1、在我國改革開放和工業化、 城鎮化進程中，農民工轉移就業進城務工已形成了一支新型勞動大軍。大量農民進城務工，對我國現代化建設作出了重大貢獻，已成為產業工人的重要 組成部分。而在農民工進城務工的過程中，自然地與形形色色的”包工頭”發生著密切聯系。“包工頭”利用他們掌握的勞務需求信息和與用工企業建立了關系，根據企業的臨時用工的數量和對務工人員的技能要求，代表非法人性質的農民包工隊與用工企業簽訂勞務合同。合同簽訂后，他們在約定的時間內，回到農村將自己所掌握、聯系的，分散在農村的并且依靠他們 提供轉移就業機會的農民工，按勞務用工合同的需要召集、組織起來，并帶領這些農民工來到城市中的企業或施工現場，從事具

2、體的勞務活動。在勞務合同的履行中，他們又代表勞務 隊（包工隊）與用工單位發生各種關系，作為合同一方的代表人對勞務合同的全面履行承擔 著事實上的管理責任。在勞務合同履行完畢后，他們將勞務結算報酬按照與農民工的事前約 定進行分配，剩余的“利潤”則歸“包工頭”所有。要想弄清”包工頭”、農民工、用工企業之間的具體勞動意義上的關系，我們首先要了 解“包工頭”、農民工各自的特點。農民工主要有以下特點：首先，農民工的主體身份還是農民， 他們戶籍仍在農村， 沒有城市戶口，更沒的固定的 工作崗位。大多數農民工在城市沒有固定居所。 這一特點，也區別于國有企業招用合同制工 人，決定了農民工不可能與用人單位建立相對穩

3、定的勞動合同關系。其次，農民身兼農民和工人的雙重身份，工外出務工方式具有季節性強、流動性強的特點。農民工在家鄉有土地，是他們基本的生活資料，因此在農閑時進入城市務工，在農忙時須回到家鄉務農。農民工是根據用人單位能即時為他們提供一定時間內的就業機會為與企業 簽訂勞動合同。如果當勞務公司沒有就業機會提供時，他們就會立即走人。 也因為農民工的這種身份、戶籍、住所的極度分散性，用人單位很難對他們進行統一有效的管理和控制。因 此，也很少有用人單位愿意長期與農民工建立勞動關系。最后，農民工對“包工頭”的依賴性較強，主要的就業渠道是通過“包工頭”組織或介 紹，因此他們愿意通過自己了解和信任的”包工頭”作為依

4、靠，并自愿接受和服從“包工頭”的管理。一旦與“包工頭”談好勞務價格便不再去了解用人單位的用工價格。與“包工頭” 之間形成的穩定的信用關系。由于以上這些主要特點， 在國家尚未建立健全農民工轉移就業體制、農民工的農民身份沒有徹底改變為市民身份之前，“包工頭”對農民工的就業、召集、組織、管理、控制作用和對用工企業的介紹、組織農村勞動力、提供所需具有職業技能的勞動力的特殊作用就不可 能在短期內消失。而城市的工人，常年在企業工作，工資收入是主要的、或者是唯一的經濟來源。他們直 接與用人單位簽訂長期勞動合同，受企業規章制度和勞動合同的約束，對就業的依賴主要靠用人單位，沒有對“包工頭”任何依賴性，因此在對他

5、們的管理上直接從屬于企業，用人單 位對其具有較強的控制力，容易管理。“包工頭”的特點和作用一方面，他們本身就是農民工中的一員，另一方面，他們已不是一般的農民工，他們具有較為豐富的外出打工和承攬工程業務的經驗，具有相應的專業技術知識和施工管理能力， 通曉有關的政策和法律法規，具有對農民工隊伍的管理能力和控制能力。這一點勞務分包公 司也做不到，他們在對民工進行組織和管理時，必須與“包工頭”商量著辦，否則無法正常 開展勞務分包業務。毋庸置疑，“包工頭”作用有其雙重性，既有積極的一面，又有消極的一面。積極的一 面是能為農民工找到活干，提供就業機會，得到了農民工的信任。消極的一面，雖然“包工頭”問題已引

