1、談我國民商檢察監督立法的法典化         摘要:出于回應商事審判蓬勃發展對司法公正的迫切需求，傳統民事檢察監督要在與行政檢察監督分離的基礎上作“民商檢察監督”的大體系構造。“民商檢察監督”是橫跨民訴法及憲法的交叉學科話題，為適應司法監督工作規范化的需要，極有必要改變現行分散立法模式進行法源重整以推動獨立的、專門的、統一的、單行的且具有憲政意義的法典化編纂運動。關鍵詞:民商檢察監督 審判獨立 法典化 申訴難 2007年民訴法修正案 2006年各級人民代表大會常務委員會監督法的頒布開創了我國監督立法法典化的先河，

2、對司法監督的規范化無疑具有里程碑式的意義。針對法院民商審判工作的檢察監督雖是頗具中國特色的司法制度，但可能是局限于檢察主體的視角將重點界限在傳統“民事”事項忽略“商事”審判的蓬勃發展及社會對商事審判公正的迫切需求而造成諸多立法空白及停滯，或因檢察理論一直處在司法改革邊緣化的“被主流學者們遺忘的角落”，具有法典編纂意義的統一立法始終沒有展開，即便2007年民事訴訟法修正案尚停留在“小打小鬧”的階段，這大大地拖拉了司法監督規范化的“后腿”。本文擬提出“民商檢察監督立法的法典化 ”命題，并從法院司法監督的角度談些不太成熟的看法，以求教于方家。 一、法律基礎從民商檢察監督的法源推演法典化我國民商檢察監

3、督的法律淵源基本形成了以憲法為導源、基本法律為骨架、司法解釋為基礎的整體格局：（1）憲法第129條規定了檢察院作為國家法律監督法定機關的性質及職能；（2）人民法院組織法第13條第3款、人民檢察院組織法第18條均規定檢察院對法院確有錯誤的生效判決和裁定有權按照審判監督程序提出抗訴；（3）民事訴訟法對民商檢察監督制度作了具體的規定：第14條規定檢察院有權對民事審判活動實行法律監督；第187條第1款規定了抗訴作為法律監督的基本手段及具體事由，第2款確立了同級檢察院提請抗訴及上級檢察院承擔具體抗訴的原則；第188條規定了抗訴的雙層再審制度及法院在30日內作出再審裁定的時限；第189條規定提出抗訴的形式

4、即檢察院須制作抗訴書；第190條規定對抗訴再審案件檢察院派員出庭制度；（4）最高人民檢察院1999年關于最高人民檢察院檢察委員會討論民事行政抗訴案件的范圍的規定以及2001年頒布的人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則就民商檢察監督權的行使的范圍、受理、立案、審查、提請抗訴、抗訴、出庭等作了詳細的規定。由此可見，我國民商檢察監督的法律淵源具有以下特點：（1）極高的法律位階。我國民商檢察監督的權力來源乃有具有最高法律效力的憲法予以明確，其具體的監督手段亦由規定基本司法制度的人民法院組織法和人民檢察院組織法規定，此兩法是具有憲法性質的規范化法律文件，其法律地位顯然高于普通法律；（2）跨領域法的性質。我

5、國民商檢察監督的法律淵源橫跨法院審判及檢察工作兩大坂塊，具有雙重性，一方面由調整民商事基本制度及訴訟的法律規制，另一方面也由規范檢察工作的法律及司法解釋予以明確。在司法實踐中，最高人民法院及最高人民檢察院均可成為具體的應用法律解釋的制訂主體；（3）不具備獨立性。作為民商檢察監督主要正式法源的民事訴訟法長期以來將檢察監督作為再審程序啟動機制來定位，民商檢察監督成為法院審判監督程序的配角，民商檢察監督法始終沒有脫離民事訴訟的藩籬而獨立成長；（4）不具有專門性。我國缺乏專門的民商檢察監督立法，即便最高人民檢察院的司法解釋，也是將其與行政檢察監督作捆綁式規定，對其專業性照顧不足；（5）體系不健全。我國

6、民商檢察監督立法單薄，法律條文寥寥無幾，存在眾多的法律空白，未有形成內容豐滿、結構明晰的規范群；（6）存在法律沖突。比如人民檢察院對民事訴訟執行程序、保全程序、訴訟費用負擔等方面的抗訴，以及人民檢察院在庭審中的地位、閱卷或是審查閱卷的問題，最高人民檢察院與最高人民法院之間存在重大的意見分歧；（7）不反映理論研究最新成果。自2003年第7屆全國民事訴訟學術研討會以來，我國民商檢察監督制度的理論研究取得了長足的發展和豐富的成果，遺憾的是2007年民事訴訟法修正案沒有給予應有的關注。總言之，我國民商檢察監督法律不能滿足規范檢察監督促進司法公正的實踐需要，應推動法典化運動進行專門、統一、完備的法律編纂

