1、摘要本文從監事制度的產生談起，具體比較了我國與西方國家監事會的產生原因、條件、作用的不同，繼而重點論述了什么是監事會虛化現象，多角度剖析了其產生的原因和特點，在比較國外先進經驗的基礎上結合自身思考對如何完善我國監事會制度，消除監事會虛化現象提出了一些建設性的建議。關鍵詞公司法，監事會，監事，權力，監督一、現行公司監事制度的產生監事（英美國家稱auditor；法國稱Commissairedesurveillanceoucinseurs；德國稱Mitgliederd des Aufsichtsrats；日本稱監查役，我國臺灣省稱監察人），是由股東大會（或公司職工）選舉產生的，監督業務執行情況和檢查

2、公司財務狀況的有行為能力者。監事是監事會（Supervision Board）的成員。從各國公司立法看，盡管對監事會這一履行監督職責的機構稱謂不同，有的稱為監察人，有的稱為監事會，有的稱為監查役，有的稱為審計員，有的稱為會計監察人，但在本質功能上并無多大差別。從我國公司立法看，監事會是由股東大會選舉產生的，履行監督公司業務執行狀況以及檢查公司財務狀況權力的股份公司的必要機關。（1）考查各國公司發展的歷史，筆者認為，公司監事制度的產生主要有以下兩大原因：（一）執行公司治理結構由“股東會中心主義”過渡到“董事會中心主義”使得董事會權力過大，缺少制衡，客觀上需要專門監督機關。公司治理結構（corpo

3、rategovernance），狹義地講是指有關公司董事會的功能、結構、股東權力等方面的制度安排，廣義地講是指有關公司控制權和剩余索取分配的一整套法律、文化和制度性安排。（2）早期的公司大多采取股東權主導型的公司治理模式，即“股東會中心主義”，股東持股呈現股權集中，穩定性、長期性、投資性的特征，股東會幾乎掌握公司的一切大權。但隨著大規模的股份有限公司的涌現，特別是證券市場的興起，使得大量股東熱衷于股票交易，期望通過炒作股票來獲得經濟利益，而不太期望公司的經營分紅，對公司的經營決策更是無心關注。（3）同時，股東會是一個非常設性的合議制機構，只能通過召集股東會議來決定公司事務，但實際上不可能經常開

4、會，所以“股東會中心主義”不能適應公司所面臨的紛繁復雜、瞬息萬變的現代經營環境，股東往往不是經營管理專家，又不熟悉公司業務的細節，股東會全權管理公司難免隔靴搔癢，不得要領，導致公司在殘酷的市場競爭中陷入被動，甚至遭到淘汰。（4）而常設的專門的業務執行機關，既擁有大批懂管理的專業人才，又可以適時制定相應對策應付競爭把握機會，正好彌補了股東會的不足，于是“董事會中心主義”漸漸在各國盛行起來。但董事會及其成員的權力擴大、地位提高后，很容易形成內部人控制的局面，孟德斯鳩曾精辟地說過“一切有權力的人都容易濫用權力有權力的人們使用權力，一直到需要遇有邊界的地方才休止。（5）”董事會濫用職權損害公司和股東權

5、益的問題不斷出現，客觀上需要一個獨立于股東會與董事會，代表公司利益對董事會權力進行監督的專門機構即監事會的出現。（二）政治上的分權制衡理論成長為公司法上的分權制衡機制，使監事制度有了成長的土壤。權力分立原則本是由英國的洛克和法國的孟德斯鳩提出，美國的漢密爾頓等人發展的一種政治學說，資產階級取得政權后，被確認為憲政的一項基本原則。近代以來，由于受分權學說的影響，在公司內部組織機構設置上也體現了權力分立的原則。近代政治國家因社會契約理論的發展而生，公司（權利結構）則因法人制度確立而設計。在公司權利結構的基礎上，西方近代國家分權制衡的憲政思想順利地引入公司，形成了現代公司的治理結構。（6）最早的公司

