1、員工不勝任，企業(yè)怎么辦關(guān)于員工“不能勝任工作”該如何認(rèn)定，認(rèn)定后如何處理，據(jù)此解 除勞動(dòng)合同需注意哪些問題，不能勝任與末位淘汰、嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重 失職、不符合錄用條件等都有哪些區(qū)別，這些都是困擾企業(yè)的難題， 如果對(duì)此認(rèn)識(shí)不清、處理不當(dāng)，無疑將會(huì)面臨很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。勞動(dòng)合同法第 40 條規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn) 或者調(diào)整工作崗位， 仍不能勝任工作的， 用人單位應(yīng)提前三十日以書 面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后， 可以解除 勞動(dòng)合同。從這一規(guī)定來看，勞動(dòng)者不能勝任工作的，用人單位有單 方調(diào)崗的權(quán)利， 而且對(duì)于調(diào)崗后仍不能勝任工作的， 用人單位還有單 方面解除勞動(dòng)合同的權(quán)利

2、。 但在實(shí)踐中應(yīng)用這一條款時(shí)， 用人單位還 需注意很多細(xì)節(jié)，否則不當(dāng)?shù)牟僮鲗?huì)給自己帶來很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。怎樣才算不能勝任工作 關(guān)于員工“不能勝任工作”的界定和應(yīng)對(duì)處理，在管理實(shí)踐中著實(shí) 困擾著不少 H R 專業(yè)人員，許多企業(yè)是僅憑直接上司的感覺而認(rèn)定勞 動(dòng)者不能勝任工作， 顯然這樣做一旦發(fā)生糾紛， 企業(yè)必定敗訴。因此， 如何界定“不能勝任工作”是用人單位首先必須理清的問題。 原勞動(dòng)部關(guān)于勞動(dòng)法若干條文的說明中對(duì)“不能勝任工 作”表述為：“不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同 崗位人員的工作量。 用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)， 使勞動(dòng)者無法 完成。”可見，這里所說的“定額標(biāo)準(zhǔn)”、“任

3、務(wù)”、“工作量”等表述，都是工作結(jié)果性質(zhì)的概念。因此，在實(shí)踐中不少企業(yè)以勞動(dòng)者“缺乏團(tuán) 隊(duì)協(xié)作精神”、“不符合企業(yè)文化要求”等為由認(rèn)定其不能勝任工作，難 以獲得裁判部門的支持。這一點(diǎn)有別于試用期內(nèi)不符合錄用條件的規(guī) 定，因?yàn)殇浻脳l件可以跟工作結(jié)果無關(guān)， 是可以針對(duì)員工的綜合素質(zhì) 而設(shè)定的。由此可見，既然不能勝任是從工作結(jié)果的角度衡量的，那 么要界定“不能勝任工作”，首先需要事先設(shè)定工作任務(wù)指標(biāo)，然后進(jìn) 行考核以確定結(jié)果，這樣的界定才容易被裁判部門認(rèn)可。如何設(shè)置工作指標(biāo)工作任務(wù)指標(biāo)可以結(jié)合崗位和工種等實(shí)際情況來設(shè)定。為了舉證方便，筆者建議用人單位在設(shè)計(jì)工作任務(wù)指標(biāo)時(shí)要有具體的和量化的 要求。具體

4、可以從以下幾個(gè)角度來設(shè)計(jì)：一是工作量指標(biāo)。對(duì)基層員工，尤其是計(jì)件工，這樣的指標(biāo)較為 可行；對(duì)銷售人員也可以采取此類指標(biāo)，比如每月完成多少客戶的拜 訪，每月新開發(fā)多少客戶等等。二是工作品質(zhì)指標(biāo)。例如產(chǎn)品不良率、報(bào)廢率的控制指標(biāo)，投訴數(shù)量的控制指標(biāo)，工作差錯(cuò)的控制指標(biāo)等，這樣的指標(biāo)對(duì)生產(chǎn)崗位、財(cái)會(huì)崗位、服務(wù)崗位等都比較可行。三是工作成果指標(biāo)。例如新開發(fā)產(chǎn)品數(shù)量、成本降低幅度、克服 技術(shù)難點(diǎn)個(gè)數(shù)、取得訂單數(shù)量、回款金額等，這類指標(biāo)適合于研發(fā)、 采購(gòu)等崗位。四是綜合評(píng)價(jià)指標(biāo)。例如滿意度評(píng)價(jià)、工作效率等。對(duì)于難以和 上述三類指標(biāo)掛鉤的崗位（如管理崗位），可以考慮從綜合評(píng)價(jià)方面 設(shè)定不勝任指標(biāo)， 比如工作

