1、德國民法典中先買權之法律技術性質邏輯解讀    一、 解讀的維度及其體系性限度“每一個法律制度或法律概念都是一個系統或語境的一部分，它從這個系統或語境中確定自己的意義。變換語境后，每個孤立部分的含義在重組時，便與它們在先前的語境中所具有的含義毫無關系。”1因此，對德國民法典中先買權之法律技術性質的解讀，受制于德國的法律體系的特殊屬性（歷史、哲學、分析2）。英美法的法律思維方式與德國乃至大陸法系有著很大的差異。在普通法法學家思考和談論著地主與佃戶、買方與賣方、委托人與代理人的關系時，在普通法的律師們按照關系，按照包含在這一關系中并在為這一關系的實

2、現所需要的相互權利和義務的承擔中所遇到的偶發事件去理解法律問題時，3現代羅馬派法學家們卻思考和談論著租賃契約、買賣契約、委任契約，其思考的重心不是關系，而是意志-法律交易，按照行為人的意志和行為的邏輯含義理解法律問題。4“羅馬法體系是19世紀法律科學中偉大的實際成果之一，所有的規則與原則都具有內在一致性，每一條規則與原則都構成了一個和諧整體的一部分。它為我們提供了一幅理想法律體系的圖畫。”5就德國民法典形成的歷史過程來看，6拉倫茨說：一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標，也取決于那個時代法律科學的發展狀況以及占主導地位的思維方法。德國立法者的首要目的是維護法律的穩定性和裁判

3、的可預見性，而其時的德國法律科學以其高度發達的抽象能力，有能力向立法者提供必要的一般概念和表達方式時，7意圖統一四分五裂的德國私法8進而實現國家統一的德國民法典是怎樣完成體系化9的任務呢？對紛亂的地方性法律進行的統一化10需要尋找堅實的契合點，以建立各種地方性法律的關聯性和一致性。較優的視角便是概念定義了：在里士多德-經院哲學的模式里，定義乃具備屬加分殊格式的對事物本質的表述，定義指出被界定物所屬的一般范疇（屬）加上在此范疇中借以區別其他實體的特性（種差）。既然定義的格式涉及屬的概念的形式，依據此屬概念，一些原本相互孤立的法律便聯系起來了；這種關聯化使它們之間的異同暴露出來，并使次級種類的個性

4、化成為可能。11應用這種視角，便將各種各樣的法律放到寬廣的種類中加以考察，而這些種類本身又在更加富有包容性的種類中得到安置。因此，定義就在于將一種法律納入一種依邏輯分級的概念體系之中。12于是，作為法典外部體系的概念體系13就有了堅實的基礎。14再來看看德國民法典的形式體系-總、分則的體例。“總則所表現出來的系統化精神與抽象的傾向”15又是如何體現并完成的呢？這需要一個全新的視角以完成。毫無疑問，德國民法典做到了這一點。試推究如下：當我們在最為宏觀的視域里，就可以看見紛繁的法律現象世界有著兩大部分：法律主體和法律關系。16與無數具體紛繁復雜的社會情勢、關系對應的法律構造物-法律關系本身是無法統

5、一的，在法律主體之外需得尋找著另一個視角以便以此為基點統一法律關系。在法學界始終存在形而上學的心理狀態-在一切受到社會保護的活動后面放上形而上學的物質來解釋這種保護。17德國19世紀之偉大法學家齊特爾曼（Zitelmann）在其名著錯誤與法律行為一書中曾謂：“在構成要件與法律效果之間存在一種特有的，由立法者所創設之必然關系，可類推自然因果關系而理解之。”易言之，“此乃類推自然因果關系，由人類自創之法律上因果關系。”18私法關系（權利）如何產生、變動、消滅的？高度抽象與概括的結果，便是私法關系運動的動因-意志！19私法關系的發動、變更、消滅完全取決于個人的意志。20私法關系在此統一起來。作為私法

6、自治工具的意志的法律構造-法律行為21（附帶擴展的結果便是法律事實）登上了德國民法典的舞臺。主體、私法關系的動因-法律行為便構成了德國民法典總則的兩大支柱。22在康德創立的倫理人格主義哲學23和德國傳統意志哲學背景下，意志（法律行為）既發動法律關系又塑造法律關系的品質，因而在德國法律體系中，對當事人意志（法律行為、法律事實）及其引發法律關系變動的具體機制的邏輯構造的考察，便成為法律思維的中心！同時，“學者致力于將所有可稱為權利的現象組成一個廣泛的整體，而且將此整體的現象，依其特性分為各種類型與范疇。這個權利體系在復雜的法律現象世界中，具有指引的功能及重大的認識價值”，24因此，對德國民法典中先

