1、論我國商事主體范圍的界定         10-10-29 15:23:00     作者：呂來明    編輯：凌月仙仙關鍵詞: 商事主體；法律意義；界定標準；范圍 內容提要: 商事主體概念及范圍的確定，不僅具有理論上的意義，而且在從事經營活動的行為效力規則、權利內容規則、責任內容規則以及合同法規則的專門適用等方面具有法律實務上的意義，因而明確商主體的范圍是必要的。界定商事主體范圍的標準涉及到存在目的標準、行為特征標準、主體存在形態標準

2、和素質標準四個方面。在我國應采取以行為特征標準和主體存在形態標準為主，輔之以目的標準和素質標準的模式。根據這一標準，我國商事主體的范圍可以概括為，具備一定行為特征或以某種形態存在或宣稱以營利為目的的組織體和具備一定行為特征且以某種形態存在的個人兩種類型。         近幾年來，商法理論中對商法體系構建以及制定商事通則架構等問題的研究不斷深入。但是，要使商法通則的制定步入實質性的進展階段，除了要重視在必要性、體系化等方面的研究外，更要結合我國的現實情況對具體制度進行研究，而作為一部具有獨立適用價值的法律的制定，如何明確地界

3、定其主體范圍，是必須要解決的問題。       一、界定商事主體范圍的法律意義       商事主體即傳統商法意義的商人。1“商人”在國外許多國家不僅僅是一個社會生活中的用語，同時也是一個法律術語。許多國家的立法都明確有“商人”這一概念。在大陸法系國家，不僅實行民商分立的國家在其商法典中有明確的商人的概念，而且實行民商合一的國家在立法上也有商人的用語或類似概念。例如，瑞士債法第934條對商人概念的規定、俄羅斯聯邦民法典第66條關于商合伙與商業公司概念的規定等。2在英美法系國家，也有關于商人的概念

4、界定，例如美國統一商法典第2-104條關于商人概念的界定。在我國大陸地區，除了深圳經濟特區商事條例規定了商人的概念外，現行國家層面的法律、行政法規和大部分地方立法以及司法解釋中，沒有任何有關商事主體或商人的概念。“商事主體”、“商人”至今基本上還是一個學理概念。       我國立法或司法解釋中沒有商事主體的概念及范圍界定的規定，根本原因在于，理論上及立法中一個普遍存在的認識是，商事主體屬于民事主體的特殊形態，在民商合一的體例下，界定商人與商行為的概念僅具有理論認識意義，對法律實務并無多大價值。因為在民商分立的立法體例下，有許多規則適用于商人而

5、不適用于普通的民事主體，但在民商合一立法體例下則不存在此一問題。3       首先需要指出，商事主體的概念和范圍有無必要界定，并不取決于在立法體例上采取民商分立還是民商合一。作為法律要素，法律概念是指在法律上對各種事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性范疇，法律概念是適用法律規則和原則的前提。4確定某些法律規則是否有必要存在的根本因素在于社會現實生活是否需要，而不是取決于立法技術問題。采取哪種立法體例是一個立法技術問題，立法技術問題并不決定某些法律規則是否有必要存在，也就不能確定相應的概念是否有必要確立。因此，有無必要在立法上明確商

6、事主體的概念并界定其范圍，并不取決于采取民商分立還是民商合一，而是取決于以下兩個因素：一是能否通過商事主體這一概念抽象，把各類具有某種共同屬性的主體加以涵蓋；二是在現實社會生活中是否存在或有無必要明確僅適用于該類主體的一些法律規則。明確商事主體這一概念的目的是對各類從事經營活動的主體加以涵蓋。通過一定的要件或標準設定，完全可以實現這一目的，這也被其他國家的立法例所證實。因此第一個要素毋庸置疑是可以具備的，至于具體范圍的界定在下面討論。更為重要的是分析第二個要素是否具備，也就是說，在我國現實生活中，在具體制度適用上，區分商事主體的法律意義有哪些。筆者認為，對我國現行法律制度的規定或者適用而言，界