5、滿意度低于一定比例的可以設(shè)置為屬于不 能勝任工作的情形。此外，為了發(fā)生糾紛時(shí)能確保贏得訴訟， 在設(shè)置工作指標(biāo)的同時(shí)， 還需要明確結(jié)果與指標(biāo)存在多大差距時(shí)會(huì)被視為不能勝任工作， 將予 以培訓(xùn)或調(diào)崗。比如，如果對(duì)某崗位員工考核的指標(biāo)有 6個(gè)，其中 4 個(gè)達(dá)標(biāo)， 2個(gè)不達(dá)標(biāo)，這樣是否可以認(rèn)為員工不能勝任工作呢？如果 不明確不能勝任的標(biāo)準(zhǔn)， 則發(fā)生糾紛只能交由仲裁或法院依情理去判 斷，也就徒然增加了案件的不確定性。值得注意的是， 任務(wù)指標(biāo)應(yīng)當(dāng)事先書面確定。 出于指標(biāo)有效性的 考慮，最好要求員工親筆簽署確認(rèn)。比如將指標(biāo)作為勞動(dòng)合同附件； 或與員工另行簽署KP I指標(biāo)、目標(biāo)責(zé)任狀；或?qū)⒏鲘徫坏娜蝿?wù)指標(biāo) 匯

6、總成冊(cè)， 作為員工手冊(cè)的附件由員工簽署等。 如果要求每個(gè)員工都 親筆簽署存在難度的話， 也可選擇通過集體協(xié)商， 以集體合同形式體 現(xiàn)。如何進(jìn)行考核設(shè)置好工作指標(biāo)后， 還需要根據(jù)工作指標(biāo)對(duì)員工的工作表現(xiàn)進(jìn)行 考核。績(jī)效考核是認(rèn)定“不能勝任工作”的關(guān)鍵一環(huán)。在實(shí)施考核時(shí)， 應(yīng)注意考核時(shí)間、考核方式和考核結(jié)果三個(gè)環(huán)節(jié)。考核的時(shí)間，可以 由公司規(guī)定按月、季度、半年或每年年終進(jìn)行；也可以針對(duì)具體情況 的出現(xiàn)對(duì)某員工提起臨時(shí)專項(xiàng)考核， 比如長(zhǎng)期不能完成業(yè)績(jī)或個(gè)人工 作出現(xiàn)重大失誤等情況發(fā)生時(shí)， 就可提出專項(xiàng)考核。 專項(xiàng)考核的提起 人，可以是員工的上級(jí)主管或員工的“內(nèi)部客戶”，比如銷售部門對(duì)售 后服務(wù)部門或

7、物流部門的人員申請(qǐng)?zhí)崞饘ｍ?xiàng)考核， 類似于政治領(lǐng)域中 的不信任案和彈劾；也可以針對(duì)公司特殊情況進(jìn)行臨時(shí)考核， 如崗位 縮編分流時(shí)、公司架構(gòu)調(diào)整時(shí)都可以提出臨時(shí)考核。考核的方式，可以是以往業(yè)績(jī)或過失的記錄匯總，如工作量、成 交數(shù)量、不良率、投訴次數(shù)等，也可以是滿意度評(píng)價(jià)或工作品質(zhì)、工 作效率、工作成果評(píng)價(jià)。業(yè)績(jī)或過失匯總是針對(duì)客觀指標(biāo)的，而評(píng)價(jià) 則是針對(duì)主觀指標(biāo)的。需要指出的是，主觀指標(biāo)和評(píng)價(jià)在司法實(shí)踐中 也可以被接受，因?yàn)楹芏鄭徫还ぷ鲀?nèi)容本身可能不會(huì)呈現(xiàn)具體的數(shù)據(jù)， 沒有辦法用客觀指標(biāo)去衡量，比如管理崗位（行政總監(jiān)，辦公室主任 等）的員工在工作過程一般不會(huì)留下顯示業(yè)績(jī)的客觀數(shù)據(jù)，但根據(jù)其他部門對(duì)

