1、論建設工程施工合同解除權(quán)行使的特殊性和重要性 -徐 威 建設工程施工合同解除權(quán)是指：建設工程施工合同的當事人，根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，提前解除建設工程施工合同效力的權(quán)利。建設工程施工合同解除權(quán)行使的依據(jù)主要是合同法第93條、第94條和第96條的規(guī)定，以及最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋第八條和第九條的規(guī)定。然而建設工程施工合同解除權(quán)的行使，有其自身的特殊性和重要性。建設工程施工合同解除權(quán)行使的特殊性在于： 一、屬不動產(chǎn)且政策性強。建設工程施工的對象是不動產(chǎn)，國家政策、法規(guī)對此都有嚴格的要求。比如建筑工程的招投標，該工作作為建設工程的一部分，其本身就是一項復雜的工

2、程，而建設工程施工合同是經(jīng)過了招投標這一程序而簽訂的，合同解除權(quán)的行使，勢必會涉及到重新招投標的問題，這是其他一般民事合同所不具有的。再比如工程項目是不動產(chǎn)，建設工程施工合同的解除，會涉及到原來施工隊伍包括機械設備的撤離和新施工隊伍的進場，這又是一個大規(guī)模的工程運動，而且還會產(chǎn)生新、老施工隊伍交接過程中的各種問題，這也是其他民事合同關(guān)系中行使解除權(quán)不會有的特點。再有如建設用地規(guī)劃許可、建筑工程施工許可等都是有期限的，一旦建設工程施工合同的一方行使了解除權(quán)，就需要重新招投標，重新報批建筑工程施工許可證等等手續(xù)，就很可能不能按期竣工驗收，所產(chǎn)生的后果是非常嚴重的，等等。二、工程量大且涉及面廣。建設

3、工程一般都要經(jīng)過兩年以上的施工才能竣工驗收，而在此期間，建設工程要涉及到許多方面的法律關(guān)系。比如部分工程的分包，總承包人通過招投標中標后與建設方簽訂了總承包合同，之后又把部分項目分包給了具有相應資質(zhì)的施工單位，如果總承包人或者建設方因為某種原因提前解除了建設工程總承包施工合同，就會引起連鎖反應，甚至是“世界大戰(zhàn)”。再比如建設方的銀行貸款。如果是因為承包商的原因而建設方行使了合同解除權(quán)，那么建設項目就會無法按計劃竣工驗收，就可能無法按時還貸，所產(chǎn)生的經(jīng)濟損失是可以想象的。再有如建筑材料的供應。多數(shù)情況下，大部分建筑材料都由承包商采購。承包商在與建設方簽訂建設工程施工合同后，必然會與許多建材供應商

4、簽訂建筑材料的買賣合同，一旦建設工程施工合同的一方行使合同的解除權(quán)，就必定會造成承包商與多家建材供應商之間的諸多合同糾紛，等等。三、責任性強且后遺癥多。建設工程施工合同的標的主要是房屋，而房屋的質(zhì)量和安全以及是否能夠按時竣工，則關(guān)系到千家萬戶的切身利益。比如由于建設方不能支付工程款，造成施工方停工、窩工直至提前解除施工合同，由于缺少對在建工程的管理和維護，就極有可能對工程的質(zhì)量造成損害，對以后居住者的安全構(gòu)成威脅。再比如， 無論何種原因使得建設工程施工合同的當事人行使了合同解除權(quán)，由于需要重新招投標甚至還要經(jīng)過曠日持久的訴訟程序，就必然會產(chǎn)生不能按期交房的結(jié)果，而不能按期交房就會引起幾百戶甚至

5、幾千戶業(yè)主的紛爭，后果也是相當嚴重的。再有如建設工程施工合同解除權(quán)的行使，肯定會使施工單位一大批工人相當一段時間因為沒有或者減少收入而造成生活困難，從而導致社會的不穩(wěn)定因素，等等。以上都是建設工程施工合同解除權(quán)的行使會碰到的不同于其他民事合同的特殊性問題，無論是合同的哪一方行使解除權(quán)，都會面臨嚴峻的考驗，都將承擔相當?shù)娘L險。因此，當建設工程施工合同雙方因履行合同發(fā)生糾紛時，行使合同解除權(quán)絕對不是首選，而應當盡量通過協(xié)商的途徑解決問題，包括采用“停止施工”、“繼續(xù)履行”、“支付違約金”、“賠償損失”等法律規(guī)定允許采用的手段，使合同能得到繼續(xù)履行，避免兩敗俱傷。建設工程施工合同解除權(quán)行使的重要性是

