君主及其公務(wù)員機(jī)器為表現(xiàn)形式的國家的管制和監(jiān)督,要求將國家的行政活動限制于保障公共安寧,并且應(yīng)受法律的約束。私人、社會以及經(jīng)濟(jì)事項(xiàng),則應(yīng)由個人基于自由競爭原則進(jìn)行。此時的國家被謔稱為夜警國家(Nachtwachterstaat)。但其時國家實(shí)際上并未完全放棄對社會、經(jīng)濟(jì)及文化的影響,只是其職能主
19、要在于從事基本建設(shè)、提供人民自由發(fā)展的條件。進(jìn)入20世紀(jì)之后,由于工業(yè)化的發(fā)展,人口集中于城市,加之戰(zhàn)禍頻仍、家庭及鄰里關(guān)系解體,個人的需求也逐步增加,人民對國家的依賴日益加深。學(xué)術(shù)界亦有敏感反映。例如在法國,產(chǎn)生了社會聯(lián)帶理論。其創(chuàng)立者狄驥認(rèn)為,國家即統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關(guān)系是一種社會聯(lián)帶關(guān)系,國家以強(qiáng)力只能用來為人民服務(wù),因?yàn)閲冶仨殲樵鰪?qiáng)相互合作的社會聯(lián)帶關(guān)使用的物,法律上稱為公產(chǎn)或官產(chǎn),包括財(cái)政財(cái)產(chǎn)(亦稱收入財(cái)產(chǎn),F(xiàn)inangvermoengen,F(xiàn)iskalgut, Werbendes Vermogen)、行政財(cái)產(chǎn)(或稱公用物,Verwaltungvermangn&
20、#160;Sache des ?ffentlichenDientes)、共用財(cái)產(chǎn)(或稱公用物,Sachen im Gemeingebrauch)。狹義上的公物(Res Publica, ?ffentlicheSachen)則指上述行政財(cái)產(chǎn)和共用財(cái)產(chǎn),不包括財(cái)政財(cái)產(chǎn)在內(nèi),這一點(diǎn)與法國的“公產(chǎn)”范圍相當(dāng)。但其同時還包括“廣義公物以外的物”,如,私人土地劃為要塞、租用私人房屋為辦公處所等也屬于公物范疇。23日本在明治時代引入了德國的理論,日本學(xué)者一般認(rèn)為,公物是指國家或者公共團(tuán)體直接為了公共目的而提供使用的有體物。24學(xué)界將公物概念作最廣義
21、、廣義和狹義的理解。最廣義的公物概念是指國家或公共團(tuán)體等行政主體直接或間接供公用或公共用的物,包括行政財(cái)產(chǎn)與財(cái)政財(cái)產(chǎn)。廣義的公物概念則指直接供公用或公共用的物,即僅限于行政財(cái)產(chǎn)。狹義的公物概念則僅指直接供公共使用的公共用物。廣義的公物概念是學(xué)界通說。行政公產(chǎn)理論主要是由大陸法系的行政法學(xué)者最先闡述和發(fā)展起來的。在英美法系,如美國就沒有概括性的公產(chǎn)(或公物)概念。美國雖也存在道路、河川、海岸等,但一般是由天然資源法、水法等單行法律個別調(diào)整的。這些物的管理,一般以英國普通法理論中發(fā)展起來的公共信托理論作為基礎(chǔ)。25在英國,包括大片土地的大量財(cái)產(chǎn)現(xiàn)在都屬于英國女王、其他的公共機(jī)關(guān)和公法人諸如全國煤炭
22、委員會、英國鐵路委員會、英國廣播公司以及倫敦政府港務(wù)局均有自己的財(cái)產(chǎn)。英國由于不區(qū)分公私法,因此這些“公共機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)”實(shí)際上并未為財(cái)產(chǎn)法排除。但其使用仍須遵循不同于一般私產(chǎn)的規(guī)則。可見,英美法系國家并非沒有行政公產(chǎn)和行政公產(chǎn)理論,而只是采取了不同于大陸法系的方式解釋和處理而已。在我國,行政公產(chǎn)仍然是一個學(xué)術(shù)意義上的概念,并非實(shí)定法上的用語。但我國的一些法律、法規(guī)卻有許多有關(guān)行政公產(chǎn)的規(guī)定。如憲法、預(yù)算法、公路法、鐵路法、土地管理法、煤炭法、電力法、郵政法、城市規(guī)劃法、軍事設(shè)施保護(hù)法、國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)監(jiān)督管理?xiàng)l例、企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理辦法等等。這些實(shí)定法為研究和分析我國的行政公產(chǎn)提供了豐富的制度