7、買權之法律技術性質解讀的意義即在于此。對德國民法典中先買權之法律技術性質解讀的妥當性，應當以其中關于先買權的發生要件、行使、行使效果的規定為判斷基準。本文將先對德國民法典中先買權的規范構造作出描述，然后以此為基準對各種相關理論予以評析并得出自己對先買權法律技術性質解讀的結論。二、 先買權制度的規范構造德國民法典中的先買權有債權先買權和物權先買權之分，25德國民法典26從504條至514條規定了優先買受，第570b條規定了房屋承租人先買權，27從1094條至1104條規定了物的優先買受權，28第2034條規定了共同繼承人對出賣人的先買權，2035條規定了共同繼承人對買受人的先買權。德國

8、民法典中先買權行使、行使效果的技術機理由第504、510及505條有機地體現。王澤鑒教授認為：德國法上的通說是，優先承買人得依一方之意思，形成以義務人出賣與第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人（出賣人）之承諾。29曼弗雷德。沃爾夫也認為先買權行使的效果是先買權人通過單方面的形成表示而與義務人簽訂買賣契約。30孫憲忠在德國當代物權法一書中也將505條解釋為先買權人單方面的形成表示簽訂買賣契約。31然上述學者見解似有兩處存疑：第一，優先承買僅需承買人一方之意思，無須出賣人之承諾，何來契約？王澤鑒教授在其著作民法總則指出：“契約為法律行為的一種，因當事人互相意思表示一致而成立。此種互相意思表示一致

9、的兩個意思表示，其在前者稱為要約，其在后者稱為承諾。”32就邏輯言之，要約在何處？承諾在何處？既無要約，又無承諾，契約又在何處？就價值言之，王教授認為：契約系當事人依其合意自主決定其權利義務。33契約自由包括五種自由：（1）締約自由；（2）相對人自由；（3）內容自由；（4）變更或廢棄自由；（5）方式自由。34在王教授的見解背景下，對出賣人來說，此五種自由，其何曾享有一種？第二，王教授認為優先承買權是附停止條件的形成權，這和他的“優先承買人僅需一方之意思，無須出賣人之承諾，形成以義務人出賣與第三人同樣條件為內容之契約”的見解相矛盾。何為形成權？“形成權者，依權利人一方之意思表示，得使權利發生、變

10、更、消滅或生其他法律上效果之權利也。”35即是說，形成權人一旦意思表示，即直接產生、變更、消滅法律關系。而在“先買意思表示（產生）契約（再產生）買賣法律關系”的說明樣式下，先買意思表示僅產生一契約，此契約作為法律事實再產生法律關    系（權利、義務）。顯然，先買意思表示的行使效果（法律關系權利、義務的產生、變更、消滅）和形成權的行使效果不是一回事。36但是，筆者對德國法上先買權行使的解讀，即“先買意思表示（產生）買賣法律關系”，也存在障礙，那就是，即使先買權人以單方先買的意思表示徑直在其與先買義務人間形成買賣關系，其內容按照先買義務人與第三人約定的相同

11、的條款而成立，但是，先買義務人與第三人之間也有一買賣契約，先買權人之買賣關系何以優先得到滿足？當然，就債權先買權而言，倒不成其為問題，因為德國法學界認為債權先買權只能設定先買權人與處分權受限制的義務人之間的關系。37然在物權先買權，先買權人之買賣關系何以優先得到滿足？德國民法典第1098條先買權的效力（2）先買權對于第三人具有為保全因行使權利而產生移轉所有權的請求權所為預告登記的效力。預告登記是一種被當作具有個別物權效力、為實現請求權的特殊擔保手段，他人不能剝奪、妨害預告登記權利人取得預告登記所擔保的權利，德國民法典將預告登記的這種絕對第三人效力賦予了先買權。38由此可見，對德國民法典中先買權

12、的行使效果不應采用“先買意思表示（產生）契約（產生）買賣法律關系”的說明樣式，而應采用如下說明樣式：先買權人以單方先買的意思表示徑直在其與先買義務人間形成買賣之債，其內容按照先買義務人與第三人約定的相同的條款而成立。在物權先買權，對于第三人具有為保全因行使權利而產生移轉所有權的請求權所為預告登記的效力。作如此說明的益處在于：其實踐效果和采王澤鑒教授見解所達致之效果無異，卻能避免其對契約價值的減損和對民法理論體系的破壞。三、 先買權法律技術性質的學理分析“權利乃私法之中心概念，并且是對法律生活多樣性的終極抽象”，39用精細的法律技術思維模式為先買權在主觀權利體系中尋求一個妥適的位置，無