6、監察人制度可追溯至1602年的荷蘭東印度公司的大股東受股東會之委托擔任董事及監察人，演變的結果為各國所借鑒，紛紛立法采摘近代三權分立的政治思想的精髓與架構，而塑造股東大會，董事會與監察人的三權分立的機關。二、監事會的作用監事會作為股份公司的監督機關，各國公司法都賦予其廣泛的職權。從德國早期的立法與公司章程來看，其監事會不僅擁有對公司業務執行的監督權，而且擁有對公司管理的重大決策權，事實上與美國董事會的功能一樣，是一個業務執行的意思決定機關。日本商法制定時，仿照德國商法，以政治上三權分立的思想為依據，規定股份有限公司應有三大法定機關，即股東會、董事及監察人，采取“股東會中心主義”，如法律或章程沒

7、有相反的規定，股東會得決定公司的一切事項，監察人的主要任務在于監察董事業務的執行，并且有會計監察權。而英國、美國與日本相比，在監控機制的外形上顯示出截然不同的形態，英國法看好外在審計人的會計專長與執業經驗，倚重中介機構的商業信譽和審慎，并經由鄭重的委任程序和厚重的身份保障措施保證其職能的穩定；美國法承認現代公司“經理帝國”的特質，同時倚重董事會傳統上在治理結構中的重要地位，確保董事的外部獨立身份，力圖構筑一個超越經理角色之上的戰略機構，并在該機構中通過具體分工，選之于賢，誘之以利，誡之以責，對經理進行事前（提名機制），事中（薪俸機制）及事后（審計機制）的監控；日本法則堅持公司“二元”（董事會與

8、監察人相互獨立），“單層”（董事會和監察人互不隸屬）的治理格局，竭力扶持監察人的權力，使之成為公司中權力的一極，能夠不受董事會牽制的履行業務及財務的監察職責。但從降低公司治理成本，解決公司治理問題，以保證投資人利益，維護公司機制的高度效率這一角度觀察，上述制度設計的出發點均在于分權（從董事會或經理層手中分割，決策復核財務檢查的權力）及制衡（直接對股東負責，擁有限制抵消董事會或經理層行為的實力）在職能及作用方面事實上具有同質性。（7）三、我國公司監事會虛化化象產生的原因我國公司法頒布于1993年，在此之前，我國是不存在法律意義上的公司的，法人依所有權不同分為全民所有制企業和集體所有制企業，而這些

9、并非嚴格意義上的公司。自黨的十一屆三中全會以來，在改革開放的過程中，隨著中外合資合作經營企業的建立，以及橫向經濟聯合的發展，我國開始出現了傳統的公司類型，如有限責任公司、股份有限公司等。特別是在黨的十四大確立了社會主義市場經濟體制后，國有企業的股份制改造試點深入進行，一大批單一所有制的國有企業被改組為有限責任公司或股份有限公司，自此，我國公司才進入了發展的黃金時代。但由干歷史和現實的種種原因，考察我國公司制度尤其是監事制度，發現我國的監事制度并沒有發揮應有的作用，在有的公司，甚至被監事會監督的董事都認為監事會是“花瓶”，是為了應付上級檢查驗收的擺設而已。換個說法來說，就是監事會被“虛化”了。眼

10、下的一些熱點問題如中小股東利益得不到保護，債權人利益受損，國有資產流失等不正常情況在一定程度上也是由于我國監事制度不健全，監事會虛化現象造成的。近幾年，一些曾經享譽全國的企業家侵害公司利益，甚至墮落為犯罪分子的事實，也表明公司監督的鏈條上有空白（8）。為了解決這些問題，我們必須先行探究監事會虛化現象產生的原因。（一）我國缺乏良好的商事公司傳統，監事制度“先天不足”。一般認為，公司起源于中世紀的歐洲。但據經濟史專家研究，公司的萌芽甚至可以追溯到更加久遠的年代。在法學界，通常認為，現代意義的公司起源于中世紀意大利沿海都市的船舶共有與康孟達契約。由此可見，公司的起源與發展是與貿易的興旺和分散風險的要