23、基礎(chǔ)。在我國,行政公產(chǎn)是指由行政主體為了提供公用而所有或管領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)。這一概念主要包含了三層意思:第一,行政公產(chǎn)必須供公共之目的;第二,行政公產(chǎn)必須由行政主體所有或者管理;第三,行政公產(chǎn)是一種財(cái)產(chǎn)。有關(guān)第一層和第二層的意思本文將在下一問題中專門論述。這里說明一下第三點(diǎn)。大陸法系國家中,只有法國學(xué)者將行政公產(chǎn)認(rèn)為是一種財(cái)產(chǎn),26德國和日本的學(xué)者一般將行政公產(chǎn)視為一種物。27這種差異并非是本質(zhì)上的,而是解釋方法上的差異,主要是由于兩國學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)不同。法國行政主體的財(cái)產(chǎn)分為公產(chǎn)與私產(chǎn),從這個基礎(chǔ)而言,就不再討論私人所有的“公產(chǎn)”這樣的問題。28而是從行政主體的所有權(quán)入手,進(jìn)一步區(qū)分兩種適用不同規(guī)則
24、的財(cái)產(chǎn)。行政主體的公產(chǎn)前已略述。行政主體的私產(chǎn)則包括行政主體不供公眾和公務(wù)使用而作為財(cái)政收入目的使用的財(cái)產(chǎn),例如供收益用的房屋、土地、森林等。例外情況下某些供公眾直接使用的財(cái)產(chǎn)、某些未經(jīng)過專為公務(wù)目的特別加工而供公務(wù)使用的不動產(chǎn)和動產(chǎn),如法國電力公司、煤氣公司等公務(wù)法人用于工商業(yè)公務(wù)活動的財(cái)產(chǎn)、行政主體持有的股票、債券、享有的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)等均屬之。我國是社會主義的國家,我們也正經(jīng)歷一個所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離的歷史時期,法國行政公產(chǎn)制度對公產(chǎn)與私產(chǎn)的分別基點(diǎn)是“行政主體的財(cái)產(chǎn)”。我國行政公產(chǎn)的范圍實(shí)際上正相當(dāng)于法國行政主體的財(cái)產(chǎn)。德日學(xué)者從“物”的角度去研究行政公產(chǎn)制度,視覺稍
25、嫌狹窄,但也不乏對法國行政公產(chǎn)制度所涉及各方面同樣具有的真知灼見。但“物”的研究角度不能滿足我們對行政公產(chǎn)的研究,物是指人們能夠支配的物質(zhì)實(shí)體和自然力,物必須在事實(shí)上、法律上供法定主體占有、使用、收益和處分。考察國外的有關(guān)行政公產(chǎn)的制度和理論,實(shí)際上,關(guān)于物本身的研究已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)時代的變化。例如,法國在行政主體的財(cái)產(chǎn)中研究私產(chǎn)即是注意到了公產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)屬性,行政主體的私產(chǎn)主要在于增加財(cái)政收入而非實(shí)施公務(wù),因此,“私產(chǎn)的經(jīng)營管理活動與其說是實(shí)施公務(wù)的活動,毋寧認(rèn)為更接近私有財(cái)產(chǎn)的管理行為。”29而在德國、日本,可以從行政公產(chǎn)中獲取收益已經(jīng)逐步獲得認(rèn)同。30所以,對于財(cái)產(chǎn)的研究本身就已囊括了對于