8、行政部門服務(wù)的認(rèn)可和滿意程度來衡量其工作績(jī)效，就會(huì)相對(duì)合理很多。當(dāng)然，實(shí)踐中不少工作崗位可以結(jié)合客觀指標(biāo)和主觀指 標(biāo)來綜合衡量。考核的結(jié)果，必須以書面形式保留下來，并且該書面形式應(yīng)當(dāng)適 當(dāng)考慮其作為證據(jù)使用的有效性。 可以作為證據(jù)使用的書面材料，簡(jiǎn) 單來講應(yīng)當(dāng)是可驗(yàn)證的和不易篡改、 偽造的。因此考核結(jié)果最好由其 本人簽字，有簽字的原件是不易篡改、偽造，且可驗(yàn)證的，如對(duì)是否 本人簽署有異議的，可申請(qǐng)筆跡鑒定。相反，如果考評(píng)結(jié)果只是一張 打印的電子文檔，很容易偽造，偽造了也無法驗(yàn)證，其證據(jù)作用顯然 非常有限。當(dāng)然，也可以要求參與統(tǒng)計(jì)的人，包括提供數(shù)據(jù)的人、匯 總的人、核準(zhǔn)的人進(jìn)行簽署確認(rèn)，或參與評(píng)

9、價(jià)的人簽署，這都會(huì)增強(qiáng) 證據(jù)的效力。另外，相關(guān)數(shù)據(jù)的原始憑證也應(yīng)當(dāng)保留。之所以建議用 人單位這樣謹(jǐn)慎，是因?yàn)閺姆山嵌葋碇v， 考核的結(jié)果就是獎(jiǎng)優(yōu)罰劣， 獎(jiǎng)優(yōu)一般不會(huì)發(fā)生糾紛，但罰劣（尤其是解除勞動(dòng)合同）則容易引起 糾紛，糾紛在司法裁決中，最關(guān)鍵的當(dāng)然是證據(jù)了。所以，考核的過 程同時(shí)也應(yīng)當(dāng)是證據(jù)生成和保留的過程。如何對(duì)不能勝任工作員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗 考核結(jié)束，發(fā)現(xiàn)不能達(dá)標(biāo)，構(gòu)成不能勝任工作，是否就可以解除 勞動(dòng)合同呢？根據(jù)勞動(dòng)合同法第 40條的規(guī)定，顯然不可以。“不 能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”才可 以解除合同。由此可見，當(dāng)員工第一次被認(rèn)定為不能勝任工作后，企 業(yè)首先

10、應(yīng)當(dāng)幫助員工改善工作狀況， 為其培訓(xùn)或調(diào)崗， 使員工符合企 業(yè)的要求。經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗后，仍不能勝任工作的，才可以解除勞動(dòng) 合同。因此，解除合同前需要經(jīng)過兩次考核， 兩次都不能勝任工作的， 才可以解除勞動(dòng)合同； 并且，兩次考核中間需要經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗這一 程序。調(diào)崗和培訓(xùn)該如何選擇 對(duì)于經(jīng)考核不勝任工作的員工是選擇培訓(xùn)還是選擇調(diào)崗， 要視公 司的實(shí)際需求和情況以及員工的情況而定。 如果員工不能勝任工作確 實(shí)是由于工作安排不匹配導(dǎo)致的，如員工不能勝任 A崗位，但可能比 較適合B崗位，且公司有合適的B崗位可供安排的情況下，選擇調(diào)崗 比較好。如果員工不能勝任工作， 并且表現(xiàn)也不符合公司的整體要求， 公司

11、不打算與該員工保持勞動(dòng)關(guān)系， 或者就是想履行法定程序后與之 解除勞動(dòng)合同，此時(shí)選擇培訓(xùn)相對(duì)比較簡(jiǎn)單。關(guān)于培訓(xùn)，法律對(duì)培訓(xùn)的形式?jīng)]有特定要求，脫產(chǎn)培訓(xùn)、在職培 訓(xùn)、內(nèi)部培訓(xùn)或者外部培訓(xùn)等均可以。但是，無論用人單位采用哪種 培訓(xùn)形式，一定要留下相關(guān)的證據(jù)，證明曾為其安排了培訓(xùn)。關(guān)于調(diào) 崗，勞動(dòng)合同法第 40條其實(shí)是賦予了公司單方面調(diào)崗的權(quán)利，不 需要得到不勝任工作員工的同意。 但是需要注意的是， 調(diào)整工作崗位 時(shí)仍應(yīng)當(dāng)具有合理性，例如將員工調(diào)整至工作能力要求更高的崗位， 或是將員工很高的職位下調(diào)至很低的職位等等， 這些做法顯然是不合 理的。調(diào)崗可否同時(shí)調(diào)薪對(duì)大多數(shù)企業(yè)而言， 調(diào)崗的目的之一就是合理