6、：一、 及時行使的重要性。前面講過建設工程施工合同解除權(quán)的行使不是解決糾紛的首選，但這并不等于不要行使施工合同的解除權(quán)。 當糾紛發(fā)生后經(jīng)過協(xié)商、交涉不能解決問題而自己的合法權(quán)益仍在遭受損害時，當事人就應當果斷行使合同解除權(quán)，而且還應當及時行使。合同法第93條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致， 可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”這其中（一），如果建設工程施工合同的雙方當事人都認為解除施工合同對雙方都有利，那么就應當及時協(xié)商解除施工合同。 如果對所有問題不能一并協(xié)商解決的，也可以先解除施工合同， 然后再協(xié)商解決其他問題，包括通過訴訟解決。這種先協(xié)商

7、一致解除施工合同的做法，有利于各方盡早安排今后的工作和打算，避免擴大經(jīng)濟損失。（二）是施工合同雙方約定了某種解除合同的條件， 一旦該條件成就，合同一方就可據(jù)此解除合同。比如按照建設工程施工合同的約定，建設方不按約定支付工程款， 施工方可以停止施工，停止施工*天，建設方仍不支付工程款的，施工方有權(quán)而且應當提前解除施工合同。無論何種情況，只要肯定施工合同確實是不可能再繼續(xù)履行了，等待只能是擴大經(jīng)濟損失，合同當事人就應當及時協(xié)商一致解除合同，或者合同一方按約定行使合同解除權(quán)，這樣對雙方都有好處。合同法第9 4條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示

8、或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。”仍以前述建設方不按約支付工程款情況為例，但施工合同沒有約定解除合同的條件，如果建設工程施工合同雙方當事人不能協(xié)商一致解除施工合同，那么作為利益受損一方的施工單位仍然需要依照上述法律規(guī)定及時行使合同解除權(quán)。因為及時行使施工合同解除權(quán)，該施工單位就可另作安排，避免擴大損失，這也是合同法第119條規(guī)定的要求。 而作為施工一方依法行使了合同解除權(quán)，照樣可以依據(jù)原來的施工合同向違約方索賠。而如果該施工單位不及時

9、行使合同解除權(quán)，恐怕就只會遭受更大的經(jīng)濟損失。其次，行使合同解除權(quán)有期限的規(guī)定，合同法第95條規(guī)定：“法律規(guī)定或者當事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。”因此，建設工程施工合同的當事人如果要行使合同解除權(quán)，還必須嚴格按照這方面的法律規(guī)定進行，超過了法定或者約定的期限，就喪失了這一糾紛引起的解除合同的權(quán)利。至于“合理期限”，可以參照最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第15條的規(guī)定處理，即法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權(quán)行使的合

10、理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權(quán)應當在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。再次，建設工程施工合同一方當事人及時行使合同解除權(quán)還應當包括及時采取其他相應的配套措施，比如施工單位因為建設方不履行支付工程款義務而行使合同解除權(quán)，在行使合同解除權(quán)的同時就應當采取諸如施工隊伍的另行安排，機械設備的撤離清場，建筑材料的停止送貨，已完成部分建筑物的質(zhì)量鑒定等等配套措施。不能認為反正可以要求賠償而拖拉不決，要知道賠償總是十賠九不足的，因為這其中存在賠償?shù)暮侠硇耘c現(xiàn)實性的問題，以及對方賠償能力的問題。因此，只有將相關(guān)的配套措施同時都落到實處，才能稱得上及時行使了合同解除權(quán)。二、依法

11、行使的重要性建設工程施工合同的當事人可以依約或者依法行使合同的解除權(quán)， 但依約或依法行使必須要對相關(guān)法律規(guī)定有正確的理解。當事人依約或者依法行使合同解除權(quán)有兩種情況：一種是因為一方當事人違約，解除合同的條件依法或依約成就，或者建設工程施工合同本身約定的合同解除條件出現(xiàn)，對方當事人即依約或者依法行使合同解除權(quán)。比如前述合同法第94條規(guī)定的以及最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件運用法律問題的解釋第八天和第九條規(guī)定的當事人可以解除合同的幾種情形。另一種情況則比較復雜，是在合同一方當事人沒有違約，也沒有出現(xiàn)合同約定的或者法律直接規(guī)定的可以解除合同的條件的情況下，另一方當事人根據(jù)自己掌握的對方

12、當事人的某些經(jīng)營狀態(tài)而采取的先中止履行合同，然后視情況再行使合同解除權(quán)。合同法第68條規(guī)定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形”；第69條規(guī)定：“當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”另一方當事人享有的這種權(quán)利在民法理論上稱為不安抗辯權(quán)，并引伸出合同解除權(quán)。建設工程施工合同的當事人