26、物的研究。況且,從我國的理解以及實(shí)定法上關(guān)于“公共財(cái)產(chǎn)”等的表述來看,行政公產(chǎn)作為一種財(cái)產(chǎn)來研究,所包含的范圍更廣,更有利于展開對行政公產(chǎn)的討論。(二)行政公產(chǎn)的法律特征行政公產(chǎn)由于其重在行政公產(chǎn)的行政目標(biāo),所以其實(shí)現(xiàn)的方式可以是公法的方式(如公民子女的強(qiáng)制入學(xué)),也可以是私法的方式(如公民購票乘坐地鐵)。行政公產(chǎn)就成為公法與私法的交合領(lǐng)域。行政公產(chǎn)所有權(quán)人(或管理權(quán)人)與公產(chǎn)使用權(quán)人之間形成何種法律關(guān)系,實(shí)端賴具體的、特別的法律規(guī)范。31行政公產(chǎn)的法律特征主要在于規(guī)整行政公產(chǎn)所具有的一些共通的特點(diǎn),而有關(guān)行政公產(chǎn)內(nèi)在的特質(zhì)問題屬于行政公產(chǎn)的特性。總的說來,行政公產(chǎn)主要有以下法律特征:1、行政
27、公產(chǎn)須為行政主體所有或管理行政公產(chǎn)必須是所有或管理的客體,即,行政公產(chǎn)或?yàn)樗袡?quán)的客體,或?yàn)楣芾頇?quán)的客體。第一,所有權(quán)的客體。行政公產(chǎn)可以作為行政主體所有權(quán)的客體與我們對行政主體的理解有關(guān)。原始的行政主體在我國有兩種:國家和集體,這是我國的特點(diǎn)。例如憲法中規(guī)定的社會主義公有制即全民所有制和勞動群眾集體所有制。我國并非實(shí)行權(quán)力分立(包括三權(quán)分立、中央與地方分權(quán))的制度。因而,行政主體的形式不會出現(xiàn)西方國家所謂的國家與地方自治團(tuán)體。在我國,原始的行政主體還不包括行政機(jī)關(guān)及其法律法規(guī)授權(quán)組織。我國憲法第9條規(guī)定:“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,都屬于國家所有,即全民所有;由法律
28、規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”第10條規(guī)定:“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山,也屬于集體所有。”第12條進(jìn)一步規(guī)定:“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。國家保護(hù)社會主義的公共財(cái)產(chǎn)。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家和集體的財(cái)產(chǎn)。”這是我國行政公產(chǎn)制度的憲法依據(jù)。以往的行政主體理論不研究國家和集體這樣的原始行政主體,而只是研究衍生的行政主體-行政機(jī)關(guān)和被法律法規(guī)授權(quán)組織。事實(shí)上,從所有權(quán)角度很難理解一個行政機(jī)關(guān)如何會有行政公產(chǎn)的所有權(quán),但把這個行政主體視作國家時,這個問題便獲得解
29、決了。我國的許多單行法律都確定了國家的所有權(quán)。因此,從所有權(quán)意義上講行政公產(chǎn)時,是從其根源意義上來講這個問題的。32第二,管理權(quán)的客體。行政主體的管理權(quán)一般并不由原始的行政主體-國家或集體來行使,而是由國家通過憲法和組織法設(shè)立的行政組織或由法律法規(guī)授權(quán)的組織來行使。這種管理權(quán)可以是行政性的管理權(quán)。例如公路管理機(jī)關(guān)對公路的維護(hù)與管理;也可以是經(jīng)營性的管理權(quán),例如鐵路部門通過收取運(yùn)輸費(fèi)用營利等等。管理權(quán)的行使主體與行政公產(chǎn)的使用者形成的是一種管理關(guān)系。行政公產(chǎn)是管理權(quán)的客體這一認(rèn)識是對傳統(tǒng)行政法行政公產(chǎn)理論的突破。傳統(tǒng)的行政公產(chǎn)理論一般從探討行政公產(chǎn)的公所有權(quán)或私所有權(quán)的問題,大抵均是從所有權(quán)入手
30、論證。只是后來的觀點(diǎn)才逐步將所有權(quán)與管理權(quán)分開論證,認(rèn)為行政主體在將物提供公用時,需要擁有對該物的支配權(quán),即需要有權(quán)利根據(jù),該權(quán)利依據(jù)并不一定是所有權(quán)。33理解這點(diǎn)時要注意,這里只是稱行政主體有所有權(quán)或者管理權(quán),是一種選擇關(guān)系。即使行政主體沒有所有權(quán),有管理權(quán)即滿足此條件,不論此時所有者為行政主體還是私法地位上的人(自然人和法人)。后者的公產(chǎn)形態(tài)稱私有公產(chǎn)或他有公產(chǎn)。2、行政公產(chǎn)須由行政主體提供公用即行政公產(chǎn)必須由行政主體來提供公用,民法意義上的私人即使將其所有之物提供公用也不是公產(chǎn)。比如民辦高校、私人創(chuàng)設(shè)的博物館、私人診所等,雖然提供給公民使用,但它未經(jīng)行政主體提供公用,并不受公共行政的支配