12、地調(diào)整薪酬， 否則 調(diào)整崗位就失去了意義。 對(duì)于勞動(dòng)者不勝任工作的情形， 法律規(guī)定了 用人單位有合理調(diào)崗的權(quán)利， 但用人單位調(diào)崗的同時(shí)是否可以調(diào)整勞 動(dòng)者的薪酬呢？調(diào)薪是否需要經(jīng)過協(xié)商一致才能生效？如果員工同 意調(diào)崗但不同意調(diào)薪怎么辦？調(diào)崗是否意味著必然調(diào)薪？我們認(rèn)為， 崗位管理包含了崗位的薪酬管理， 崗位異動(dòng)也往往伴隨著崗位報(bào)酬標(biāo) 準(zhǔn)的變動(dòng)， 法律規(guī)定了企業(yè)在員工不勝任前提下可調(diào)崗， 其讓渡的應(yīng) 當(dāng)是完整的崗位管理權(quán)， 該權(quán)利包括履行新的崗位薪酬標(biāo)準(zhǔn)、 新的考 核辦法等等。 員工因不勝任工作而被調(diào)整到新的崗位， 其薪酬應(yīng)當(dāng)根 據(jù)新崗位的標(biāo)準(zhǔn)確定，否則有違于“同工同酬”的基本立法思想。以上 是

13、基于分析得出的結(jié)論，調(diào)崗的同時(shí)可以調(diào)薪。但在實(shí)踐操作中，若 想既要調(diào)崗又要調(diào)薪， 還需要滿足一個(gè)前提， 即用人單位本身有明確 的崗位級(jí)別體系和薪酬對(duì)應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。 若用人單位未建立這些， 調(diào)崗后的薪酬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定，否則容易引發(fā)糾紛員工不服培訓(xùn)或調(diào)崗，可否認(rèn)定為曠工或違紀(jì)在實(shí)踐中，由于“不能勝任工作”是對(duì)員工的負(fù)面評(píng)價(jià)，且涉及員 工的切身利益，譬如培訓(xùn)或調(diào)崗，甚至解除勞動(dòng)合同，所以往往會(huì)受 到員工的抵制， 有的是明確表示拒絕， 在單位態(tài)度也比較強(qiáng)硬的情況 下，一些員工以“調(diào)崗不合理”為由可能會(huì)出現(xiàn)以下四種情形：第一種 是不上班， 第二種是繼續(xù)到原崗位上班， 第三種是到新崗位去了但不 履行工作職責(zé)，

14、第四種是到人事部報(bào)到，或者到處竄崗，影響別人工 作。在這些情況下，企業(yè)可否以“曠工”之名對(duì)員工進(jìn)行紀(jì)律處分或者 以“嚴(yán)重違紀(jì)”為由解除勞動(dòng)合同呢？下面我們先看看兩個(gè)典型案例。第一個(gè)案例是： 李先生是某公司技術(shù)部工程師， 在年度考核中被 評(píng)定為不合格，公司人力資源部按程序發(fā)出“不能勝任工作調(diào)崗?fù)ㄖ?書”，將李先生的工作崗位調(diào)整至售后服務(wù)部技術(shù)支持崗位。 溝通時(shí)， 李先生不愿意到售后服務(wù)部上班； 溝通后， 他也沒有在人事部規(guī)定的 時(shí)間內(nèi)到售后服務(wù)部報(bào)到。 公司人事部經(jīng)過多次督促后， 以連續(xù)曠工 為由，依據(jù)公司規(guī)章制度對(duì)其發(fā)出了“嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動(dòng)合同通知書”。 李先生不服， 認(rèn)為公司違法調(diào)整其崗位在

15、先， 自己不上班的行為不屬 于曠工，單位單方面解除勞動(dòng)合同是違法的。第二個(gè)案例是：某公司發(fā)現(xiàn)B員工和C員工在年終考核時(shí)不合格， 于是做出了下列處理：公司為這兩名員工分別制定了績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃， 在該計(jì)劃里設(shè)定了這兩名員工的績(jī)效目標(biāo)并要求他們參加相應(yīng)的培 訓(xùn)。B員工接受了績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃，并參加了相應(yīng)培訓(xùn)。然而，C員工 卻拒絕接受績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃。對(duì)于 B員工，公司在該績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃結(jié)束 時(shí)，對(duì)他再次進(jìn)行了考核，發(fā)現(xiàn)他仍未達(dá)到績(jī)效目標(biāo)。于是，該公司 依據(jù)勞動(dòng)合同法“不勝任”的相關(guān)規(guī)定解除了與B的勞動(dòng)合同。對(duì) 于C員工，因?yàn)槠渚芙^接受公司的績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃，公司根據(jù)員工手冊(cè) 的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行了書面警告的紀(jì)律處分， 并