7、定商事主體在制度適用方面也具有鮮明的法律意義，并不是對法律實務無多大價值。這里僅以商事主體共同適用而不適用于非商事主體的若干規則加以分析如下：       （一）從事經營活動的資格及行為效力規則       在我國，理論中普遍認可并在制度上要求進行商事登記的主體不論哪一種，都有一個共同規則可以適用，即只要依法經核準登記成立后，都可以取得從事經營活動的權利，這就是商法理論中所說的商事能力。商事能力即某一主體從事經營活動的資格，包括抽象的商事能力和具體的商事能力。抽象商事能力是各種商事主體因經過商業

8、登記而取得的經營資格，所有的商事主體的抽象商事能力是一致的。具體商事能力是各個具體商事主體在其章程中規定的并在營業執照上載明的具體經營范圍或領域。各個商事主體的具體商事能力可以不同。不具備抽象商事能力，其經營活動無效。超越了具體商事能力從事經營活動，如超越部分屬于國家專門許可或審批的部分，其行為無效，并受公法制裁；如超越部分不屬于國家專門許可或審批的部分，其行為在私法上有效，但仍受公法制裁。5反之，如果不是商事主體，則沒有從事經營活動的資格，如果從事商事活動，將被視為無照經營，屬于違法行為，在公法上受到制裁，在私法上原則上亦不承認其效力。     

9、60; （二）權利內容規則       與其他私法主體比較，雖然民事權利體系中的債權、物權等權利規則體系可以適用于商事主體，但是，商事主體有其特有的權利，規定這些權利具體內容的法律規則，僅僅適用于商事主體，非商事主體不予適用。       1營業權或經營權。即商事主體為追求商業利潤，自主從事相關工作及對外業務，非依法律特別規定不受他人干涉和限制的權利。       2商號權。商號權在我國法律文件中表述為企業名稱專用權，但即使不屬于一般意義上的企業

10、，例如個體工商戶等，也可以起字號。商號權受到法律保護，但與民法規則意義上的姓名權或名稱權不同。商號權的特定規則只適用于商事主體，而不適用于非商事主體。例如，商號權須經商業登記取得，商號權可以作為一項無形財產加以評估并在一定條件下轉讓，商號專用權的范圍一般限于同行業、同地區等。從商號權的具體內容上看，其本質上是作為一種財產權加以設置的，這不僅是商事主體特有的權利，而且其內容與法律規制和一般民事主體所享有的姓名權、名稱權存在根本性的差異，后者是一種人格權，不得用金錢直接評估其價值，不得轉讓。       3商業信用權。即商事主體就社會對其產品、服務

11、、經營管理、履約能力等綜合情況的評價和信賴予以保全、利用，排除他人破壞的權利。       4商業機會利益。即商事主體對其交易活動過程中所取得的優勢可能性地位所享有的預期利益和成本利益。6       5商業秘密權。即商事主體（經營者）所合法控制并采取保密措施的、具有一定商業價值，不為他人所知的信息，包括技術信息、經營信息和管理信息。       （三）責任內容規則       1社會責任。在現代

12、社會中，以企業為代表的商事主體不僅被看作是一種私法主體，承擔私法上的權利義務，同時也被看作是一種應當承擔社會責任的主體，企業的社會責任已被寫人我國的公司法、合伙企業法等商事組織法中，成為商事主體責任內容普遍認可的制度。但是，在私法主體中，明確要求承擔社會責任的主體僅限于商事主體，其他私法主體，例如民法中的自然人，不適用承擔社會責任的規則。       2登記義務。商事主體的要件與商業登記分別是確認商事主體資格的實質要件和程序要件。在我國，法律規定從事經營活動的主體必須經過工商登記才能確認其資格，也就是說，在實質要件上屬于商事主體的組織或個人，不