31、,其僅僅是一種“事實(shí)上的公產(chǎn)”,而非“法律上的公產(chǎn)”。因?yàn)槿魏喂a(chǎn)的設(shè)置必須有公共行政的意志蘊(yùn)含其中,行政主體的提供公用本身就是公產(chǎn)成立的一個條件,行政主體尚無提供公用的意思表示或私人提供公用,均不能滿足公產(chǎn)成立的條件,即使私人擁有的“物”,也必須經(jīng)行政主體核可由行政主體提供公用才是行政公產(chǎn)。3、行政公產(chǎn)必須供公用的目的這是行政公產(chǎn)的核心要素,也是具有最根本意義的。行政公產(chǎn)作為行政主體實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的重要的行政手段,只有其提供公用才能實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然,提供公用的目的可由兩種途徑達(dá)致。一種是以財(cái)產(chǎn)的物的形態(tài)本身直接供公用,另一種是以財(cái)產(chǎn)的價(jià)值(如貨幣)形態(tài)間接供公用。以物的形態(tài)本身供公用的稱作直接使用的
32、行政公產(chǎn),例如橋梁、道路、博物館、醫(yī)院的醫(yī)療設(shè)施、學(xué)校的教育設(shè)施等。直接使用的行政公產(chǎn)一般包括兩大部分:公共使用公產(chǎn)和公務(wù)使用公產(chǎn),此外在特別情況下,公有公共設(shè)施也包含其中。以財(cái)產(chǎn)的價(jià)值形態(tài)供公用的稱作間接使用的行政公產(chǎn),又稱財(cái)政公產(chǎn)。例如國庫的財(cái)政資金、有價(jià)證券、國有企業(yè)資產(chǎn)、鐵路企業(yè)郵政企業(yè)的收入、以及國有的森林、礦藏、水源等等均屬之。總而言之,無論此種公產(chǎn)是直接或間接地提供公用,都必須符合行政主體所要達(dá)到的行政目標(biāo)。當(dāng)然,這種“公用”可以是供公眾使用,也可以是供行政主體自身使用。由于現(xiàn)代行政職能的復(fù)雜性,很難將此兩種使用方式截然分開,即使是行政使用公產(chǎn),也由于其最終目的也是提供行政服務(wù)而
33、使兩者的區(qū)別變得模糊起來。4、行政公產(chǎn)須是獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)形態(tài)行政公產(chǎn)理論上的財(cái)產(chǎn)形態(tài)包括價(jià)值形態(tài)的財(cái)政公產(chǎn)和實(shí)物形態(tài)的其他行政公產(chǎn)。財(cái)政公產(chǎn)為國家所有,故財(cái)產(chǎn)獨(dú)立為題中之義。對于以物的形態(tài)存在的行政公產(chǎn)的獨(dú)立卻有其特殊意義。強(qiáng)調(diào)其獨(dú)立性,主要是在概念上與公營造物相區(qū)別。公營造物是人與物的結(jié)合,不僅有物的要素,而且還需要有人的要素。例如公立學(xué)校不僅需要有教學(xué)器材、教學(xué)樓舍等物的存在形式,而且還需有學(xué)校管理部門、教師、學(xué)生等人的因素。所以公營造物并不是一種獨(dú)立的物,而是人與物的結(jié)合。而行政公產(chǎn)則是去除了人的因素的獨(dú)立的物的因素。只有具備了上述法律特征的物,才是行政公產(chǎn)。(三) 行政公產(chǎn)的特性