13、無論在哪種情況下行使合同解除權(quán)，都必須正確運用法律規(guī)定，才能切實維護自己的合法權(quán)益。其次，合同法第96條規(guī)定：“當事人一方依照本法第93條第二款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。”這一規(guī)定有三個方面值得仔細研究運用：一個方面是，主張行使合同解除權(quán)的一方當事人應當通知對方。也就是說，建設工程施工合同的一方當事人認為對方當事人在履行施工合同中具有依約或者依法可以解除合同的情形并主張行使合同解除權(quán)的，應當而且只需采用通知對方的形式來解除合同，而沒有必要通過其他比如訴訟等復雜的途徑來解決這個問題；第二方

14、面是，只要建設工程施工合同的一方當事人將行使合同解除權(quán)的通知送達對方當事人，該建設工程施工合同即予解除，既不需要得到對方當事人的認可，也不需要任何機構(gòu)的證明。行使合同解除權(quán)的一方當事人唯一需要證明的，僅僅是對方當事人收到了該通知；第三個方面是，如果對方當事人對該解除施工合同的通知有異議，則必須通過訴訟或者仲裁來確認該解除施工合同的通知是否不具效力。如果對方當事人不在合理期限內(nèi)向人民法院或者仲裁機構(gòu)請求確認解除施工合同的效力，那么該建設工程施工合同自通知到達對方當事人之時起，就無可爭議地已經(jīng)解除。再次，行使合同解除權(quán)并非施工單位的專有權(quán)，建設方同樣可以行使合同解除權(quán)。比如施工單位不能按施工合同約

15、定的期限完工，且在建設方催告的合理期限內(nèi)仍未完工的，或者已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的，建設方就有權(quán)且應當及時依法行使合同解除權(quán)。而且，建設方比施工方具有更大的解除施工合同的權(quán)利。合同法第287條規(guī)定；“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”而合同法第十五章關(guān)于承攬合同的第268條規(guī)定：“定作人（建設方）可以隨時解除承攬合同，造成承攬人（施工方）損失的，應當賠償損失。”當然，鑒于前面所述建設工程施工合同的特殊性，建設方不會也不應該隨意行使合同解除權(quán)。三、靈活行使的重要性建設工程施工合同解除權(quán)行使的特殊性和重要性是一個問題的兩個方面，是一對可以互相轉(zhuǎn)化的矛盾。因此，合同當時人在是

16、否行使以及如何行使解除權(quán)的問題上必須慎之又慎，同時又必須靈活行使。靈活行使就是施工合同的當事人必須顧全大局，在考慮行使合同解除權(quán)問題時要從整體利益出發(fā)，不能得理不饒人，在任何階段都不要放棄和解的機會。一般來講，建設工程施工合同當事人之間發(fā)生糾紛并且出現(xiàn)了可以行使合同解除權(quán)的情況，雙方之間的對立情緒已經(jīng)是劍拔弩張，這時候一方甚至雙方都有可能依約或者依法來行使施工合同解除權(quán)。然而，任何一方合同當事人在決定行使合同解除權(quán)之前必須衡量一下行使合同解除權(quán)所帶來的結(jié)果與協(xié)商解決繼續(xù)履行合同包括退讓一步而達成的結(jié)果之間的利弊得失。如果行使合同解除權(quán)的利益明顯大于協(xié)商解決繼續(xù)履行的結(jié)果，就應當及時依法行使施工

17、合同解除權(quán)。反之，則應該盡量爭取協(xié)商解決并繼續(xù)履行施工合同。施工合同的當事人還可以在協(xié)商過程中函告對方，指出如果在一定的時間和條件下不履行合同約定的義務將行使合同解除權(quán)，這對于進行協(xié)商談判或者以后可能的訴訟都會起到事半功倍的效果。當然，施工合同雙方能夠通過協(xié)商解除合同并解決問題也是一種理想的結(jié)果。其次，即使雙方已在法院訴訟，由于建設工程施工合同糾紛的特殊性，比如需要審計工程造價，鑒定工程質(zhì)量等一個漫長的過程。而且，無論是當事人起訴到法院要求解除施工合同，還是一方當事人通知解除施工合同而另一方當事人向法院起訴請求確認解除合同的效力，這時的建設工程施工合同尚處于有效期間。因而根據(jù)實踐經(jīng)驗，當事人之間協(xié)商解決的機會還是很多的。在這種條件下，即使施工合同一方當事人有充分的理由行使合同解除權(quán)，亦應當審時度勢，充分權(quán)衡，只要結(jié)果對自己有利