13、論哪一種都負有進行商業登記的義務?，F行法律制度中有一套適用于商事主體登記的詳細的規則，沒有進行登記從事經營活動的，將受到制裁。而其他私法主體并不承擔商業登記的責任。       3對消費者的責任。消費者權益保護法規定了消費者權利和經營者的責任，二者是互為對應的。只有雙方分別為消費者和經營者時，才適用保護消費者權益的規則，也就是說，私法主體中只有是經營者（商事主體）才承擔對消費者的特殊責任。不屬于經營者的主體，有關對消費者承擔責任的規則一般不予適用。       4不當競爭限制。在我國，主要通過反

14、壟斷法、反不正當競爭法對經營者的活動進行有限干預，賦予經營者不得從事不正當競爭等法律責任。而有關不正當競爭行為、壟斷行為的禁止等法律規則，只是針對經營者即商事主體而制定的，一般并不適用于其他私法主體。       （四）合同法規則在商人之間的特別適用       以上是我國現行制度中商事主體普遍適用而不適用于其他主體的主要規則。除此之外，在國外立法及司法實踐中，強調商人作為擁有專門經驗與技能的專業人員的注意義務、對商人之間更多強調外觀和信賴利益的保護、嚴格限制因誤解而撤銷合同等規則，也是在法律實

15、務意義上有必要界定商事主體范圍的依據，當為我國所借鑒。       二、商事主體范圍界定中存在的問題       在我國，雖然“商事主體”的用語及其范圍界定并沒有直接在法律文件中表述，但是，實際上仍然存在商事主體與非商事主體的范圍劃分。依現行規定，對于各類企業及個體經營者都要求進行工商登記，其他組織或個人不進行工商登記。這樣，是否被要求進行工商登記事實上成為我國區分哪些主體是商事主體、哪些主體不是商事主體的外在化標準。但問題在于，工商登記管理法規要求某一類主體進行登記而對其他主體不進行工商登記的

16、內在標準是什么并沒有明確。也就是說，工商登記法規只是確認哪些主體需要進行工商登記，人們只能從結果上推導出被要求進行工商登記的主體在制度上已被界定為商事主體的結論，并沒有明確構成商事主體的要件或內在標準，這樣也就沒有抽象出商事主體與非商事主體界限的規則，在實踐中存在某些類型的主體是否應當進行工商登記等界限不明的問題以及要求某一類主體進行工商登記而不要求另一類進行工商登記有無統一的依據標準、是否合理等問題。       在商法理論中，倒是從認定標準的角度對商事主體的范圍界定進行了分析，大多數的學者將商事主體資格標準概括為：必須實施商行為、必須以商行

17、為為經常職業、必須以自己的名義實施商行為三個要件。7正如有學者所說，這三個要件其實也是傳統商法理論對大陸法系國家界定商人范圍標準的一種歸納。8可是，即使是在實行民商分立的大陸法系國家，由于商行為本身很難列舉窮盡，通過商行為界定商事主體范圍這種做法也存在界限不清、不確定的問題。9更何況在我國，商行為同樣是一個存在爭論的學理概念，并無立法上的界定，用持續從事商行為這一標準界定商事主體的范圍，在法律實務上并無可操作性。于是，在商事主體具體范圍的界定上普遍存在如下問題：       1在外延上沒有從商事主體自身的存在形態對商事主體進行界定，而是從民事主

18、體種類劃分的思維模式出發，在自然人、合伙、法人前面分別加一“商”字，從外延上把商主體的范圍確定為商自然人（商個人）、商合伙、商法人三種。其實這種套用式的界定并無多大意義。因為民事主體類型劃分制度解決的是一個主體具有法人資格還是自然人資格等哪種主體資格的問題，而商事主體類型制度解決的是哪些主體應具有以自己名義從事經營活動的資格的問題，在自然人、合伙、法人前面加一“商”字，只能確定一個已經被認定為商事主體（進行商業登記）的人具備自然人資格還是法人資格還是合伙，而不能解決哪些主體應當是商自然人、哪些主體應當屬于商合伙、商法人的問題，因為“商”作為限定詞的內涵根本就沒有確定。這就導致有關商自然人、商合