34、行政公產(chǎn)的特性問題是有關(guān)行政公產(chǎn)的內(nèi)在特質(zhì)問題,這種特性首先是基于對行政公產(chǎn)法律特征的分析。所以,這里的特性是屬于對行政公產(chǎn)特征的內(nèi)在的進(jìn)一步分析。一般而言,行政公產(chǎn)的特性涉及到不融通性、民事上之強(qiáng)制的限制、不得限制物權(quán)、取得時效的限制、公用征收、相鄰關(guān)系、行政公產(chǎn)設(shè)置管理的瑕疵損害賠償?shù)奶厥庑浴⒐a(chǎn)的管理和使用關(guān)系等方面的討論。下文僅就不融通性、民事強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的的限制、不得限制物權(quán)、取得時效的限制、公用征收、相鄰關(guān)系等六個方面進(jìn)行闡述。1、行政公產(chǎn)原則上不融通不融通的特性在于法律規(guī)定行政公產(chǎn)不得在民事主體之間自由流通,即不得為交易的標(biāo)的。民法學(xué)上,以物是否能夠流通,能在何種范圍內(nèi)流通為標(biāo)準(zhǔn)可
35、將物分為流通物、限制流通物和禁止流通物,34民法上的物是人們可支配和利用的物質(zhì)財(cái)富,必須在事實(shí)上、法律上能夠供民事主體占有、使用、收益和處分,而在行政公產(chǎn)領(lǐng)域,情況比較復(fù)雜。行政公產(chǎn)的本質(zhì)屬性在于其能提供公用,因此行政公產(chǎn)的所有權(quán)和管理權(quán)可分開討論,重在行政主體對行政公產(chǎn)的管理(或稱管領(lǐng))權(quán),只要公產(chǎn)能夠提供公用,就不管行政公產(chǎn)的所有權(quán)歸行政主體還是歸私人(包括自然人、法人和其他組織)。所以,在不妨害行政公產(chǎn)按其性質(zhì)為合于目的的使用的條件下,得允許私人轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)。當(dāng)然,這種情形在我國的實(shí)定法上仍較為鮮見。35我國實(shí)定法上,以公產(chǎn)不融通為原則,以融通為例外。例如我國擔(dān)保法第9條規(guī)定,學(xué)校、幼兒
36、園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。第8條規(guī)定,國家機(jī)關(guān)不得為保證人,但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。36該法第34條規(guī)定,下列財(cái)產(chǎn)可以抵押:(三)抵押權(quán)人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;(四)抵押權(quán)人依法有權(quán)處分的國有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn);。該法第37條規(guī)定,下列財(cái)產(chǎn)不得抵押:(三)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;。上述對融通性的討論已不僅限于所有權(quán)的移轉(zhuǎn),而且還包含了對在公產(chǎn)上設(shè)定地上權(quán)或抵押權(quán)的討論。對于前者,我國實(shí)定法上一般采肯定態(tài)度,江河湖
37、海、軍艦戰(zhàn)機(jī)等均有公產(chǎn)之專屬性,絕對不能讓與;對于后者,實(shí)定法上采取了較為靈活的態(tài)度,應(yīng)以實(shí)際規(guī)定分別研究。2、公產(chǎn)原則上不得為強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的公產(chǎn)因原則上為不融通物,所以在供公用目的的范圍內(nèi),不得為扣押、拍賣等強(qiáng)制執(zhí)行行為。但是,正如公產(chǎn)不融通性是相對的一樣,不得為強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的也是相對而言的。公產(chǎn)的不融通并非絕對,它只是行政主體供行政公用或公共使用的結(jié)果,僅在能夠達(dá)成其公用目的必要限度內(nèi)限制其融通性。所以在融通性的必要限度內(nèi),應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其可為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的亦為原則。所以,不能排除公產(chǎn)可以為強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的情形。行政法學(xué)上的公產(chǎn)制度是以使用為最終目的的一門技術(shù),只要特定的公產(chǎn)雖經(jīng)轉(zhuǎn)讓、抵押、留置,仍未改