13、疑可以增進對此種法律現象的體系性理解。在先買權行使、行使效果的規范構造確定的情況下，對其法律性質的學理分析，即是用學理上的關于民事權利的主要類型對其作出多視角的描述、判斷。（一） 形成權或非形成權欲判斷先買權是否為形成權，須先取決于形成權的學理定義，自埃米爾。塞克勒（EmilSeckel）系統、完整闡述形成權此種權利類型以來，40學理上關于形成權概念內涵的界定有所分歧。主要有兩種代表性的觀點：形成權的A種定義：依照權利人單方意思表示，使法律關系發生、變更、消滅的權利。41B種定義：形成權，是依照權利人單方意思表示就能使既存的法律關系發生變化的權利。形成權的特征，在于依單方意思表示，就

14、足以使既存的法律關系生效、變更或終止。42此兩種定義的區別僅在于依照權利人單方意思表示使法律關系發生的權利是否為形成權。何者較為妥當？依單方意思創設法律關系的權利和依單方意思使既存法律關系失效、變更消滅的權利的差異是否足以妨礙二者歸屬于一個統一的權利類型？“學者致力于將所有可稱為權利的現象組成一個廣泛的整體，而且將此整體的現象，依其特性分為各種類型與范疇。這個權利體系在復雜的法律現象世界中，具有指引的功能及重大的認識價值”，43就形成權概念提出的過程而言，依單方意思創設法律關系的權利和依單方意思使既存法律關系生效、變更、消滅的權利即使“存有差異，但仍實足構成一個新的權利類型，基本上應適用同一原

15、則”。44反之，假若采取B種定義，依單方意思創設法律關系的權利不是形成權，其又屬于何種權利類型？在與支配權、請求權平行的層次上，依單方意思創設法律關系的權利和依單方意思使既存法律關系生效、變更、消滅的權利之間的差異已失去意義，相反，其以單方意思表示使法律關系產生、變更、消滅的共同點足以使之歸屬于同一種權利類型從而和支配權、請求權、抗辯權并列。所以，漢斯。德勒（HansD lle）這樣說道：“形成權系一種輔助的權能，權利主體享有法律上之力，得依其單方的意思行為使法律關系發生、變更或消滅。”45本文采取A種定義。將先買權定位為形成權為德國學者之通說，也為臺灣及我國的大部分學者所接受。須說

16、明的是，雖德國學者多認為先買權為形成權，但是，若采取前述對德國民法典中先買權的行使效果采用“先買意思表示（產生）契約（產生）買賣法律關系”的說明樣式，是不能得出先買權為形成權的結論，要知“形成權按產生的法律效力，可分為創設性形成權、變更性形成權和消滅性形成權。創設性形成權者，權利人以單方行為設立法律關系也”，46若先買意思表示產生的是契約，再由契約產生買賣法律關系，何有形成權因行使而產生法律關系之特征？47然先買權是否為附條件的形成權？王澤鑒教授贊成先買權是一種附停止條件的形成權“優先承買權，無論其為法定或約定，論其性質，系屬形成權，即優先承買權人得依一方之意思，形成與義務人出賣于第三人同樣條

17、件為內容之契約，無需義務人（出賣人）之承諾。惟此項形成權附有停止條件，須俟義務人出賣標的物于第三人時，始得行使。”48有學者以為先買權非為附條件的形成權。理由是第一，附條件或期限乃屬于法律行為附款，不能作為權利附款，當然權利行使為意思表示，得附條件；第二，即令權利得附條件，但依民法理論，條件僅為約定的不確定事實，而不能為法定事由，先買權中的所有權人出賣標的物顯為法定事由，不能作為條件；第三，最為重要者，所有人出賣標的物，如前文所述應為先買權取得條件，不具備此條件，先買權尚不存在，根本不發生因此條件為停止條件而不能行使先買權的問題。49此類學者反對先買權為附條件的形成權的理由并不充足。首先，權利

18、不可以附條件嗎？易言之，沒有附條件的權利？德國民法典第160條（1）規定：附有停止條件的權利人，在條件成否未定的期間，如因相對人的過失使附有條件的權利失效或受損害，在條件成就時，得向相對人要求賠償損害。“附有條件的權利”是什么意思？“附條件之法律行為，其條件雖成否未定，但機會究屬參半，即不無成就之可能，如一旦成就，則當事人一方必因之而取得權利，而另一方必因之而負擔義務，此種將來可能取得之權利謂之附條件的權利。”50第二，“法定事由，不能作為條件”？梅迪庫斯認為：“未來事件與法律行為發生效力之間的依賴性，是以法律行為的方式實現的。與此不同的是所謂的法律條件：這里，這種依賴性是依法存在的。”51其