16、要求其接受和履行績(jī)效改 進(jìn)計(jì)劃。然而，C員工仍拒絕接受。因此，該公司依據(jù)員工手冊(cè)再次 對(duì)他進(jìn)行了書面警告的紀(jì)律處分。隨后，根據(jù)員工手冊(cè)的相關(guān)規(guī)定， 以C員工連續(xù)兩次的違紀(jì)行為構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)為由， 向其送達(dá)了“違紀(jì)解 聘通知書”。對(duì)于以上兩個(gè)案例中的情況， 從司法實(shí)踐來看， 這些情況下以曠 工或嚴(yán)重違紀(jì)之名行使合同解除權(quán)需要基于一個(gè)重要前提， 即崗位調(diào) 整是合法合理的， 有法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)。 假如崗位調(diào)整不具備合理 性，其紀(jì)律處分也就失去了先行的依據(jù)。 如果用人單位崗位調(diào)整是合 法合理的，員工不服從的話， 以曠工為由解除勞動(dòng)合同是沒有問題的。 所以，對(duì)于員工不服從調(diào)崗， 企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意審查調(diào)崗的合

17、理性和合法 性，同時(shí)不急于做出處分決定，在雙方處于爭(zhēng)議狀態(tài)（特別是員工已 申請(qǐng)仲裁）的情況下，單方的處分行為往往存在法律風(fēng)險(xiǎn)。不能勝任工作解除勞動(dòng)合同有哪些法律要求 根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，企業(yè)解除不能勝任工作員工的勞動(dòng) 合同，需要滿足程序要求、通知要求和補(bǔ)償要求等三個(gè)方面的要求。程序要求根據(jù)法律規(guī)定， 不勝任工作的員工在經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后，企業(yè)可以安排再次進(jìn)行考核，如果員工表現(xiàn)符合企業(yè)要求，則可 繼續(xù)留用； 如果員工仍然不能勝任工作， 則企業(yè)可以選擇與其結(jié)束勞 動(dòng)關(guān)系。部分企業(yè)由于疏忽而沒有充分理解其中培訓(xùn)或調(diào)崗的程序要 求，不僅損害了員工的利益，同時(shí)也致使自身面臨諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。通知要

18、求 根據(jù)法律規(guī)定，用人單位在員工最終仍不勝任工作的情況下解除 勞動(dòng)合同，需要履行通知工會(huì)和通知個(gè)人的義務(wù)。 關(guān)于通知工會(huì)，勞 動(dòng)合同法 第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同， 應(yīng)當(dāng)事先將理 由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的， 工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。 用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見， 并將處 理結(jié)果書面通知工會(huì)。 這一規(guī)定包含了兩個(gè)程序， 一是用人單位在單 方解除勞動(dòng)合同時(shí)， 應(yīng)當(dāng)事先通知工會(huì)； 二是工會(huì)對(duì)用人單位解除勞 動(dòng)合同的理由有不同意見的， 用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見， 并將處 理結(jié)果告知工會(huì)。 如果用人單位內(nèi)部有工會(huì)的話， 在單方解除勞動(dòng)合 同時(shí)需要告知工

19、會(huì)，否則， 即便解除勞動(dòng)合同的條件具備，也會(huì)因解 除合同的程序不合法而面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于通知個(gè)人， 根據(jù)勞動(dòng)合同法第 40 條的規(guī)定，用人單位解 除勞動(dòng)合同時(shí)，需要提前 30天通知?jiǎng)趧?dòng)者本人，如果不提前 30 天通 知，用人單位需要向勞動(dòng)者另行支付一個(gè)月的工資作為代通知金。 可 見，在通知個(gè)人要求上， 用人單位有兩種選擇， 要么選擇提前 30 天通 知員工本人解除勞動(dòng)合同， 要么選擇額外支付一個(gè)月工資的代通知金 而立即讓員工走人。這兩種方式，哪個(gè)更好，需要根據(jù)具體情況分析， 如果員工的工作比較重要且工作交接事項(xiàng)比較多， 最好選擇提前一個(gè) 月通知員工， 以便留有足夠的時(shí)間辦理工作交接事宜。 如果