38、變成不影響其公共用途者,均得允許。當(dāng)然,正如不融通物有絕對不融通物和相對不融通物一樣,不得為強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的也須區(qū)別分析。一般而言,絕對不融通物應(yīng)當(dāng)絕對不得強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的,如國家專有的物資、土地、礦藏、水流等,又稱禁止融通物,相對不融通物是法律對融通之范圍并非完全禁止,只是有一定限制物,如國有企業(yè)法人閑置的固定資產(chǎn)或關(guān)停并轉(zhuǎn)需要轉(zhuǎn)讓給其他單位的資產(chǎn)等。我國臺灣學(xué)者以為,公物之非國有者,在扣押拍賣取得所有權(quán)后,仍以之供公用為目的者,未嘗不能強(qiáng)制執(zhí)行。例如,縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)公法人所有公用物,因負(fù)債而執(zhí)行拍賣,債權(quán)人取得后不變更其原來公用之目的,自非法所不許。至于他有公物,不過仍受公用之限制而已,并非不能強(qiáng)制執(zhí)行。
39、大陸法系的學(xué)者一般認(rèn)為公產(chǎn)無論公有或私有,只要在不妨害公產(chǎn)目的范圍內(nèi),均得為民法交易的標(biāo)的,當(dāng)然亦得強(qiáng)制執(zhí)行。在我國,此種情形大部分發(fā)生在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩相分離的公產(chǎn)領(lǐng)域。如同我們在前部分所分析的,公產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不一定局限于其所有權(quán)的移轉(zhuǎn),也包括經(jīng)營權(quán)的移轉(zhuǎn)。例如公路是公共使用公產(chǎn),其所有權(quán)屬于行政主體(國家),但其經(jīng)營卻可能轉(zhuǎn)由私方進(jìn)行。當(dāng)然,法律上很少找出這樣的例證,并非由于其不存在或不值得討論,只是由于我國法制不健全所致。國外學(xué)者研究行政公產(chǎn)注重其行政公共使用目的,所以視野也從由行政主體所有權(quán)觀念轉(zhuǎn)向了行政目的實(shí)現(xiàn)觀念,只要能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的,不追究其所有權(quán)之歸屬,經(jīng)歷的路程是“公所有權(quán)-私所
40、有權(quán)”,仍不變其公共使用目的,摒棄了形式主義,而我國的情況大不相同,公路的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)就能說明這一問題。公路作為公產(chǎn),本應(yīng)由國家投資興建,但應(yīng)財(cái)力考慮,“國家鼓勵,引導(dǎo)國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織依法投資建設(shè),經(jīng)營公路,該法第4條第2款”。在建成之后,本著“收回投資回報(bào)”原則(公路法第60條)由投資方收費(fèi)經(jīng)營。而且,有償轉(zhuǎn)讓公路收費(fèi)權(quán)的公路,轉(zhuǎn)讓收費(fèi)權(quán)合同約定的期限屆滿,收費(fèi)權(quán)由出讓方收回,而由國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織依照本法規(guī)定投資建成并經(jīng)營的收費(fèi)公路,約定的經(jīng)營期限屆滿,該公路由國家無償收回,由有關(guān)交通主管部門管理。(公路法第65條)。由此可見,即便有此鮮見的法律條文,也并不完全意味著“公所有權(quán)-私所有權(quán)”的移