6、起了有關部門的重視，但由于目前對“包工頭” 的地位和作用在法律上沒有明確的管理制度，“包工頭”的負面作用也是十分明顯的，損害農民工合法權益的現象多有發生。他們一般不是無償向農民工提供勞務輸出的信息和機會， 而是要從他們帶領的這部分農民工的勞動收入中收取相關費用，有的甚至占到農民工工資的很大比例，存在著對農民工的剝削問題。一些“包工頭”他們利用對農民工收入的分配權利， 大量克扣民工的工資， 作為其非法收入的來源。 有的還利用農民工對他們的依賴性強，維權能力差的弱點，發生各種侵害農民工人身權利的事件，對一些農民工的合法權利造成了極大的損害。另外，少數“包工頭”為了獲取非法收入，利用總承包單位管理上

7、的漏洞，與其帶領的 民工惡意串通，在代為領取人工費之后，假裝失蹤。之后民工們以“包工頭”卷跑他們的工 資為由，要求施工單位再次向他們支付工資，否則就向政府投訴。 達到目的之后，“包工頭”與這部分民工坐地分贓，共同實施敲詐施工企業工程款的行為。現實中“包工頭”和農民工的法律關系在我看來，現實中”包工頭”和農民工的關系應該是勞務關系。第一，就法律關系主體資格來看。勞動關系主體一方必須是用人單位，另一方則必須為勞動者個人；“包工頭”毫無疑問絕不是用人單位，同時“包工頭”的身份在勞務關系中又 能找到契合點。第二，就法律關系產生的依據不同。勞動關系基于用人單位和勞動者之間生產要素的結 合而產生的關系；勞

8、務關系基于雙方書面或者口頭約定而產生的關系。這也符合農民工和“包工頭”之間的實際情況。第三，就法律關系所強調的重點來看。 勞動關系中更多的是強調這種關系本身的持久性， 即勞動關系的本身；勞務關系一般是強調的則是勞動結果。第四，就確定報酬的原則及支付方式來看。勞動關系中用人單位按照勞動的數量和質量及國家有關規定給予勞動報酬，一般是按月支付，具有規律性；勞務關系中支付方式多為一次性的即時結算或者按階段、批次支付，沒有規律性。第五，就勞動者主體的待遇不同。勞動關系中勞動者除了獲得勞動報酬外，還有保險、 福利和待遇等；勞務關系中提供勞動的一方一般只獲得勞務報酬。這與農民工目前普遍的遭遇是一樣的。雖然，

9、在主體關系中，“包工頭”和農民工之間有著一定的隸屬關系。但是，這是由于 農民工過多的依賴于“包工頭”的原因，以及“包工頭”這一角色在法律上沒有與之相關的 法律確定，存在諸多漏洞。其實如果將“包工頭”的法律性質界定為勞動法范疇上的勞動者、“包工頭”在建筑企業中的法律地位是企業的管理階層以后，以下問題就迎刃而解了將“包工頭”的法律性質界定為勞動者、其地位界定為建筑企業的管理階層以后，就確定了由“包工頭”招用的農民工即因與建筑企業之間的法律關系為事實勞動關系。如此，則農民工因工作原因受傷后，建筑企業依法就必須按照工傷保險的法律法規的規定對農民工承 擔工傷保險待遇責任。大量的職業病患者就會得到勞動法的保護。如此就會促使建筑企業、 礦山企業等用人單位注重勞動安全保護，加大勞動安全保護的投入。如此則既發揮了“包工頭”的積極作用，又減少了“包工頭”的消極作用，維護了因工受傷的農民工們的勞動合法權益。綜上所述，“包工頭”的法