1、淺談醫療損害責任的完善以侵權責任法第七章的規定為視角         關鍵詞: 醫療損害責任歸責原則醫療損害責任法 內容提要: 我國侵權責任法應當進一步完善醫療損害責任制度，應當增訂醫療同意書制度、醫療共同損害責任以及會診行為責任，在此基礎上建議制定專門的醫療損害責任法。      一、應當完善我國侵權責任法關于醫療損害責任的規定   (一)應當明確規定醫方違反告知說明義務的侵權責任。我國侵權責任法的立法目的是對受到醫療損害的患方提供全面的法律救濟?；挤揭?/p>

2、據侵權責任法第15條規定的八種侵權責任承擔方式、第22條規定的精神損害賠償方式和第47條規定的懲罰性損害賠償方式，有權請求醫方承擔財產性賠償和非財產性賠償。侵權責任法第55條第2款規定：“醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”。根據侵權責任法第2條、第3條的規定，醫療機構及其醫務人員違反告知義務是對患方民事權益的侵犯行為，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。因此，醫療機構承擔的應當是侵權責任，而賠償責任則是側重于對被侵權人的財產性賠償。有鑒于此，建議將該條中的“賠償責任”的規定修改為“侵權責任”更為準確。   (二)應當全面肯定關于醫療水平的構成

3、要素。日本的司法判例首創了“醫療水平”的概念。醫療水平是以地域、時間、資質等三要素為構成要件的。侵權責任法第57條規定，“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”。根據這一規定表明法律僅規定了醫務人員應當履行與當時醫療水平相應的診療義務，卻忽略醫務人員自身的條件、醫務人員所在醫療機構條件以及當地的醫療衛生條件。醫療地域性因素包括兩個方面：一是綜合性大醫院與小醫院的差別；二是經濟發達地區與偏遠地區的差別。我國幅員遼闊，人口眾多且東西經濟發展不平衡，醫療水平呈現“城鄉二元化”、“東西部二元化”的嚴重不公平局面。與城市和發達地區相比，廣大農

4、村及中西部偏遠地區的公共衛生體系不健全，各地醫療人員的素質、醫療機構的設施質量參差不齊，同一等級的醫療機構和不同等級的相同職稱的醫務人員也有很大的差別。據此，建議將該條中的“當時”的規定修改為“當時當地”更為恰當和合理。   (三)應當直接認定特定情況下醫方的過錯責任。侵權責任法第58條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯： (1)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定； (2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料； (3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料”。這一規定表明確，在出現上述列舉的三種醫療機構有過錯的情形之一的，應當是直接“認定”，而不是

5、“推定”。因為推定是根據某一事實的存在而作出的與之相關的另一事實存在(或不存在)的假定，這種推定與證據問題息息相關，它可以免除主張推定事實的一方當事人的舉證責任，并把證明不存在推定事實的證明責任轉移給對方當事人。上述三種情形的存在是事實存在，是認定醫療機構過錯的前提和法定事由，不是一種假定的條件。因此，上述三種情況屬于醫療過錯的認定事實而非推定，侵權責任法對此問題進行如此規定是立法技術上的一次失誤。   (四)應當明確規定對醫療產品損害責任適用我國產品質量法的相關規定。所謂醫療產品損害責任是指醫療機構在醫療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫療器械以及血液及制品等醫療產品，

6、因此造成患者人身損害，醫療機構或者醫療產品生產者、銷售者應當承擔的醫療損害賠償責任。1醫療產品損害責任不僅是醫療損害責任，同時也是產品責任。因此，侵權責任法第59條所規定的醫療產品損害責任與產品質量法的相關規定在本質上是一致的。醫療機構向患者提供的藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，輸入患者體內的血液的合格性負有先行賠償的擔保義務，對醫療產品缺陷的產生沒有過錯，就可以向生產者追償，醫療機構與醫療產品生產者之間是一種不真正連帶責任。醫療產品只要有缺陷，生產者就要承擔責任，這時生產者承擔的就是最終責任。在產生諸法合體、責任競合的情況時，根據特別法優于一般法的原則，對醫療產品缺陷責任應當適用產品質量法的