41、轉(zhuǎn),而只是國家為建設(shè)公路的一種權(quán)宜之計(jì),最終仍將所有權(quán)完全收回。由此可見,我國的公產(chǎn)法律制度如何地不健全。在承認(rèn)期轉(zhuǎn)讓法律性質(zhì)的前提下,得出其可為強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的則是自然的。3、取得時效的限制取得時效與消滅時效(又稱訴訟時效)是時效制度的兩個組成部分。取得時效是指無權(quán)利人以行使所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的意思,公然地、和平地繼續(xù)占有他人的所有物,經(jīng)過法律規(guī)定的一定期間,即依法取得其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律制度。法律之所以承認(rèn)此項(xiàng)制度,乃在于維護(hù)因一定事實(shí)狀態(tài)繼續(xù)一定期間而建立的新的經(jīng)濟(jì)生活秩序,期能盡速確定當(dāng)事人間的法律關(guān)系,并排除因歲月流逝而發(fā)生舉證責(zé)任之困難。同時,使長期繼續(xù)占有了有之物者,無論
42、善意與否,均能取得其所有權(quán),也具有促進(jìn)物盡其用的社會功能。37取得時效的構(gòu)成要件包括:占有人對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的占有須為自主占有、和平占有及公然占有;占有之始須為善意、占有之標(biāo)的物須為他人之物、須經(jīng)過一定期間。關(guān)于公產(chǎn)是否適用取得時效制度,各國立法例并不一致。瑞士民法規(guī)定,須非無主土地及公物,乃得為取得時效的客體。日本學(xué)者鳩山在其所著日本民法總論中主張私人于所有權(quán)取得后,在未廢止公用前,其公用仍然繼續(xù)者,不妨認(rèn)其取得時效。38而美濃部達(dá)吉則認(rèn)為不適用取得時效制度。法國人認(rèn)為,取得時效對公產(chǎn)的危害,是行政主體在不知不覺的情況下喪失所有權(quán),這是對公產(chǎn)的公共使用使命極大的妨礙,公產(chǎn)不能作為取得時效標(biāo)的,
43、只有行政機(jī)關(guān)的訴訟中能夠主張,其他訴訟當(dāng)事人不能主張。最高法院也認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不能拋棄公產(chǎn)禁止取得時效的利益。39在我國,取得時效制度并未建立。我國民法通則僅規(guī)定了消滅時效制度,而取得時效制度作為物權(quán)法制度的重要組成部分一直為學(xué)者所倡。當(dāng)然,行政公產(chǎn)制度仍與一國經(jīng)濟(jì)制度有密切的聯(lián)系。基于我國行政公產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)景狀,在行政公產(chǎn)領(lǐng)域不應(yīng)當(dāng)適用取得時效制度。所以,對占有人所占有的他人之物,并不包括行政公產(chǎn)。4、公用征收的限制公用征收是行政主體強(qiáng)制取得財(cái)產(chǎn)的重要方法,它是指行政主體為了公共利益目的,按照法定的形式和事先公平補(bǔ)償原則,以強(qiáng)制方式取得私人不動產(chǎn)的所有權(quán)或者其他物權(quán)的行政行為。公用征收制度的設(shè)立在
44、于達(dá)到強(qiáng)迫私人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)以達(dá)到公用目的。公用征收實(shí)際是建設(shè)公產(chǎn)的一種手段,尤其是在政府進(jìn)行公共工程建設(shè)公產(chǎn)時才使用公用征收。由于公產(chǎn)的設(shè)立與公用征收的目的均為公用,由此引發(fā)的問題便是公產(chǎn)能否適用公用征收制度。有些情況下,已現(xiàn)存的公產(chǎn)的目的與將實(shí)行公用征收的目的相悖。例如將某段公路“征用”以便修筑鐵路通過。這時,實(shí)際上涉及的是公產(chǎn)設(shè)定用途的改變問題,而非真正的公用征收問題。也就是說,公用征收顯示的是一定程度的外部性行為,用途改變則是內(nèi)部性的行為,兩者并不相同。所以,一般而言,公產(chǎn)不適用征收只對私人所有的不動產(chǎn)進(jìn)行,行政主體所有的不動產(chǎn),應(yīng)區(qū)別公產(chǎn)物體和私產(chǎn)物體,行政主體的公產(chǎn)不能作為公用征收對象,私產(chǎn)的地位和私人所有的財(cái)產(chǎn)一樣。我國有關(guān)公用征收的法律制度尚不健全,對于公產(chǎn)是否適用征
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