19、意思是：法律行為所附的條件，是約定的，但也有法律行為的條件是法定的。如限制民事行為能力人與他人簽訂的契約，其生效與否取決于一個法定條件，那就是法定代理人的追認。第三，所有人出賣標的物，并非只能理解為先買權取得的條件，也可理解為延緩條件。52本文認為，先買權是形成權，至于附條件與否，得考慮約定與法定先買權的區別，以及此處附條件的涵義，不可一概而論。如前文所述，先買權人以單方先買的意思表示徑直在其與先買義務人間形成買賣關系，其內容按照先買義務人與第三人約定的相同的條款而成立。先買權人的單方意思表示，即創設    了其與先買義務人間的買賣關系，只是一種形成權（

20、若按照形成權的B種定義，當然不是形成權）。王澤鑒教授認為“此項形成權（指先買權-筆者注）附有停止條件，須俟義務人出賣標的物于第三人時，始得行使”。53可見，王教授此處所謂的附條件的權利并非德國民法典第160條（1）規定中所說的“附有條件的權利”，后者中的條件是（作為法律事實之一的）法律行為的付款之條件，其控制的是權利的生效、失效與否。王澤鑒教授指的是行使與否附有條件，其條件控制的是已生效之權利可否行使。在王澤鑒教授的條件意義上，約定先買權自始附有條件。其于約定生效時產生，其行使附有條件。至于法定先買權，筆者以為，似乎不附條件。法定物權先買權的設立不按照合意加登記的原則，只要符合法律規定的特定條

21、件，權利人即可享有此種權利。54筆者以為，可以拉倫茨所說的“形成原因”為基礎，建構另一種與王說不同的對法定先買權（形成權）發生的說明樣式，即：法定先買權于義務人出賣標的物于第三人時方發生，義務人出賣標的物即是先買權的“形成原因”。例如，帝國安居法第4條規定公共住宅建設企業對一定面積的農民私有土地有先買權，那么，公共住宅建設企業何時享有先買權呢？是公共建筑企業一成立便享有（其時已有一定面積之私有土地存在）還是農民欲出賣土地時？筆者以為以后說為妥。55（二） 期待權或是既得權一些學者認為先買權為一種期待權。56本文認為，對該問題的討論涉及對期待權如何界定與理解的問題。因此須先對期待權概念

22、作一簡要說明。57“期待權”一語乃源于德國學說的創造，其基本內容“系指因具備取得權利之部分要件，受法律保護，具有權利性質的法律地位”。58然學者間對期待權概念的理解，卻有較大分歧。主要有兩種代表性的觀點：（1）“生成過程之中的權利”說。該說以為，期待權是“只具備部分要件，須等到其余要件具備時才能實際發生的權利。究其實質，期待權是法律對于形成之中的權利的提前保護”。59（2）“取得權利之權利”說。該說認為：“期待權此一特殊之權利系因附條件法律行為之存在而產生，該期待權雖亦稱為附條件權利，其系一種為保護將來權利（例如，某家舍之所有權）可保之期待而被加以承認之現在權利。應當注意，其與附條件之將來權利

23、（例如因某條件而應有取得可能之房屋所有權，這也稱為附條件權利）不相同。通說將兩者加以混同。”60很明顯，此說中的期待權并非通常處于既得權相對意義上的期待權。筆者以為，法定先買權并非期待權。以德國民法典第570b條規定的房屋承租人法定先買權為例。認為房屋承租人法定先買權是期待權的觀點，其邏輯前提是認為先買權從租賃關系發生之時產生。若采用期待權的“取得權利之權利”說，則從租賃關系產生到出租人出賣標的物于第三人的期間內，即使存在所謂的權利（指某種期待權），那也不是先買權，因為期待權和其將來可取得的權利（這里指先買權）不是一回事。可見，欲得出房屋承租人先買權是期待權的結論，須采用“生成過程之中的權利”

24、說。依王澤鑒教授的看法，取得部分權利條件而得成立期待權的法律地位，應依實質觀點論斷之，應考慮兩個因素：“（1）此種地位是否已受法律保護；（2）此種地位有否賦予權利性質之必要。”如果某種法律地位已具備部分條件，“當事人已不能依單方行為，予以損害，法律又設有保護規定，足稱期待權。若其地位，至為脆弱，他方當事人可隨時予以毀滅，則認為其具權利性質，要無任何實益也。”61租賃關系發生時，承租人可有某種期待，即若出租人將來出賣房屋于第三人，其可行使先買權。且不說一般而言承租人并無此期待，即使有此期待，出租人出賣房屋實屬渺茫之事，此種渺茫之期待有保護之必要嗎？期待權之法律地位應具有一定的確定性，此種期待“已