11、求緊密相聯的。中世紀，地中海沿岸城市商業的復興和貿易的發達，為公司組織的誕生和發展，提供了良好的社會經濟條件。同時，公司制度也隨著資本主義的發展和企業組織形式變更不斷成熟。公司制度在西方發展了幾百年，形成了良好的商事公司傳統，而在我國不過短短幾十年，很多東西都是照搬西方的，并沒得到良好的實踐檢驗。同時，具體到監事制度，核心在于以權力制約權力，是憲政思想的私法改造。在我國，憲政思想根本就不健全，“官本位”思想還深深扎根于很多人的頭腦中，私法文化與私法制度也還不十分發達，長期蜷縮于公法文化與制度的陰影下，在一定程度上造成了監事會虛化。（二）由于以往計劃經濟體制的影響，政企不分弱化了監事會的權力。1

12、、“國有股股東缺位”，董事會行使了股東會部分職權使股東會和董事會權責不明確。在我國現在的股份有限公司中，主要的出資人仍為國家和國有企業法人，由股東選舉的監事大多為國有資產或國有法人資產的代表，而非個人資方的代表，這樣他們就很難像關心個人資產那樣關心國有或法人的資產。監事會監事對公司的經營狀況與經營效益缺乏監督動力。2、監事人事任免制度存在缺陷。除國有公司委派外，公司的最高決策者和經營者來自同一單位，存在著殘余的上下級關系，這種關系所具有的隸屬性，也使得一些監事不敢大膽監督。而另一方面，由職工代表出任的監事與公司要么存在一種內部行政隸屬關系，要么存在一種雇傭關系，我國對監事權力又沒有提供法律的保

13、障機制，監事沒有事實上的權威，再者，職工選出的監事由于不懂經營管理，素質有限，也使監督權的行使大打折扣。3、監事會沒有自己的常設辦事機構，權利義務、責任都有法律的明確規定，而監事會的職責與權利義務大多由公司章程進行規定，不具有強制性，監事會沒有自己的議決機構監事會議，在現實生活中，監事會聽命于董事會或董事長的安排與指揮，一些依法必須履行的職權，如監事會的工作報告等，也往往由董事會或總經理代勞，由于監事會在組織上缺乏應有的獨立性，所以其監察權的行使也因此大打折扣（9）。四、我國公司法關于監事制度的立法不足我國公司法從1993年頒布到現在，走過了近二十個年頭，而這二十年也是我國經濟與公司制度發展最

14、迅猛的二十年，當初公司法立法的不足隨著時代的發展也日漸彰顯，在監事制度方面，尤其體現為以下幾點：（一）與其他國家公司法相比，我國公司法賦予監事的職權偏小。我國公司法規定，監事會作為公司的法定監督機構，其職權主要包括：1、檢查公司的財務；2、對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督；3、當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正；4、提議召開臨時股東大會；5、公司章程規定的其他職權。筆者比較了我國與德、法、日等國家以及我國臺灣的規定來看，我國監事會主要缺少以下權力：1、董事會成員任免權，這主要以德國的立法為代表。在德國監事會與董事會在公司權力的分配上，監

15、事會大權獨攬，監事可以參與董事任免的表決，監事會也可以根據某些嚴重的事實免去董事的職務。2、公司代表權。在一般情況下，對外代表公司的權力由董事會行使，但在一些特定情況下，可以由監事會代表公司行使權力。如日本商法第275條之四規定：公司對董事或董事對公司提起訴訟時，由監事代表有公司，即當董事為自身利益與公司交涉或對公司提起訴訟時，監事可以代表公司應訴。（二）缺少有力的監事權保障機制和監事責任機制1、我國公司法雖然配置了監事會的具體職權，但卻存在著職權力度不足或規定不明確等嚴重缺陷。（10）（1） 監事會雖然有檢查公司職務的權力，但作為公司監事大多由股東會任免或由職工代表選出，本身并不具有專業的會