20、員工的工 作不是很重要， 且員工個(gè)人素質(zhì)不好， 在離職前留在單位有可能會(huì)做 一些對(duì)單位不利的事情的話， 最好選擇額外支付一個(gè)月工資的代通知 金，立即讓員工走人。補(bǔ)償要求用人單位運(yùn)用不能勝任工作的規(guī)定與員工解除勞動(dòng)合同的， 需要 按照法律的規(guī)定向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 即員工在本企業(yè)每工作滿一 年需要向勞動(dòng)者支付一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。哪些情況下不能解除勞動(dòng)合同根據(jù)勞動(dòng)合同法第 40 條的規(guī)定，員工不能勝任工作經(jīng)過培 訓(xùn)仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。但是，法律同時(shí) 還規(guī)定了用人單位解除勞動(dòng)合同受限制的情形。 勞動(dòng)合同法 第42 條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的， 用人單位不得依照本法第

21、 40 條、 第41 條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞 動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查， 或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī) 學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失 或者部分喪失勞動(dòng)能力的； （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī) 療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位 連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行 政法規(guī)規(guī)定的其他情形。例如：康某職業(yè)高中畢業(yè)后被某服裝廠招收， 與該廠簽訂了五年 期限的勞動(dòng)合同。 2010 年8月，廠里發(fā)現(xiàn)康某工作能力有問題，所裁 剪的服裝有時(shí)出現(xiàn)尺寸不準(zhǔn)確， 縫制后出現(xiàn)不合格等技術(shù)

22、問題， 不能 勝任裁剪工作， 但鑒于康某工作認(rèn)真， 便送其與另外兩名女工在一家 培訓(xùn)機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)服裝裁剪兩個(gè)月， 學(xué)習(xí)結(jié)束后， 康某所裁剪的服裝仍然 會(huì)出現(xiàn)尺寸不準(zhǔn)確，縫制后出現(xiàn)不合格等技術(shù)問題。 2010 年12月， 該廠以康某不勝任工作， 經(jīng)培訓(xùn)后仍不能勝任工作為由與其解除勞動(dòng) 合同。此時(shí)，康某向廠里說，自己已懷孕一個(gè)多月，廠里不能與其解 除勞動(dòng)合同。該廠認(rèn)為不勝任工作可以解除合同，堅(jiān)持原決定不變。 康某不服， 向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴， 請(qǐng)求撤銷該廠解除 其勞動(dòng)合同的決定。本案中，該服裝廠解除懷孕女工康某勞動(dòng)合同是違反法律規(guī)定的。 雖然康某不能勝任工作，且經(jīng)過培訓(xùn)仍然不能勝任工作，具

23、備了勞 動(dòng)合同法第 40條的解除條件，但是由于康某還屬于勞動(dòng)合同法 第42條規(guī)定的六種解除勞動(dòng)合同受保護(hù)的對(duì)象， 此時(shí)用人單位就不能 再依據(jù)第 4 0條不能勝任工作的法律規(guī)定解除勞動(dòng)合同了。 不能勝任與末位淘汰的區(qū)別2008年5月，小張進(jìn)入某醫(yī)藥銷售公司（以下簡(jiǎn)稱醫(yī)藥公司）從 事銷售工作， 公司每月都會(huì)對(duì)小張的銷售業(yè)績(jī)進(jìn)行考核。 小張工作業(yè) 績(jī)每次都達(dá)到了醫(yī)藥公司對(duì)業(yè)績(jī)的最低要求， 但是整個(gè)部門的員工中， 小張總是排在最后一位。 2009 年年底，公司發(fā)布公告稱為了更好地 激勵(lì)員工提升銷售業(yè)績(jī)， 決定實(shí)行末位淘汰制， 員工連續(xù)兩個(gè)月排名 在部門最后者，公司將與其解除勞動(dòng)合同。結(jié)果，兩個(gè)月后小張

24、便領(lǐng) 到了一份解聘通知書。小張不服，申請(qǐng)仲裁，要求支付違法解除勞動(dòng) 合同的賠償金。末位淘汰制是現(xiàn)代人力資源管理科學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物， 在國(guó)外很多大 型的跨國(guó)公司中極為盛行。“不能勝任工作”與“末位淘汰制度”有很多 相似之處，比如，二者都需設(shè)定一定的考核標(biāo)準(zhǔn)，而且都通過考核進(jìn) 行人員的流動(dòng)與重新配置。實(shí)踐中，不少企業(yè)將末位與不能勝任工作 畫等號(hào)，其實(shí)排名末位與能否勝任工作不可劃一，不具有直接相關(guān)性。 因?yàn)橹灰M(jìn)行效考核排名，肯定會(huì)存在倒數(shù)第一。因此，兩者存在明 顯的區(qū)別。首先，二者的考核方法、考核目的不同。末位淘汰制通過 考核后只是將企業(yè)內(nèi)部現(xiàn)有人員的能力進(jìn)行從高到低的有序排列，處于末位的員工將被淘汰