7、相關規定。   (五)應當明確規定醫方負有醫療文書資料的保管和提供查詢義務。醫療機構提供醫療文書資料是一項法定義務。如果“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料”、“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”，侵權責任法第58條對違反該法定義務的行為直接推定為醫療過失，其目的在于說明醫務人員對醫療文書和資料負有保管和提供查詢的義務。在醫療事故處理條例第56條第2款中主要規定的是對行政責任的承擔，由衛生行政部門責令改正或者對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分或者紀律處分。侵權責任法第61條第2款規定，“患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的，醫療機構應當提供”。醫療機構如果

8、不按照這一規定向患者提供相關病歷資料，則直接推定醫療機構有過錯，由其承擔醫療損害責任。   (六)應當明確規定醫方對患方進行過度診療所應承擔的侵權責任。侵權責任法將過度檢查規定為侵權行為，進一步保障了患者的利益，但是法條中也存在未明確或難以操作的部分。侵權責任法草案(三次審議稿)的第63條規定了醫務人員如果采取過度檢查的診療行為，醫療機構應當退回不必要診療的費用，造成患者其他損害的，還應當承擔賠償責任。但是，在對“過度檢查”的界定不明確的前提下，由醫療機構退回不必要的診療費用難以操作。侵權責任法第63條規定，“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查”。這一規定

9、的“不必要的檢查”取代了侵權責任法草案(三次審議稿)中的“過度診療行為”，即違反診療規范的檢查，就屬于醫療侵權。如果醫方違反法律規定實施了“不必要的檢查”行為，將會承擔什么樣的法律后果侵權責任法的規定并不明確。因此，在法律上有必要對過度診療行為的責任承擔問題做出規定。   二、侵權責任法應當增訂的醫療損害責任制度   (一)應當增訂醫療同意書制度   醫療同意書系指患方在診療活動中必須知情并能夠承擔有關風險的檢查、治療、用藥等醫療合同書。醫療事業是一項高知識、高技能、高風險的行業，特別是在手術中，有許多不可預見的意外出現，醫療同意書的

10、內容應當是醫患雙方對醫療措施過程中危險的確定和分擔，是督促醫療機構及其醫務人員充分履行說明告知義務及患者知情同意權的保障性制度，同時醫療同意書也是醫方履行告知說明義務和患方行使知情同意權及承擔醫療風險的證明文件。侵權責任法第55條規定了醫療告知說明義務和知情同意制度，第56條是適用此項制度例外情形的規定。但現階段我國醫療體制中沒有對醫療同意書的格式明確作出規定，不同的醫院對醫療同意書的格式采取的要求也不盡相同，還需要進一步健全和完善醫療同意書制度。筆者認為，應該在侵權責任法中對醫療同意書制度進行增訂，對醫療機構在實施手術、特殊檢查、特殊治療時履行充分告知義務以及向患者說明病情、醫療措施、醫療風

11、險、替代醫療方案等情況；對不宜向患者說明的，醫方可以向患者的近親屬說明，取得患方書面意見，簽訂醫療知情同意書等內容進行補充增訂，用法律的形式維護和發揮醫療同意書規范醫療行為的作用，以解決司法實踐中出現的問題。   (二)應當增訂醫療共同損害責任   所謂共同損害是指“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任”。這是侵權責任法第12條對共同侵權的一般性規定。如果患者就診于兩個以上的醫療機構，涉及多個主體，造成醫療損害事實，因而就會發生醫療賠償糾紛案件。這種類型的糾紛一般包括三種情況：

12、一是先后就診于多家醫療機構，出現了損害結果。如果因為多家醫療機構的醫療過失行為直接結合發生損害結果，則可以認定為共同侵權，要求各家醫院承擔連帶賠償責任。直接結合，即是指數人行為結合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分都無法區分。二是醫療機構與雇傭的陪護人員共同侵權。需要注意的是這里所指的陪護人員必須是醫療機構負有對其管理責任，否則醫療機構不承擔賠償責任。三是根據侵權責任法第59條的規定，醫療機構使用不良藥品、器械發生人身損害結果，醫療機構與生產者或者血液提供機構承擔連帶賠償責任。后兩種是間接結合的情況，不是共同侵權，理論上成為“不真正連帶責任”。鑒于醫療共同損害責任的復雜性，建