19、伙、商法人的概念表述，要么又回到了用實施商行為去界定其標準或從進行了商業登記這一外在結果認定的方法上，仍然沒有揭示其內涵；要么就是對合伙或企業法人概念的大致重復，并無獨立內涵。10       2由于上述原因，在對商自然人的界定方面，對于個人的營利性活動在哪些情形下應當進行商業登記、按照商事主體對待，哪些情形下可以不進行商業登記、只作為一般民事主體對待并沒有形成共識。       3除了直接稱為企業的以外，對于那些不以企業名義出現但從事有償性的業務活動的組織體，哪些應屬于商主體、應當進行商業登記

20、，哪些不屬于商主體、無需進行商業登記，并無確定明確的標準。       三、商事主體范圍界定的標準       由此看來，問題的關鍵在于明確具有可操作性的界定商事主體范圍的標準。在國外，界定商事主體的標準主要有以下幾種：法國商法典采取實質主義標準，即從事商法典規定的商行為的主體是商人。11德國商法典采取二元標準，一是根據是否經營商事營業判斷，凡需要按照商人方式從事營利事業的，屬于商人。根據1998年修改后的德國商法典第1條的規定：商人是指經營營業的人，營業是指任何營利事業，但根據其種類和范圍不要

21、求以商人方式經營的，不在此限。按照這一規定，成為商人的標準是：從事營利性活動；根據其種類和范圍需要以商人方式經營。如果具備了這兩個條件，在法律上就被視為商人，商業登記僅具有宣示效力。12根據德國商法典第2條的規定，如果不屬于第1條第2款規定的根據其種類和范圍需要以商人方式經營的營利事業，若經營者的商號已經進行了商業登記，該營利事業視為商人方式經營的營業。經營者有權選擇通過商事登記成為商人，但沒有此種義務。農業、林業經營者不屬于商人，但根據其種類和范圍需要以商人方式經營的，可以選擇商事登記成為商人。在此情形，商事登記具有創設商事主體的效力。13二是根據組織體本身的法律形式判斷，只要組織體本身是資

22、合公司形式，不論其是否從事商事經營活動，都屬于商人，至于人合性質的無限公司、合伙等，只有其目的是與商事營業有關時，才屬于商人。14日本商法典的界定標準是：以自己的名義從事商法典規定的商行為為業的，是固有商人；不從事商行為，但根據公司編設立的營利性社團為擬制商人，包括店鋪、采礦企業、民事公可。15與大陸法系國家不同，美國統一商法典則以對商業領域專業人士或是業內人士的定義的素質標準界定。根據第2-104條的定義，“商人”是指經營某種貨物的人，或者其職業表明他對交易所涉及的慣例或者貨物具有專門知識或者技能的人，或者他因雇傭其職業表明具有專門知識或技能的代理人、經紀人或其他中間人而被視為具有此種專門知

23、識或者技能的人。16這樣界定的目的是，假定某一特定領域內的專業人員之間的交易要求特殊和明確的規則，這些規則不得適用于偶然的或無經驗的買方或賣方，并且明確規定那些必要時可適用于“商人之間”和可對“商人”適用的規則。       從上述國家的規定看，界定商事主體范圍的標準主要涉及行為特征、主體存在形態、目的、知識和技能素質等四個方面。以下圍繞這四個方面分析對我國商事主體范圍的界定具有實務應用意義的標準。       （一）目的標準       眾所周

24、知，商事主體的存在目的是營利。這也是商事主體與非商事主體最基本的區別。把存在目的是營利作為標準界定商主體在理論上是能夠成立的，對于組織體而言，可以根據其存在目的劃分為營利性組織與非營利組織。然而，直接以目的為標準并不具有明確的實務意義。因為，目的是人們的主觀意思范疇，一個主體的目的是什么，必須通過其行為展現才能被人們認識，目的是什么，最終還有賴于對其行為的判斷，目的標準離不開行為內容標準。因此“以營利為目的，而存在”固然是商事主體的特征，但并不能作為判斷一個法律主體是否應屬于商事主體的直接標準。再者，對于自然人而言，其存在本身就是目的，而具體目的在不同情形又是多元的，不能用是否以營利為存在目的