25、；而不能勝任工作的考核則是設(shè)定一個(gè)合格標(biāo) 準(zhǔn)，經(jīng)考核后超過該標(biāo)準(zhǔn)的即為勝任工作，未超過的則為不勝任，被 證明不勝任后用人單位首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整， 幫助員工勝任工作而不是 解除勞動(dòng)關(guān)系。換句話說，末位淘汰制淘汰掉的完全有可能是勝任工 作的員工，而不能勝任的員工則并不一定會(huì)被淘汰。其次，二者的操 作流程不同。“不能勝任”需要先證明員工不能勝任工作，再對(duì)其進(jìn)行 培訓(xùn)或調(diào)崗，之后再被證明不能勝任工作的員工才會(huì)被解除勞動(dòng)合同， 而末位淘汰制則無此要求。由于用人單位單方解除勞動(dòng)合同的理由必須由法律法規(guī)規(guī)定，因此，作為一種非法定事由，“末位淘汰制”在我國(guó)現(xiàn)行的法律框架下是 無法操作的。回到上述案例，盡管小張連

26、續(xù)兩個(gè)月在部門員工績(jī)效中 排名末位，但他的銷售業(yè)績(jī)始終都是符合醫(yī)藥公司最低要求的，因此， 小張是否能勝任工作都有待商榷，更何況醫(yī)藥公司在解除勞動(dòng) 合同前未經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗的程序，顯然，這種做 法是違法的。不能勝任與嚴(yán)重違紀(jì)的區(qū)別 孫某系上海某服裝銷售公司的普通員工。 公司的員工手冊(cè)第五章 違紀(jì)行為第七條中規(guī)定“連續(xù)三個(gè)月銷售指標(biāo)未達(dá)標(biāo)者，記大過處分”。 由于孫某銷售業(yè)績(jī)始終達(dá)不到規(guī)定的指標(biāo)，公司遂于 2009 年11月向 其發(fā)出了書面的警告通知， 并記大過一次， 同時(shí)提醒孫某如果工作業(yè) 績(jī)?nèi)匀贿_(dá)不到企業(yè)指標(biāo)，公司將按照規(guī)定與其解除勞動(dòng)合同。 2010 年2月，由于孫某又連續(xù)三個(gè)月業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)，公司

27、以嚴(yán)重違反規(guī)章制 度累計(jì)兩次大過為由，單方與孫某解除了勞動(dòng)關(guān)系。孫某不服，訴諸 勞動(dòng)仲裁。不能勝任工作與嚴(yán)重違反規(guī)章制度都是法律賦予用人單位可以 行使單方解除權(quán)的法定事由，然而，二者并不能混同。不能勝任工作 關(guān)注的是員工的工作能力是否符合崗位要求， 對(duì)于不能勝任工作的員 工而言，其本人往往希望自己能勝任工作但由于工作能力、 工作方法 等客觀因素最終未能達(dá)到； 而違反規(guī)章制度側(cè)重于員工的行為是否違 反了公司的規(guī)章， 違反規(guī)章制度的員工往往是有意而為之， 系故意違 反規(guī)章制度。不能勝任工作的，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗后仍不能勝任工作， 提前3 0天通知或支付一個(gè)月工資代通知金， 然后支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后， 才可

28、以解除勞動(dòng)合同； 而嚴(yán)重違紀(jì)解除是因?yàn)閱T工嚴(yán)重違反了企業(yè)的勞動(dòng)紀(jì)律，存在主觀過錯(cuò)，企業(yè)應(yīng)予以立即解除勞動(dòng)合同，也沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。兩者的區(qū)別可以總結(jié)為表1不能勝任工作嚴(yán)重違紀(jì)解除條件勞動(dòng)者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，勞動(dòng)者仍不能勝任工作嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度解除時(shí)間提前30天通知或支付1個(gè)月工資代通知金隨時(shí)解除解除成本用人單位應(yīng)該根據(jù)勞動(dòng)者在用人單位的工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金用人單位不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金解除限制勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第 42條情形，不能解除勞動(dòng)合同不受限制可見，不能勝任工作與嚴(yán)重違反規(guī)章制度畢竟是兩個(gè)不同的概念， 法律對(duì)此有著明確的界定。如果將不能勝任工作按照嚴(yán)重違