25、經達到這樣確定的程度，在交易中可以將之視為一種現成的財產，可以將之作為一種權利去轉讓、抵押和扣押”。62假定承租人先買權為期待權，那么，在出租人或者第三人損毀房屋時，承租人可否以自己的期待權受到侵犯為由要求其賠償損失？法院又如何支持該請求？所以，本文認為，房屋租賃關系發生時，并沒有什么先買權，義務人出賣標的物于第三人時，先買權方發生，義務人出賣標的物即是先買權的“形成原因”。所以，承租人先買權不是附條件的形成權。這樣理解可避免上述難題。其他法定先買權也同。就約定的先買權而言，又分約定的物權先買權與債權先買權。約定的物權先買權是德國民法典物權編中第1094-1104條規定的獨立物權形式之一，其成

26、立須遵守“合意加登記”的物權設立的一般原則。63因此，其為既得物權，非期待權。在約定的債權先買權，先買權人的期待得到法律承認，具有法律所承認的獨立機能，不過，其不可能是“生成過程之中的權利”，其最終效果是取得所有權或其他權利。若采取“取得權利之權利”說，其名為期待權，實為一種為保護將來權利（例如，某所有權）可保之期待而被加以承認之現在權利，為既得權。在關于期待權類型的學說中，德國學者，馮·圖爾、拉倫茨、賴澤爾等，一般也并未將先買權視為期待權。64（三） 物權或是債權沃爾夫認為，德國民法典規定的限制物權有三種：（1）使用物權（DinglicheNutzungsrechte）；

27、（2）處分物權或變現物權（DinglicheVerwertungsrechte）；（3）物之取得權（DinglicheErwerbsrechte），包括先買權（第1094-1104條）、預告登記（第883條），還有民法典中未規定但得到司法實踐和學術界承認的物之期待權。65何謂物之取得權？于將來一定條件下，取得不動產物權之權利，又排他性時，為一種物權的取得權。66照此看來，物權先買權（對物的先買權）自是物權（須注意的是，拉倫茨所說的物權取得權，包括先占、狩獵權、捕魚權、采礦權等未包括先買權），既不是形成權，也不是對物的支配權，盡管其針對物，兼具絕對排他效力。67不過，筆者以為，物權先買權并不是物

28、權！理由如下：德國民法典第1098條將被當作具有個別物權效力、為實現請求權的特殊擔保手段的預告登記的這種絕對第三人效力賦予了先買權，但是，先買權并未因此而具有對物直接發生作用的權能，其功能僅在于使先買權人“單方面形成一種針對他人的法律關系”68-然后在其形成的買賣關系中對標的物的物權獲得請求權，而此種請求權獲得預告登記所具有的特殊保全效力而已。正如一種以轉讓土地上的物權為目的的債權即使通過預告登記獲得絕對性的保全，但此種被保全的債權仍然屬于債權69一樣，獲得預告登記效力的先買權盡管具有“絕對性”，然因其欠缺對物的支配性，從而不具物權品質。并且，物權先買權的效果僅是針對義務人產生具有預告登記保全

29、效力（絕對性）的債權而已，從而其也不是債權。或許它屬于這樣一些權利：“一方面它們只是相對的，但另一方面，它們又是絕對的（對    抗所有人），這里，人們把它們稱為混合體。”70德國法學家認為，債權先買權（對人的先買權）只能設定先買權人與處分權受限制的義務人間的關系，71不像物權先買權可對第三人發生追及效力。在以法律行為設立的對人性先買權而言，我以為其屬于債權的一項權能，不是獨立的權利。拉倫茨認為，單個的權利可以包含有不同的權能，但權能如果未從權利中分離出來，還不能獨立地被轉讓時，它們本身就還不能被稱作“權利”。72德國民法典第514條規定：先買權除另有規

30、定外，不得轉讓，也不得移轉于先買權人的繼承人。因此，債權性先買權如同許多形成權一樣，“在法律關系的范圍內都屬于一種非獨立的權能，它們不能和法律關系相分離”。73德國法上的各種先買權，因其制度理念、功能不同，其法律構造、法律技術性質也就有著一些差異，對其異同在德國法體系框架下的考察，具有一定的認識價值。法學，首先是“由自類邏輯相互聯系的、抽象微妙的概念之抽象化的科學”。74正如薩維尼所說：“制度的內容就是立法，即法規。為使我們無論從個別部分還是從總體部分認識這些法規，我們需要一種合乎邏輯的手段和方式，即對立法全部內容的知識作出合乎邏輯的處理。”75本文即是一次初步的嘗試。  