25、而界定其是否屬于商事主體。不過，目的標準并非毫無意義，對于那些已經以某種文件形式公開宣稱其以營利為宗旨或目的的組織體，可以根據這一標準確認其屬于商事主體。       （二）行為特征標準       從前面的介紹可以看出，商事立法不論是采取客觀主義的國家，還是采取主觀主義的國家，界定商事主體都離不開根據行為特征確立標準，只不過有的同時采取其他標準罷了。例如，法國商法典完全根據行為內容是否屬于商行為判斷是否屬于商人，德國商法典以是否從事營利性事業作為界定商人的標準，只是同時對需要采取的行為方式做出

26、要求，即根據其營業種類和范圍需要以商人方式進行。但是，大陸法系國家以行為為標準的巨大缺陷在于，商法典列舉的商行為固然具體，但過于僵化，隨著商業實踐的發展，法典所規定的商行為的范圍顯得越來越狹窄，而法律又無法列舉窮盡，從而使法律適用存在混亂，這也是不得不以其他標準去界定商事主體的原因所在?？墒?，用其他標準去界定商事主體畢竟不能完全代替行為內容標準。前面說過，商事主體的存在目的是營利，而存在目的為營利的必要條件是行為內容或目的的營利性，并且行為特征標準不論是對于組織體還是自然人都具有普遍適用性。所以，用行為特征標準去界定商事主體仍然應當是一個一般的標準，關鍵在于如何確定具體的標準。首先應當排除列舉

27、行為種類式的方法，理由不再重復。比較好的一種選擇是采取概括并明確要件的方式，因為僅有概括雖然有彈性，但不夠具體明確。從我國現實生活中已經使用習慣的用語這一角度考慮，界定商事主體的行為內容標準可以概括為：從事經營活動。經營活動是一種營利性活動，但并非所有的營利性行為都屬于經營活動，“經營活動”這一用語本身除了行為內容的營利性以外還包括了行為方式的要求。不過，僅有這一概括并不具有實際意義，還必須對何為經營活動加以明確的要件規定。筆者認為，經營活動作為一種營利性活動，應當具備以下幾個要件：       1行為的有償性。營利性活動必須以有償為前提，這一

28、點無需討論。       2行為的大量性或經常性。即并非偶爾從事的有償活動，而是經常實施的行為，存在不確定的潛在的交易相對方。之所以把大量的、經常性有償活動作為要件之一，是因為，在客觀上是否需要商法規則的專門規制，最重要的標準不是利潤額的多少和從業人員的多少，而是營業交易的真實數量和種類，因為高利潤在一次簡單生意中就可能實現，而從業人員在某些經營領域的企業中往往是很少的。       3有償活動利潤歸投資人或其成員分配。這是區分商事主體與非營利組織的重要標準。非營利組織具有非營利性、民間性、自治

29、性等屬性。17如何理解非營利組織的“非營利性”，認為非營利組織不能夠從事有償業務活動，是對非營利組織中“非營利性”屬性的誤解。因為營利組織是出資人為了利潤而組建的組織體，該組織體從事經營活動，所獲得的利潤最終歸屬于出資人，這樣出資人可以投入有限的資本，獲得比投人資本多的經濟利益。營利性組織的最根本的性質是出資人獲取利潤的工具。如果不允許營利性組織向出資人分配利潤，就失去了其存在價值。非營利組織雖然也需要設立人或成員或其他人提供一定數量的財產，但人們提供財產設立非營利組織的目的并不是為了通過該組織的活動獲取經濟利益。這一特征決定了非營利組織的出資者、管理者不得以任何形式分配組織的利潤。但就某些非