29、反規(guī)章制 度操作或是將嚴(yán)重違法規(guī)章按照不能勝任工作操作，都將導(dǎo)致邏輯的 混亂，甚至可能被認(rèn)定為違法解除。回到本案，孫某實(shí)際上屬于不能 勝任工作，而非違反規(guī)章制度或違紀(jì)行為，服裝公司的員工手冊(cè)將孫 某未完成銷售指標(biāo)的行為定性為違紀(jì)行為，是混淆了不能勝任工作與 違反規(guī)章制度這兩個(gè)概念，其解除行為顯然不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定。不能勝任與嚴(yán)重失職的區(qū)別2008年1月某日夜晚，某老牌金店發(fā)生一起盜竊案件，員工張某 所在柜臺(tái)的數(shù)十萬鉑金首飾被犯罪分子洗劫一空。 次日，公安機(jī)關(guān)對(duì) 盜竊現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了勘查， 發(fā)現(xiàn)張某所在柜臺(tái)損失最為嚴(yán)重， 其中一個(gè)原 因是張某玻璃柜臺(tái)的電子鎖沒有關(guān)好。 幾天后，金店決定對(duì)張某作出 處

30、理決定， 理由是張某不具備銷售員的業(yè)務(wù)能力和基本安保能力， 不 能勝任銷售員工作，記大過 1次，處以 5000元的罰款，并將其調(diào)整崗 位至后勤部門。張某不服， 認(rèn)為自己作為一位售貨員，工作職責(zé)僅在 于銷售金器貨物， 并無保管貨物之法定義務(wù)。 即使是因疏忽丟失貨物， 也應(yīng)追究保安而不是自己的責(zé)任。 金店認(rèn)為， 售貨員不僅有銷售金器 貨物的義務(wù)， 同時(shí)也應(yīng)當(dāng)做好日常的貨物保養(yǎng)和安全防范。 雙方發(fā)生 勞動(dòng)爭(zhēng)議，張某將金店告上了仲裁庭。不能勝任工作與嚴(yán)重失職也都是法律賦予用人單位可以行使單 方解除權(quán)的法定事由。 所謂嚴(yán)重失職， 是指員工沒有按照崗位職責(zé)履 行自己的義務(wù)，違反其忠于職守、維護(hù)和增進(jìn)用人單

31、位利益的義務(wù)， 有未盡職責(zé)的嚴(yán)重過失行為。嚴(yán)重失職與嚴(yán)重違紀(jì)一樣，屬于勞動(dòng) 合同法第 39條規(guī)定的解除勞動(dòng)合同的事由。根據(jù)勞動(dòng)合同法第 39條的規(guī)定，員工有嚴(yán)重失職的行為， 給用人單位的利益造成重大損 害的，用人單位可以立即解除勞動(dòng)合同，且無須給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，不能勝任工作與嚴(yán)重失職也是兩個(gè)不同的概念， 用人單位 在適用時(shí)也應(yīng)注意其中的區(qū)別點(diǎn)。 回到本案， 張某的行為其實(shí)可以認(rèn) 定為嚴(yán)重失職，并且他的失職行為也給單位造成了重大損害。 按照勞 動(dòng)合同法 第39條的規(guī)定，該金店可以與張某立即解除勞動(dòng)合同； 但 該金店卻將張某的行為定性為“不能勝任工作”，給案件的處理徒增了 不少麻煩事。不能勝任

32、與不符合錄用條件的區(qū)別不能勝任與不符合錄用條件是法律賦予用人單位解除勞動(dòng)合同的兩種情形。其中，不能勝任是勞動(dòng)合同法第 40條規(guī)定的，不 符合錄用條件是勞動(dòng)合同法第39條規(guī)定的，兩者的區(qū)別可以總結(jié)為表2不符合錄用條件不能勝任工作適用期間試用期勞動(dòng)合同期限內(nèi)（包括試用 期）解除條件勞動(dòng)者被證明不符合錄用條 件勞動(dòng)者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，勞動(dòng)者仍不能勝任工作解除時(shí)間隨時(shí)解除提前30天通知或支付1個(gè)月工資代通知金解除成本用人單位不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金用人單位應(yīng)該根據(jù)勞動(dòng)者在用人單位的工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金備注用人單位可以將工作能力勝任與否設(shè)計(jì)為錄用條件的情形之F面我們通過兩個(gè)典型案例來具體談?wù)劧叩膮^(qū)別。 第一個(gè)案例是：某大公司招聘區(qū)域銷售經(jīng)理，錄用條件為：3 0周歲以上，本科學(xué)歷，有5年以上相關(guān)產(chǎn)品銷售經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)過面試，張某被錄用，并與 公司簽訂了為期3年的勞動(dòng)合同，試用期為4個(gè)月。但是，3個(gè)月后, 單位