31、  參考文獻：1葉士朋：歐洲法學史導論，呂平義、蘇健譯，中國政法大學出版社1998年版，第67頁。優先購買權是指特定人，依法律規定或約定，在特定的買賣關系中，于所有人出賣財產時，對該財產享有在同等條件下，優先于其他人購買的權利。優先購買權有法定和約定之分。在英美法上，優先購買權（Pre-emption）指優先于他人購買財產的權利。在某些場合，由于制定法的規定而存在著優先購買權；此外，也可通過合同規定給予某人以優先購買權。此術語也被用來指皇家食品征發官為王室之用，以固定的價錢，優先于其他可能的買主并無需征得賣主的同意而全部買進物品的特權。這種特權在1660年被廢除。見英戴維。

32、M.沃克：牛津法律大辭典，光明日報出版社1988年版，第710頁。英美法上的先買權和德國民法中的先買權實質性異同何在實為一個頗有興致的問題。本文的寫作，得益于與學友康奕修深入的討論，其中有些觀點和用語直接來自于他，特此致謝。2美龐德：法律史解釋，曹玉堂、楊知譯，華夏出版社1989年版，第17頁。3筆者以為，英美普通法的哲學預設、法律產生和變遷的樣式、組織法律實踐的方式，既決定了以關系為中心的法律思維，也塑造了其解決法律問題的技巧和法學思想的論題式特征。其關注的是法律方案對所要解決的問題的具體情況的適宜性，而非對問題的法律方案能否完美地納入一個邏輯系統的統一體，從而其理論教學和闡釋并不具有清晰的

33、系統化的邏輯建構。就這一點而言，其與中世紀12、13世紀歐洲大陸的法學思想類似。參見葉士朋：歐洲法學史導論，同注1，第104頁。4此種差異如何被決定的？龐德以為，普通法的思維方式是由在中世紀和封建時代依據關系組織起來的社會中產生的類推方法所決定的。作為英國公法基礎的大憲章，并未表達個人自由的觀念，而是對附著于國王與諸侯關系上的權利和義務的系統、確切的說明。在普通法的形成時期出現在律師和法官面前的類推，是當時典型的社會制度和法律制度，是貴族與平民的關系。這在英美法律中表現為佃主與雇農的關系。有意識或潛意識地繼續求助于這種類推，使得關系觀念成為英美法理學思想傳統模式中的核心觀念。現代羅馬法的思維方

34、式則是由處于嚴格法階段的家長制城邦國家的政治社會中的類推方法所決定的。由于自由民、羅馬公民以及各戶家長擁有相互毗鄰宅地，在街上經常碰面，并在各種社會活動中相互允諾，所以他們的權利和義務形成了羅馬法理學思想，并促使羅馬法學家思考、談論租賃、買賣、委任合同、合伙契約。作為契約觀念的法律交易意志說，是政治解釋賴以建立的基礎，但不是全部法律中的普遍觀念。它與羅馬法具有關系。在早期的羅馬法學活動中，法學家關注的主要問題是調整在家庭中行使權利家長之間相互沖突的權力要求，以及家庭外部對這種權利的妒忌。意志說就是一種從表達上述問題的學說中得出的，根據19世紀法律問題進行解釋的歸納。5同注2，第54-57頁。6

35、關于德國民法典形成的歷史過程，詳見德卡爾。拉倫茨：德國民法通論第一章，王曉曄等譯，法律出版社2003年版；德羅爾夫。克尼佩爾：法律與歷史-論德國民法典的形成與變遷，朱巖譯，法律出版社2003年版；謝懷：外國民商法精要第三章，法律出版社2002年版。同注2，第54頁。7德卡爾·拉倫茨：德國民法通論第一章，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第32頁。81871年德意志帝國成立前的德意志地區，有些地區適用邦法，如巴伐利亞馬克西米利安法典；在萊茵河左岸地區及巴登邦，適用法國民法典；另一些地區適用古老的城邦法、習慣法或“普通法”。同注10，第21頁。9參見德卡爾。拉倫茨：法學方法論，陳愛娥譯

