1、企業使用盜版軟件的法律責任分析總第51期 文/楊國勝、林曉靜發表,版權文章最近一段時間里不少企業都有此遭遇：突然收到某軟件公司的律師函，主張企業正使用某款軟件未經授權許可，構成侵權。要求該企業停止使用或補正授權，否則將被追究法律責任。由此引發一個諸多企業關注的問題，即作為計算機軟件最終用戶，使用未經授權（盜版）的軟件是否構成侵權并承擔法律責任，承擔何種法律責任？以商業使用為目的的使用，應該承擔法律責任目前，我國與計算機軟件相關的法律規范主要為著作權法、軟件保護條例和最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋。在我國當前的立法例中，計算機軟件被視為作品，通過著作權法進行保護。軟

2、件保護條例被視為著作權法的特別法。對最終用戶的未經授權而商業使用軟件行為進行定性，涉及到主體“最終用戶”的界定和“使用”行為的界定兩個方面。廣義而言，所謂“計算機軟件最終用戶”,是指所有對計算機軟件進行最終消費的人,即以自己運行使用為目的的用戶，既包括以商業使用為目的的用戶，也包括非商業使用目的的用戶，當然，不包括將自己所持有的他人享有版權的軟件再轉讓或出租給他人的用戶。著作權法司法解釋第二十一條規定：“計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據著作權法第四十七條第（一）項、計算機軟件保護條例第二十四條第（一）項的規定承擔民事責任”。該規定是目前司法實踐中追究軟件最終用戶

3、法律責任的主要依據，其將“使用”明確限定于“商業使用”，這被認為是最高人民法院通過司法解釋對計算機軟件合理使用范圍的擴大，即將“非商業性”使用計算機軟件的行為解釋為不需要承擔民事法律責任的行為，從而為私人家庭、非營業性辦公場所購買與使用“盜版”軟件提供了免責保護。因此，在當前司法環境下，討論以商業使用為目的的計算機軟件最終用戶的法律責任更具實踐意義，本文的討論對象也限于此。不同于一般的文字作品，計算機軟件兼具作品性和功能性，作為最終用戶，無疑更注重計算機軟件的功能性使用，而從著作權法原理而言，著作權法保護軟件關鍵是對其作品性中復制權的保護，因此僅對復制性使用進行規則。實踐中，最終用戶要實現軟件

4、的使用目的，必需經過“裝機”和“運行”兩個環節。“裝機”原理是將軟件源程序復制到計算機內，“運行”則是通過調用復制在計算機內的軟件程序，將該軟件作品再現于使用者的面前。因此，軟件最終用戶在實現軟件功能性使用目的時無法離開對該程序的復制。因此，著作權法將計算機軟件最終用戶納入規制范疇，正是基于該復制性使用。按前述司法解釋，計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，是依著作權法第四十七條第（一）項和計算機軟件保護條例第二十四條第（一）項定性。后兩者規范的都是未經著作權人許可而擅自復制作品的行為。根據上述規定，作為軟件的最終用戶，其未經授權而商業使用軟件的行為應以擅自復制軟件論處。

5、承擔民事責任中的過錯問題長期以來，在知識產權司法實務上，就知識產權侵權責任的構成是否以行為人的過錯為要件，以及在確定侵權行為人賠償損失時應當如何考慮過錯等問題曾經存在較大分歧，且現在也不是非常明朗。依據著作權法第四十七條第（一）項、計算機軟件保護條例第二十四條第（一）項和最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二十一條的規定，計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的構成侵權，要根據不同的情況承擔相應的民事責任。前述規定是關于著作權違法侵權行為的一般性的規定。軟件條例第三十條對軟件復制品持有人的責任進行了特別規定。根據該條規定，軟件的復制品持有人不知道也沒

6、有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續使用。該規定使用了軟件復制品持有人的概念，在實踐中引起很大爭議。而根據軟件條例起草人的回憶和解釋，該條的目的是要解決軟件最終用戶的法律責任問題。實踐中一般認為，該條所規定的軟件復制品持有人指軟件復制品裝入計算機等設備運行而使用軟件功能的行為人，而不包括僅僅持有軟件復制品，未利用設備使用、運行該軟件的行為人。從上述規定可知，在最終用戶的侵權判定上，并未考慮使用人的主觀因素，即只要存在未經許可或

7、者超過許可范圍商業使用計算機軟件的行為，就屬于侵權行為，無論是否主觀存在過錯，均應該承擔停止“應當停止使用、銷毀侵權復制品”的法律責任。但在侵權賠償責任方面，應適用過錯責任原則。如果是主觀上無過錯的善意復制品持有人，即不知道，也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任。可以理解為，善意的最終用戶沒有義務就已經發生的使用行為付費。但值得注意的是，軟件最終用戶的金錢給付義務并不必然與過錯原則相聯系，根據條例第三十條規定，“如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續使用”，就是說，即使是善意的最終用戶，如果使用的是

8、侵權軟件，也必須在向軟件著作權人支付合理費用后才能繼續使用。但值得思考的是，該處繼續使用由誰確定，合理費用應為多少，由誰確定？該條文判斷，立法者應是考慮到利益平衡的需要，最終用戶以支付使用費為條件，獲得軟件使用的法定許可。如果是這樣，那么這樣規定的必要性似乎值得商榷。因為如果最終用戶使用的是侵權復制品就必須停止使用的話，那么作為一個理性的經濟人，自然會權衡利弊。如果停止使用導致的損害大于購買或租用正版軟件支出的成本，那么他必然會向權利人購買或租用軟件以確保繼續使用的權利。而是否購買，費用多少，都應是合同雙方自主協商確定。該規定看似允許利益衡平，實則有司法干預合同自治事項的嫌疑，并導致實踐爭議。

9、侵權賠償數額的確定如前所述，最終用戶承擔侵權賠償責任適用過錯責任原則。不過，過錯是主觀事實要件，需要通過綜合考察軟件來源、價格、最終用戶的認知水平等各項客觀因素予以認定。實際上，知識產權侵權賠償數額的確定的系列法律問題，一直是法律實務的重要功課，雖然法律依據和確定賠償的原則比較清楚，但是在具體的法律實務中，一直存在爭議。軟件條例第二十五條規定：“侵犯軟件著作權的賠償數額，依照中華人民共和國著作權法第四十八條的規定確定。”而著作權法第四十八條第一款規定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應

10、當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”該條款明確了我國對于著作權侵權賠償并不是采用懲罰性賠償原則，而是采用全面賠償原則。因此，司法實踐中，對軟件最終用戶的賠償責任一般以涉案正版軟件的售價為基礎確定。庚新（上海）與燁琳彩印計算機軟件著作權侵權糾紛一案是一起典型的最終用戶責任承擔的案例。該案中，法官酌情確定最終用戶侵權賠償數額的思路值得參考。該案原告既要求被告停止侵權又要求被告賠償相當于兩倍的涉案正版軟件售價的損失。法院首先認為，原告以正版軟件的雙倍價格請求賠償屬于懲罰性賠償請求，缺乏法律依據。不過，法院進而認為，即使原告按照正版軟件的單價（ 確定為8 . 5萬）請求賠償，亦不合理。因為如果被告使用正版軟件，則只要支付正版軟件的單價即可永久使用。現在原告既要求被告停止侵權，又要求其按照正版軟件單價賠償損失。如果原告的兩項請求同時得到支持，那就意味著被告在向原告支付了正版軟件價格后，仍不得使用該軟件，而是需要另行購買一套正版軟件，方可繼續使用，即被告需為此支付軟件價格的雙倍費用。兩相比