30、營利組織而言，是以商品或者服務的價款為主要的收入來源，從而達到其服務某一領域或公共領域的非營利目的。因此，非營利組織與營利組織的本質區別并不是能不能進行賺取利潤的活動，而是能不能將賺取的利潤對組織成員進行分配。也就是說，非營利組織“非營利性”的核心涵義是設立人設立該組織目的的非營利性。“非營利性”的具體衡量指標有三點：第一，組織的宗旨不以營利為目的；第二，組織的利潤不能用于成員間的分配和分紅；第三，組織的資產不能以任何形式轉變為私人財產。因此，非營利性是針對其存在目的，而不是其存在過程中的行為而言的，強調組織體設立和存在的非營利目的，不等于組織體不能進行經營性活動。相反，某些以非營利組織的名義

31、設立的機構不僅從事經營活動，而且其利潤還向其創辦者分配，這也同樣應當視為商主體。       4行為的顯示性。即有償性的活動不僅是大量的，而且是對外顯示的，即以某種方式顯示出其面對不特定的人從事有償活動。這是區分經營活動與自身交易的標準。例如，一個股民經常委托券商買賣股票，其行為特征符合以上三點，但不具有行為顯示性。把顯示性作為經營活動要件的原因在于，對第三人而言，無法預先得知非顯示性獲利活動的實施者從事經營活動，從而無法作為經營主體對待。       有關行為內容標準方面還需要討論的問題是商人

32、界定的消極標準，主要涉及到兩個具體問題。       一是從事符合以上條件行為的某些職業或行業從業者，是否應當被排除在商事主體范圍之外，例如自由職業者。在大陸法系國家自由職業不屬于營業，自由職業者被排除在商人范圍之外，包括律師、公證人、審計師、醫生、建筑師、畫家、翻譯人、個體教師等，因此律師事務所、聯合開業的醫生、建筑師事務所等不能依據商事合伙的方式組織。而英美法系國家對“營利性商業”理解較寬，將律師業、會計事務、股票經紀、專利代理、不動產代理、保險統計等都包括在合伙內。18大陸法系國家將自由職業者排除在商人之外的理由是人為行為內容或成果與人身

33、有關。英美法系主要從這些職業同樣具有營業特征認為自由職業者也可以屬于商人。盡管在我國目前沒有要求某些反復從事有償獲利活動的自由職業進行商業登記，但筆者認為，將符合上述四個要件的自由職業排除在“經營活動”范圍之外是沒有必要的，界定商事主體無需排除自由職業者。因為，在大陸法系國家，為什么將這些職業排除在營業觀念之外，從客觀目的論上很難解釋，需要從歷史原因上去解釋。19事實上人們很難明確界定自由職業者和從事營業的個體非自由職業者的界限，例如，醫生是自由職業者，那么按摩師是不是自由職業者？建筑師事務所不是商事主體，那么企業策劃事務所為什么就應當是商事主體？等等。再者，將是否與人身有關作為判斷是否屬于經

34、營活動的標準是不符合現代社會的經濟發展現實的。在現代社會，隨著專業分工的細化，大多數的經營活動領域都需要具有專門知識和經驗的人從事，例如電腦維修、網絡設計等，這和建筑設計、財務咨詢、審計、法律服務一樣，都與一定的人身個性特征有關，如果按照人身性標準把相關職業排除在商事經營領域之外，將把相當多的經營活動排除出去，這是與社會現實生活相背離的。       二是從事或準備從事雖然符合上述條件但法律禁止的經營活動的人，是否應當被界定為商事主體。在德國商法中，公法上是否允許不成為適用商法典的前提條件。20筆者認為，此處涉及到商事登記的效力問題。在德國，商

35、事登記只對任意商人（小規模經營者和農林業企業）具有設權效力，對于其他商事主體僅具有宣示效力，也就是說，商事主體資格的取得不依賴于商事登記程序，只要滿足了實際從事經營活動或實際成立公司形式的條件即可。因此，從事違法的經營活動，也可能符合商法典所規定的營業的要件而被認為屬于商人、適用商法典。但是，在我國，商事登記對于商事主體資格的取得具有創設效力，21本文討論的界定標準所解決的問題是，從事或準備從事何種活動的主體應屬于商事主體而須進行商事登記取得相應經營資格，并享受相應權利；哪些情形的有償性活動其行為人不必經過商事登記即可實施，相應地也不享有登記后的商事主體的特定權利。這里并不意味著只要其行為特征