36、，臺灣五南圖書出版公司1996年版；黃茂榮：法學方法與現代民法第7章-法律體系，中國政法大學出版社2001年版。10德羅伯特·霍恩等：德國民商法導論，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第69頁。11同注1，第112-113頁。“德國民法典的目的，是在不進行根本性變革的條件下，統一和闡明既存的私法。”12對歐洲中世紀邏輯產生重大影響的古羅馬哲學家、邏輯學家波菲利在其著的亞里士多德范疇篇引論補充了亞里士多德的四謂詞理論，定義了屬和種，說明了屬、種之間的關系，并且制定了一個由最高的屬-實體范疇開始，一直往下劃分到個體的圖形。后來人們將它稱為“波菲利樹形圖”。見中國大百科全書。哲學光

37、盤（1.1）版詞條古希臘羅馬邏輯，中國大百科全書出版社出版。13同注10，第38-40頁。14薩維尼：“那種個別的東西，亦即在文獻學中被稱作個別的東西，在系統研究中同時應作為一種整體來思考。制度的內容就是立法，即法規。為使我們無論從個別部分還是從總體部分認識這些法規，我們需要一種合乎邏輯的手段和方式，即對立法全部內容的知識作出合乎邏輯的處理。所有這些形式上的處理，或者應對各自獨立的法規作出界定，這種工作有時也被人稱作定義和區分；或者應對各種各樣的法規及其整體清理出內在的關聯。這才叫做自身意義上的體系。”同注1，第196-197頁。15法勒內·達維德：當代主要法律體系，漆竹生譯，上海譯

38、文出版社1984年版，第84頁。16拉倫茨的德國民法通論的敘述邏輯即是如此：第一編是人，第二編是法律關系，第三編是法律關系的客體，第四編是法    律關系運動的主要動因-法律行為。17法狄驥：憲法論第一卷，錢克新譯，商務印書館1959年版，第197頁。18王澤鑒：民法學說與判例研究（第4冊），中國政法大學出版社1998年版，第28-29頁。19此處的意志，中國民法學界約定俗成繼受的日文表達方式是“意思”，見德羅爾夫。克尼佩爾：法律與歷史-論德國民法典的形成與變遷，法律出版社2003年版，第146頁，譯者朱巖的譯注。20謝懷栻：外國民商法精要，法律出版社2

39、002年版，第7頁。21關于德國對法律行為抽象的論述，參見張俊浩主編：民法學原理（修訂第三版）法律行為一章，中國政法大學出版社2001年版。22德國民法典總則中還有作為法律關系客體的物，不過，物作為法律關系客體之一放在總則中實在是有些勉強。正如梅迪庫斯所說，德國民法典第90條到103條對權利客體的規定主要限于有形的權利客體（=物），未曾對無形的權利客體（=權利）加以規定。見梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第51-56頁。23同注10，法律出版社2003年版，第46-47頁。24漢斯·德勒（Hans Delle）：法學上的發現，轉引自王澤鑒：民法學說

40、與判例研究第4冊，第12頁。25債權先買權，又稱對人先買權或者人的先買權，指的是合同或者法律規定對出賣人的處分權的限制，使得出賣人不能將指定標的以同等條件出賣給第三人而只能出賣給權利人，該權利人的權利即債權先買權。轉引自孫憲忠：德國當代物權法，法律出版社1997年版，第169-172頁。26本文若無特別說明，采取的德國民法典的譯本是上海社會科學院法學研究所翻譯、法律出版社1983出版的德意志聯邦共和國民法典。27查德意志聯邦共和國民法典（上海社會科學院法學研究所譯，法律出版社，1983年版）與德國民法典（杜景林、盧諶譯，中國政法大學出版社1999年版）并無房屋承租人先買權的規定，但鄭沖、賈紅梅

41、翻譯的德國民法典（法律出版社2001年版）第570b條卻有房屋承租人先買權的規定，此條在德國債法現代化法（邵建東、孟翰、牛文怡譯，中國政法大學出版社2002年版）所附的德國民法典目錄中是第577條。28德國民法典第1094-1104條依1919年8月11日的帝國移民法第4條至11a條、第14條的優先買受權（帝國法律匯編第1429頁）根據1923年6月7日的法律（帝國法律匯編第1卷第364頁）和1961年7月28日的法律（帝國法律匯編第1卷第1091頁）修改，依1937年11月25日的帝國家園法第11條的優先買受權-在36號下復印-依1976年8月18日公布的文本的聯邦建筑法（帝國法律匯編第1卷