13、議在侵權責任法第七章中對這一類型的共同損害進行專門規定，使造成患者損害的多個醫療機構責任的更加明確化。             (三)應當增訂會診行為責任   醫師外出會診是“會診”的形式之一，是指醫師經所在醫療機構批準，為其他醫療機構特定的患者開展范圍內的診療活動。按會診范圍可分類為：科內會診、科間會診、急診會診、全院會診、院外會診等；按會診形式可分類為：現場會診和遠程會診。醫院診療活動中，會診是很常見的現象。一旦發生醫療糾紛誰來承擔責任，這是很多醫院都關心的問題。為規范會

14、診行為，衛生部經國家發展和改革委員會同意后出臺了醫師外出會診管理暫行規定(2005年7月1日起施行)(以下簡稱規定)。該規定對會診的定義、程序、規范、罰則等等都作出了明確的要求，規定了不得邀請會診和不得派出會診的情況，同時對發生醫療事故以后的處理也作出了規定。但是，該規定只是對醫師外出會診即院外會診的情況作出的規制，對醫療機構科內會診、科間會診、急診會診、全院會診造成患者損害的情況缺少法律規制。侵權責任法對醫療損害責任的規定中也沒有涉及會診制度。有鑒于此，為了進一步規范會診行為及其法律責任問題，侵權責任法應當增訂會診制度。   三、以我國侵權責任法有關規定為基礎，制定專門的

15、醫療損害責任法   (一)應當命名為醫療損害責任法   我國侵權責任法僅用了11個條文對醫療損害責任制定進行規定，顯得有些粗略難以具體操作。因此，應當在侵權責任法規定的基礎上，以特別法的形式對醫療侵權行為進行專門的規制。但是，對醫療損害責任立法的名稱問題眾多學者提法迥異，有學者提出了醫療過失處理法的立法名稱，還有學者提出制定醫療過失責任法和醫療損害賠償法。侵權責任法確立的醫療損害責任概念摒棄了醫療過失和醫療事故的提法，適用醫療過失處理法和醫療過失責任法提法顯然是不合理的。侵權責任法第15條規定的承擔侵權責任的八種一般形式(可以單獨適用，也可以合并適用)，

16、再加上第22條精神損害賠償和第47條懲罰性損害賠償，我國侵權責任法中至少規定了10種責任承擔方式。由此可知賠償損失只是侵權責任承擔的10種方式之一。如果醫方在損害患者身體健康權的同時又侵犯了患方隱私權，醫療機構承擔的責任就不止是賠償損失這一種責任形式，還應當對患方采取賠禮道歉，消除影響，恢復名譽等措施進行救濟。醫療損害責任的承擔是多元責任形式，不限于損害賠償，而采用醫療損害賠償法的提法，只是側重用于對被侵權患者造成的醫療損害進行的財產性補償，不能夠對患方受到的醫療損害采取全面有效的救濟。因此，筆者建議，由最高立法機關制定專門的醫療損害責任法，這一立法名稱與以往的各種立法名稱相比更加合理準確。&

17、#160;  (二)醫療損害責任法的基本結構   醫療損害責任法可以采取總則、分則和罰則三部分構成的立法模式。首先，醫療損害責任法總則部分主要規定醫療損害責任的概念、立法目的、基本原則、調整對象和適用范圍等問題。分則部分主要規定對醫療損害責任的基本類型，即分別規定醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任；對醫療過程中的醫療合同和非醫療合同關系的權利和義務作出具體規定，這部分是分則設計的核心內容，規定醫療損害的預防與監督、技術鑒定、醫療機構和醫務人員在醫療活動中的行為準則、醫療糾紛的解決途徑、技術鑒定機構的法律地位和程序問題。最后，罰則部分主要規定醫療機

18、構、醫務人員及其鑒定機構違法時對患者承擔的行政責任、民事責任甚至刑事責任。規定醫療損害責任的承擔方式、醫療損害賠償的計算標準、賠償的項目和支付方式以及訴訟時效問題，還要對患方的違法行為或者違約行為進行法律規制。   (三)應當制定以實體法為主和以程序法為輔的醫療損害責任特別法   侵權責任法關于“醫療損害責任”的規定受條文數量和內容限制，不可能對所有的醫療損害責任問題作出具體的操作性規定。由于醫療行為的專業性和復雜性的特點決定了在醫療糾紛訴訟時效的適用上以及訴訟時效的起算點的確定上做出特殊規定。民法通則規定的普通訴訟時效，受害人向法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，因身體受到傷