7、。此種趨勢已在司法實踐中顯現，人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則標志我國民商檢察監督法律的統一化業具雛形。但該規則將民商及行政的檢察監督作統一規制在專門性的深入程度還不足夠，尚沒有改變檢察監督作為民商再審程序啟動機制的狹隘定位，民商檢察監督還沒有贏得應有的獨立地位并脫離民訴法的框架遵循自身體系及結構邏輯作充分而健全的發展，更為重要的是，該規則僅是檢察系統的單方造法沒有體現其跨領域法的性質而在司法實踐中造成法院與檢察院之間諸多的緊張關系，而且其作為檢察院應用法律的司法解釋遠遠沒有滿足民商檢察監督具有憲政制度的至高無上的法律效力的要求，因此，我國民商檢察監督法律雖已邁出統一化的一小步，但“雄關漫道

8、真如鐵”，其法典化的歷史使命任重道遠，還有許多工作要做，還有很長的路要走。二、理論邏輯從審判獨立與檢察監督的關系證成法典化民商檢察監督法律作為跨領域法，其涉及的不單純是檢察監督權的職權范圍與運作問題，僅靠檢察監督經驗的總結及單邊的努力，法典化則有失全面性成為缺乏科學性的理論烏托邦，將其畫定為對審判獨立的外來干預致使其成為法院展開民商再審訴訟的配角，法典化則因民商檢察監督法律主體性的掩埋及自主發育的桎梏而不過是當今民訴法粗描淡寫、廖廖無幾的立法境況下的迷人的幻想。民商檢察監督法律是以審判獨立與民商檢察監督關系作為調整對象的，這意味著其涉及的不是普通性的民商社會關系，而是以法院及檢察院兩大司法機關

9、職權行使及其協調的權力性質問題，因為無論是法院審判權的獨立行使還是檢察院的法律監督均屬于國家權力范疇，此兩種司法權力運作過程中產生的沖突及協調問題顯然也歸類為權力治理層面的問題。“憲法恰是馴服公權力的工具，也正因為如此，憲政才獲得了強大的號召力。質言之，憲法問題就是關于權力的問題”，因此，審判獨立與檢察監督關系是憲政建設中十分重要的內容，誠如美國獨立宣言的起草人托馬斯杰斐遜在肯塔基州會議中所言：“在權力問題上，不是傾聽對人的信賴，而是需要用憲法之鎖加以約束，以防止其行為不端”， 民商檢察監督法律就其效力位階應該是憲法類型的法律。當今僅由憲法、人民法院組織法及人民檢察院組織法簡單規定賦權條款，主

10、要由民訴法作草草規定，以司法解釋做具體補充的立法體系顯然與民商檢察監督法律的憲法位階的地位及層次極不相稱，這在司法實踐中造成對民商審判監督的乏力、疲軟甚至走過場。因此，民商檢察監督的各式法律淵源應從民訴法中審判監督啟動程序的角色定位中解脫出來以獲取獨立的主體性地位，并脫掉普通法律及司法解釋的“平民外衣”推動憲法性質規范化文件意義的升級編纂及法典化。民商檢察監督法律關系具有內容的豐富性及邏輯的體系性，正如麥迪遜在聯邦黨人文集第51篇分析政府權力兩面性：“在組織一個人統治人的政府時，          

11、60; 最大困難在于必須首先使政府能管理被統治者，然后再使政府管理自身”，法院審判獨立與檢察院法律監督權同樣也具有權力構造與權力制約這“一個銅板的兩面”的內容，法院在維護審判獨立的同時也得為司法監督開辟順暢的渠道，檢察院對民商審判依法進行法律監督的同時也須根據尊重審判獨立的尺度保持相應的謙抑，而其中審判獨立與檢察監督的沖突及協調作為二者的平衡互動也需要形構某種穩態的制度化標準以消弭權力的角逐與傾扎。故而，因循自身的邏輯性及體系性，民商檢察監督法律為避免分散立法必然帶來的法律空白、法律沖突推動統一立法運動將是其脫離民訴法軌道自主迅猛發展的必然要求。正如行政訴訟從混同民事訴訟到行政訴訟法單獨成文的