42、第2256頁）的第24條至第28a條的行政區法定優先買受權。參見：德意志聯邦共和國民法典，上海社會科學院法學研究所翻譯，第114頁。29王澤鑒：“優先承買權之法律性質”，載民法學說與判例研究第一冊，第507頁。30“權利人（指先買權人）通過單方面的形成表示和他（指義務人）簽訂買賣合同。因此，對義務人而言就存在同一物的兩個買賣合同：一個是與第三人簽訂的愿意出賣標的物的合同，一個是權利人通過單方面的形成表示產生的買賣合同。”德曼弗雷德。沃爾夫：德國物權法，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第243頁。31孫憲忠：德國當代物權法，法律出版社1997年版，第170頁。32王澤鑒：民法總則，中國政

43、法大學出版社2001年版，第260-261頁。33王澤鑒：債法原理（第1冊），中國政法大學出版社2001年版，第72頁。34同注38，第73-74頁。35史尚寬：民法總論，中國政法大學出版社2000年版，第25頁。36還有一種見解：先買權人一旦為先買意思表示，此為要約，先買義務人則負有強制締約的義務，必須承諾。先買權即是買賣契約訂立請求權。王澤鑒：民法學說與判例研究（第1冊），第506頁。此見解也不盡妥當。若先買義務人拒絕承諾，先買權人則只能要求賠償，因為買賣合同沒有成立，先買權人的優先購買又如何實現呢？這不能達到先買權制度設計的功能，也不能解釋德國民法典第505條。37同注36，第171頁。

44、38同注35，第242頁。39（AndreasvonTuhr，DerAllgemeineTeildesDeutschenBrgerlichenRechts），Bd.I，1910，S.53.轉引自申衛星：期待權理論研究，中國政法大學博士學位論文（2001年），第4頁。40同注28，第12-15頁。41如鄭玉波：“此種權利之作用，有在于發生權利者，即因形成權之行使，而成立一種法律關系有在于變更權利者，即因形成權之行使，而改變現存之法律關系有在于消滅權利者”。（鄭玉波：民法總則，三民書局1982年版，第50頁。）葡卡洛斯。阿爾伯特（CarlosAlbertoDaMotaPinto）：“形成權按產生的

45、法律效力，可分為創設性形成權、變更性形成權和消滅性形成權。創設性形成權者，權利人以單方行為設立法律關系也。”（卡洛斯。阿爾伯特：民法總論，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院1999年版，第91頁。）韓忠謨：“權利人得以單獨之意思表示，使法律關系因之而發生、變更、或消滅。”（韓忠謨：法學緒論，中國政法大學出版社，2002年版，第181頁。）龍衛球：“權利人依自己的行為，使自己或與他人共同的法律關系發生變動（包括發生、變更或消滅）的權利，稱形成權。”（龍衛球：民法總論，中國法制出版社，2001年版，第142-143頁。）42董世芳：“得以一己之意思，使已成立之法律關系發生變更或消滅。”（董世芳：民法概

46、要，三民書局1978年版，第8頁。）王伯琦：“形成權者，由當事人一方之意思，得使現已成立之法律關系發生變化之權利。”（王伯琦：民法總則，國立編譯館1986年版，第28頁。）43同注28，第12頁。44同注28，第13頁。45同注28，第14頁。46葡卡洛斯·阿爾伯特：民法總論，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院1999年版，第91頁。47不過，形成權行使的效果必須是直接產生、變更、消滅法律關系（    權利）嗎？以通說以為是形成權的撤銷權為例，“為了取消某種意思表示的法律后果而作出的撤銷，可以追溯到過去（第142條）。行為的有效性是基于一個相應的撤

47、銷權屬于形成權。”（拉倫茨語，同注10，第291頁。）撤銷的對象是法律行為（見德國民法典第144條（1）：得撤銷的法律行為），其邏輯機理是：某個可撤銷的法律行為發生法律效果-產生某法律關系；撤銷該法律行為；該法律關系失效。撤銷權行使的直接效果是法律行為被撤銷，間接效果是法律關系無效。類似的還有契約解除權。若采取此種界定，則有三個問題：（1）若無“直接”限制形成權行使與法律關系變動的邏輯環節，得另立限制予以節制。（2）形成權的定義需得修改以精確化。（3）與“法律行為-法律關系變動”模式不一致。以撤銷權為例：行使撤銷權（單方法律行為）-原法律行為視為自始無效-原法律關系無效；原法律行為被撤銷而自始無效，此環節在撤銷權行使及其效果發生過程中又不能略去，既不能略去，那么撤銷權的行使則不可是單方法律行為，因其并非產生法律關系而是原法律行為自始無效的緣故也。此處，實是兩難。若采取形成權行使的效果必須是直接產生、變更、消滅法律關系的界定，則撤銷、解除權等權利又無法安置，即使接受變動權的概念，亦會遇到同樣問題。48同注34，第507頁。49張家勇：“