36、符合上述標準即使未經商事登記也可經營。如果是在經過登記取得商事主體資格后從事違法活動，必然是與登記時申報的內容相違背的，這與商事主體的界定無關。如果是在商事登記前從事經營活動，則原則上都是法律所不允許的，未經登記前商事主體資格是不被法律承認的，如果客觀上實施了法律禁止但符合上述標準的經營活動，也不會被允許進行商事登記，不可能成為商事主體。       （三）主體存在形態標準       從行為內容標準基本可以解決大部分商事主體的界定問題，特別是以組織體形態存在的商事主體。但是，在我國存在大量的個

37、人從事經營的情況，其形態復雜，有的以個體戶的形式出現，還有的是流動性的攤販、維修、保潔等人員，以及直銷人員、農戶等。上述主體從事營利性活動時如符合前面所說的行為要件標準，是否確認其屬于商事主體，應當具體分析。界定商事主體的目的是使其適用相關的規則，從而實現商法價值目標，并不意味著不是商事主體就不能通過某種活動獲取財產利益。個人反復從事有償獲利活動是否應納入商主體的范疇取決于其在社會經濟生活中所起的本質作用。民法的本質是人法，其基本目標和價值取向在于對人的私權的維護。商法從產生時起，就是為了實現商業利益的需要，除此無他。社會發展到現代，商法的這一本質更加明顯，商事主體的設定和保護，并不是對其生存

38、命運的關懷，而是為了實現利潤，為財富的增長提供有效的制度安排。個人從事獲利活動時的情形各有不同，若基本功能是人們謀生的手段，而非財富的增長或投資利潤，22那么就應確認為民事主體，僅用民事規范調整就可以，從民事權利保護的角度體現對其私權的維護和關注，沒有必要附加商法的權利和責任。如果個人的反復多次的營利活動已經和其生存就業需要沒有直接關系，主要功能在于獲取投資利潤本身，實現財富增值，那么就有必要確認為商事主體，通過商事主體特有的權利義務規則的調整，促進其目的的實現。確定個人從事營利性活動的主要功能是什么，從行為的有償性、反復多次、獲利歸行為人所有、對外顯示性等行為特征都無法區分，必須通過其自身存

39、在形態去判斷其是以何種角色出現，因此，對于個人從事營利活動時是否應當歸于商事主體的范疇，除了考察行為特征標準外，還必須考慮主體存在形態的特定標準。       有學者認為，我國商事主體的范圍應限于企業形態，具備企業要素，非企業形態的個體經營者不必列為商事主體。23這一主張反映了現代商事主體主要是以企業形態存在這一事實，確有一定道理，也便于操作，筆者也曾持上述觀點。24但是，在我國不僅存在大量的、規模形態不同的個體工商戶（截止到2007年個體工商戶的數量達到2741.53萬戶25），還有大量沒有納入工商登記的個體經營者，這些從事營利活動的個人與人

40、們一般觀念上的企業還不完全一樣，完全排除其成為商事主體或者一律都視為企業都不符合我國現實情形。筆者在此主張，個人從事營利性活動，除了行為特征符合前面所說的要件外，還需要在主體存在形態上具備以下兩個條件：一個字號；相對確定的場所。因為無字號則在經營活動中完全體現的是自然人角色，“商人的個別交易行為與他本人的其他交易行為之間，仍然有著不可分割的關聯，他所有的交易行為共同構成其商務，這個相對于他本人愈來愈獨立的整體以一個特殊的名稱商號而存在，并以此名義與它的常設人分離”。26若無固定場所則其營利活動與其個人或家庭的其他活動在事實上或外在顯示上無法區分，而且從現實情況考慮，既無字號、又無場所的個人經營