16、計知識，而如果聘請專業會計人員協助完成，其相關費用由誰承擔法律并無規定，以至于監事會并不具備行使該項權力的條件。（2） 監事會雖有權監督公司董事、經理的行為，但卻沒有監督措施的立法保障，監事會采用何種方法，通過何種途徑監督公司董事經理，監事會的決議產生何種效力都沒有規定，同時法律規定監事有權對董事、經理執行公司職務的行為進行監督，那么監事對其他人諸如企業財務會計人員有沒有權力進行監督，對股東會有沒有權力監督都沒有規定。（3） 法律規定當董事、經理的行為損害公司利益時，監事會有權要求董事、經理予以糾正，但“糾正”并非法律術語，不具有法律強制力，而且法律也沒有規定當董事經理仰仗權勢不予糾正，監事會

17、采取何種方式救濟，這樣一來，“糾正”的效果可想而知。（4） 監事會有權提議召開臨時股東會，但究意向誰提議，向董事會提議還是等同于“股東大會召集權”，如只是向董事會提議那么其提議無效或遭受阻撓與否定時又該如何？（5） 監事會的獨立性不夠。監事會能否有效地行使監督權，取決于它是否具有獨立性。我國公司法對監事會的獨立性缺乏保護性規定，如監事會成員中的股東代表由股東大會選舉產生，但未限制多數股東的表決權，很可能出現多數股東同時控制董事會和監事會的情況。同時，監事會成員連選可以連任的規定容易導致監事會成員與董事會成員雙方的連選連任。長此以往，雙方監督與被監督的關系可能扭曲，流于形式。（11）2、公司法將

18、職工在公司監事會中的比例作為一項任意性條款留給公司章程規定，極易使該項權利有名無實。（12）同時我國的監事會偏重于事后監督，對事前，事中監督沒有良好的制度設計，也使監事會的監督效力大大減弱。3、因監事會行使監察權所必須支付的費用得不到應有的保證，也使監事監察權的行使發生困難。監事行使監察權針對的主要是公司的業務與財務，在行使職權時不可避免地要聘請律師、會計師、審計師等參與具體工作，并需支付合理費用。但這筆費用該由誰支付在什么時候支付法律并沒有明文規定，致使這項權利的行使沒有法律保障與物質保證。4、我國公司法對監事激勵機制和監事責任機制規定過于籠統，使監事缺乏積極性與責任心。對于監事義務的規定，

19、公司法只有在第一百二十七條籠統地規定：監事應當依照法律行政法規、公司章程，忠實履行監督職責。即認為監事有忠實義務。那么監事有沒有注意義務，有沒有競業禁止的義務呢，很遺憾，公司法并沒有詳細規定。如果說忠誠義務只是一個普通人基于其內心最起碼的良知和“受人之托忠人之事”的原始信念而產生的一種對公司的義務，帶有很強的道德色彩和主觀性，那么注意義務是一個有一定專長的經營者對其經營事務所應履行的技能義務。董事監事經理的注意義務和判斷標準充滿了彈性，具有更多的主觀色彩，所謂“合理”，“謹慎”是一個無法界定的詞匯，具有很大不確定性。（13）五、如何完善我國公司監事制度，根除監事會虛化現象針對上述分析的公司監事

