1、分包工程管理 建筑工程分包管理存在的不夠 1.現有涉及工程分包的相關法律文件,因缺乏系統性和可操作性或法律效力太低而難以施行 如建筑法、招標法中禁止再分包的規定否定了多元化發包模式,并嚴重制約了工程分包的發展,而且與我國加入WTO以后的市場必須求相悖。此外,多年來懲治轉包、掛名和違法分包往往以罰代管,收效甚微。 2.二級市場尚未形成,分包主體培育不夠 首先,二級市場定位的分包有形市場發展極不平衡;其次,政府工程和公有制投資項目中的工程分包招標,缺乏有效監管,造成許多漏洞;再次,由于分包主體的社會地位低下,導致某些總包商憑借其上游有利地位,對分包商任意宰割;最后,分包主體良莠不齊、素養偏低、人才

2、匱乏和專業不精等問題普遍存在。在建筑市場上:一方面名為分包實則轉包、掛名的現象盛行;另一方面規范的專業分包極不普遍,而違法分包、肢解工程又隨處可見。 3.總承包未成主流,分包難成氣候 (1)長期以來,工程總承包這一國際通行做法在國內沒有得到很好地發展,導致依附于工程總承包而興起的工程分包,浮現大河沒水、小河干的狀態。 (2)部門封鎖、行業把持和地方保護,以及專業化協作水平等原因共同掣肘了工程總承包及其專業分包的發展。由于分包主體不進入有形建筑市場交易,分包活動大多游離于市場監管之外,客觀導致建設單位指定分包層出不窮,使總包對分包的管理形同虛設。 工程分包管理的對策 (1)設立檢察機構 即承包商

3、企業設立檢察分包隊伍的專門機構(以下簡稱檢察機構)，該機構由熟悉工程施工和施工資質管理的人員組成，而且必須有熟悉施工資質管理的人員參加。 (2)證件檢察 即檢察機構對分包隊伍的營業執照、施工資質證書、安全資質證書(以下簡稱三證)的檢察。檢察三證的依據是依據國家有關規定，施工企業必須證(施工資質證書)、照(營業執照)齊全才干依法經營。同時，只有取得安全資質證書，方能證實該單位安全規章制度齊全，安全教育實施，安全狀況優良，才干保證施工安全;故三證不全的施工企業不是合法、合格的施工企業。檢察時要注意兩點：一是要其同時出示三證的原件。二是三證是否符合國家有關規定。通過上述檢察，有問題的企業均不能作為分

4、包單位。 (3)實地考查 對分包隊伍進行實地視察。視察內容包括：辦公場所的規模、管理人員數量、管理制度、辦公設施、資金數量、機械設備數量及狀態，和其簽訂的承包合同的建設業績質量，企業履約和社會信譽等狀況。 (4)確定分包工程內容 即檢察機構對三證齊全、企業資質條件與三證相符、企業履約及社會信譽好的分包隊伍，依據其施工資質證書副本中承包工程范圍內容及部有關分包工程規定，確定其可分包工程的項目并予以公布。 分包工程合同條款的主要問題 主承包合同與分包合同的關系 FIDIC 合同條件(1987 年第四版,1992 年修訂重印) 4.款規定:承包人不得將整個工程分包出去,除合同另有規定外,未獲工程師的

5、事先同意,承包人不得將工程的任何部分分包出去。這種同意不應解除承包人按合同規定應承當的任何責任或義務。承包人應將分包人、分包人的代理人、雇員或工人的行為、違約或疏忽,視同承包人自己及其代理人、雇員或工人的行為,違約或疏忽,并為之負完全責任。該條款實際上包涵三層含義: 禁止承包人將整個工程分包出去; 工程分包應獲得業主及監理工程師同意; 總承包商應對分包商的行為負完全責任。 FIDIC 分包合同條件(1994 年第1 版) 第4. 1 款規定:承包商應提供主合同(指承包合同) 供分包商查閱, 應認為分包商已經了解主合同的各項規定。同時, FIDIC 分包合同條件第4.2款規定: 分包商應承當并履

6、行與分包工程有關的主合同規定的承包商的所有義務和責任。第4.3 款規定:此處規定不應被理解為在分包商與雇主之間可以產生任何私下約定。這里包涵4 層含義: 分包商與業主之間沒有契約關系,雙方既無合同權力,又無合同義務; 分包商對分包工程直接向總承包商負責; 總承包合同中有關分包工程的條款對分包商具有約束力,分包商應遵守或執行; 總承包合同優于分包合同。 分包工程中總承包商的風險 總承包商在征得業主同意后,可以自己挑選分包商。雖然總承包商在挑選分包商時處于主導地位,但也存在風險。可能會碰到分包商違約,不 能按時完成分包工程,使整個工程進度受到影響的風險,或者對分包商協商、組織工作做得不好而影響全局

7、。如果一個工程的分包商比較多,這容易引起許多干擾和連鎖反應,如分包商工序的不合理搭結和配合、各別分包商違約或破產,從而使局部工程影響到整個工程。 分包商的風險 由于總承包商在簽訂分包合同時處于主導地位,分包商處于被動地位,因此,總承包商往往利用分包合同向分包商轉嫁風險,使之在工程施工過程中承當的風險與享有的權利與總承包合同總的相應規定有很大的差別。主要表現在以下方面: 在工程付款方面,承包商往往以自己沒有從業主那里得到支付為由,拒絕給分包商支付。FIDIC 分包合同條件第16. 3 款規定:在以下狀況下,承包商應有權扣發或緩發本應支付的全部或部分金額: (d) 承包商已按主合同將分包商報表中所列的款額包括在承包商的報表中,且工程師已為此開據了證書,但雇主尚未向承包商支付上述全部金額,而這不是由于承包商的行為或違約引起的。該款說明如果是由于分包商的違約使總承包商未能從業主那里得到支付,則分包