41、者，基本上都是將此作為謀生、就業的手段，談不上追逐利潤的程度，一旦發展到實現財富增值、追逐利潤的程度，也就需要用特定的字號、確定的場所進行了。另外，只要以企業名義或形態出現，當然應視為商主體，不論其行為內容。      10-10-29 15:23:00     作者：呂來明    編輯：凌月仙仙      （四）素質標準       專門知識和技能的標準是商業實踐中的現象，也

42、是處理商人之間糾紛時確定責任或適用某些規則的依據之一，可以作為界定商事主體的輔助標準。但是，專門知識和技能無法量化，無法用來判斷某人是否應當進行商業登記取得商事主體資格，因而不能作為獨立的界定標準。       綜上，我國商事主體的范圍可以概括為兩種類型。一類是具備下列情形之一的組織體：（1）從事反復多次的有償性活動，收入或利潤歸投資人或成員分配，并以某種方式顯示出其面對不特定的人從事該活動；（2）以企業名義出現；（3）宣稱以營利為目的。另一類是以某種方式顯示出其面對不特定的人從事反復多次的有償性活動，收入歸自己所有，且用特定字號及固定場所從事

43、該行為的個人。       四、商事主體范圍界定中若干具體形態的分析       以企業形態存在的各類組織體屬于商事主體是沒有疑問的，下面將根據前面所述的標準對我國現實生活中存在的若干種并未以企業名義出現的主體是否應屬于商事主體進行分析。       （一）個體工商戶、個體攤點、流動商販       根據我國現行法律規定，個體工商戶是我國現行法律制度要求進行商業登記取得經營資格的一種個人經營者。在

44、民法通則中，個體工商戶是作為自然人的一種特定形態加以規定的，但根據民法通則及城鄉個體工商戶管理暫行條例的規定，有經營能力的城鎮待業人員、農村村民以及國家政策允許的其他人員，可以申請從事個體工商業經營，依法經核準登記后為個體工商戶。27因此商法理論中普遍認為個體工商戶是商事主體的一種，民法理論中有代表性的意見也認為個體工商戶屬于商個人。28       個體工商戶屬于個人從事營利活動，其行為特征和存在形態符合前面所述要素的，自然應當屬于商事主體。但實踐中，有的個體經營者沒有獨立的字號，甚至沒有固定的場所，而現行法律也把這些個體經營者納入個體工商戶

45、的范疇，要求進行登記。根據城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則的規定，申請登記為個體工商戶時，可以沒有字號，也可以沒有固定的經營場所，29這樣，作為商事主體要求登記的個體工商戶不僅包括有字號和場所的個體經營者，還包括既沒有字號、也沒有相對確定場所的個體攤點、流動商販等。根據前述標準，不具備字號和場所的攤點、流動商販等個人經營者應按照自然人從事一般的民事活動對待，沒有必要把他們列為商事主體要求其進行商業登記，至于個人從事勞務性服務活動如維修、保潔、人力運輸等行為的，更沒有必要確認為商事主體，作為商事主體的個體工商戶的范圍應限于有字號和場所但還不具備企業形態的個人經營者。   &

46、#160;   （二）農村承包經營戶       根據民法通則的規定，農村集體經濟組織成員，在法律允許的范圍，依照承包合同從事商品經營的，為農村承包經營戶。在商法理論中，有不少學者認為農村承包經營戶是商自然人的一種。這其實是一種誤解，無論從現行法律規定還是從應然角度，農村承包經營戶都不是商事主體。眾所周知，農村承包經營戶是我國農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制的一種表現形式。在內容上，所謂的承包經營，是以戶為單位的農民在農村集體通過承包合同分配給自己的土地上，從事種植業、林業、畜牧業等農業生產，享有土地承包經營權，對承包的土地享有占有、使用、收益的權利，30有權出售處分自己生產的農產品，是一種典型農業生產活動，與商業活動迥然有別。在權利形成根據上，農民享有承包土地的權利是法定的權利，而不是發包人基于自由意志可以決定