20、制度的不足，借鑒國外立法結合我國實際及筆者自身的一些調查和思考，筆者擬定從以下幾個方面完善我國公司監事制度，力求消除監事會虛化現象。（一）擴大監事會職權，加大監事會現有職權的執行力度1、賦予監事會對董事會成員的任免權，這主要參加借鑒德國立法。一般來說，罷免董事提案權通常由公司董事會行使。由于董事之間交往甚密，存在著各種各樣的利害關系，在很多情況下會互相庇護，董事會不會積極提出罷免董事的議案。（14）而股東大多關心的只是股票的漲跌，無心關注企業內務。因此，我國可以借鑒德國立法，不僅明確規定監事會參與董事會成員表決時的決定最低人數，也規定了在特定情況下監事會可根據一定事實如董事在嚴重失職，失去管理

21、能力的情況下可以免去董事的職務，使董事不能仗勢對監事的“糾正”不理不睬。2、賦予監事會成員列席董事會會議的權力及在會上的陳述權。在現實生活中，監事會與經營管理層的信息極不對稱。公司的經營信息掌握在董事會和經理人員的手中，監事會所得到的是經營管理層所提供的甚至是經過篩選后才提供的信息，因此也無法進行有效的監督。而如果賦予監事會成員列席董事會會議的權力及在會上的陳述權就可以使監事會了解董事會的決議，及時糾正董事會的不當決議，避免陷于監事會事后監督的被動局面。3、明文規定監事（而非監事會）為股份有限公司必要的常設的監督機構，每位監事均同時具有業務監察和財務監察權，即建立“獨立監事制度?！保?5）日本

22、商法的規定可供借鑒，即規定一個公司不論有幾名監察人，彼此都是獨立的。且獨立地享有權利和承擔義務。4、賦予監事對公司財務的檢查、審核權，對公司業務狀況的調查權。這點可借鑒英國公司法，增訂監事的積極資格，即監事應當具有財務會計方面的專業知識，但這一要求在我國也許條件還不具備，可以由公司出資對監事進行專業知識培訓或規定監事會可聘請專業人員，適當的專家對董事會提交的各種會計報表等進行核定，如有不實及時調查，同時相關費用必須由公司提供專項資金進行保證。5、將監事會監察權延伸到股份公司成立之前，在發起協議中指定一定的特別監察員。（16）使監事會能夠在公司的整個生命周期內發揮監督作用。6、賦予監事會召集臨時

23、股東大會的權力。在我國，監事會只有提議召開臨時股東大會的權力，但倘董事會無法召開或不愿召開時就沒有辦法了，而四方國家的監事會大多有自行負責召集股東大會的權力，我國立法不僅應規定監事會在緊急情況下有自行召集股東大會的權力，也應對該種緊急情況做出詳細規定。7、在一定情況下對公司的代表權。我國公司法中僅規定監事有檢查財務權、違法行為監督權等，卻沒有規定監事有代表公司起訴權和應訴權。在我國，只規定董事長是公司的法定代表人，除此之外，任何人不具有公司代表權。在實踐中，經常有某些公司法定代表人因過失導致公司經濟損失而攜公章離開公司，公司想起訴而不得成功，法院也無法受理這種無法定代表人簽名和蓋章的訴訟案件。

24、（17）針對這種情況，有必要在下述情況下，由監事會代表公司行使權力（1）在公司與董事會成員之間有訴訟行為產生時，除法律另有規定外，由監事會代表公司對董事提起訴訟；（2）董事為自己或其親屬與公司有一般業務上的交往時，由監事會代表公司；（3）代表公司委托律師、會計師。（18）（二）在制度上對監事的任免、任職要求及激勵與責任機制進行完善。1、對監事身份資格做出限制性規定，加強監事的獨立性和監督的實際效果。公司監事的選任，應采取累積投票制，保障小股東在監事會中的發言權，監事的解位應有法定的原因，如任期屆滿、自行辭職、法院裁判、股東大會決議等，建立監事身份資格保障和限制機制。（19）日本商法規定了監事的任期為三年，同時新設外部監事制度，即規定大公司的監事至少1人應由公司內部聘任，而且受聘人