12、發展軌跡一樣，鑒于行政審判與民事審判性質的差異，行政檢察監督與民商檢察監督也因在規制對象、基本理念及制度選擇等方面的不同而逐步分離，且民事訴訟法及行政訴訟法對檢察監督權力來源的分離規定模式已為行政檢察監督獨立于民商檢察監督打下了制度基礎，我國民商檢察監督立法應明了此種趨勢而往專業性及純粹性大步深入發展，推動民商領域的專門立法。我國憲法基本體系及結構已定且要保持長久的穩定性，因此期望修改憲法將民商檢察監督制度補充其中實在不太現實，因此民商檢察監督法律獨立于憲法之外謀取單行憲法性文件的法典化形式將是唯一可取且可行的選擇。但我國憲法重在權力分配，在權力治理上忽略了權力沖突及協調的體制性安排，故應出臺

13、相應修正案對審判獨立與檢察監督的沖突及協調作原則性規定，以明確制訂民商檢察監督單行憲法的憲政基礎。三、社會需求從處理涉訴信訪的“申訴難”現象把脈法典化近年來，隨著社會轉型步伐的邁進，我國法院迎來了涉訴信訪案件的巨大的歷史洪峰：最高人民法院從1993年至1997年共處理和接待來信來訪540000件次，2001年則處理152557件次，2003年處理120000余件次，2004年處理147665件次，2005年處理147449件次；全國各級法院1996年接待公民來信來訪520萬余件次，1998年接待935萬余件次，1999年接待1069萬余件次，2000年接待939萬余件次，2003年處理397萬

14、余件次，2004年辦理422萬余件次，2005年辦理3995244件次。然而由于法律機制的不健全，“特別是1991年民事訴訟法審判監督程序對申請再審事由、審查程序等規定得不夠具體明確，影響和制約了審判監督職能的發揮。一些申訴得不到及時處理，有的被長期擱置，形成了申訴難的局面”。“如果說，我們的法律的、哲學的和宗教的觀念，都是在一定社會內占統治地位的經濟關系的或近或遠的枝葉，那末，這些觀念終究抵抗不住因這種經濟關系完全改變而產生的影響”，大量經濟社會矛盾因“申訴難”長期積壓得不到化解，必然要求作為上層建筑的法律作相應的調整及完善。這主要體現在1995信訪條例的廢止以及2005年新信訪條例的施行，

15、以及保險監督委員會、公安部、建設部、財政部、國土資源部、衛生部、國家環境保護總局等新的信訪工作辦法或規定的頒布，還有民事訴訟法修改，“中央高度重視解決人民群眾反映強烈的申訴難問題，并將民事審判監督程序改革作為司法體制改革的重要任務之一。十屆人大每次會議期間，均有不少代表提出修改現行民事訴訟法議案。其中針對當事人申訴難、執行難，要求完善審判監督程序和執行程序的議案57件，占總數的2/3。因此，十屆人大常委會立法規劃也將民事訴訟法修改列入其中”，并最終于2007年通過修正案。可見，涉訴信訪及其“申訴難”問題已促成行政法律完成法典化的形式演進，然而民訴法2007年修正案僅在抗訴事由、“上級抗”原則及

16、進入再審期限等三個狹窄范圍所作的輕微反應則顯屬“小巫見大巫”，其內容極不完備存在諸多法律空白根本不能滿足當事人提出申訴的“有法可依”的需求，其形式分散、法律互為抵觸也不能滿足當事人選擇申訴處理機制及預測最終結果的需要，其主要作為非正式法律的司法解釋地位也不能滿足重振法律監督權威的需要造成實踐中檢察監督軟弱無力、效果式微，功能發揮不全，不能充分實現作為替涉訴信訪及“申訴難”分擔解優的“社會安全閥”之功效。比如，佛山市中級法院的調研就表明：“從佛山中院2005年統計的情況看，由當事人申訴再審的案件有640件，占申訴總數的94.8%；檢察院抗訴再審的案件32件，占4.7%；上級法院指令再審和本院自行

17、再審的案件3件，只占0.44 %。”10“這里有一個非常重要的要求，就是任何的社會需要、法律等等都應當從政治上來考察，即從整個國家的觀點，從該問題的社會意義上來考察”，11 涉訴信訪及其“申訴難”問題關乎國家穩定與發展及和諧社會的構建，且就性質而言，公民信訪權是憲法第41條規定的批評權、建議權、控告權、申訴權及檢舉權的上位概括，屬于一種憲法權利，法院、檢察院等有關國家機關處理群眾信訪是憲法課以的義務，因此強化檢察監督以化解“申訴難”問題就屬于憲政建設命題中的憲法問題。“人類以國家為單位的各個歷史階段，每走過一個艱難困苦的里程，都要通過憲法來制定克服困難所需要的新規則，以此來繼續人類的發展；每經

18、過一段苦難深重的生活，都要通過憲法來確定為消除苦難所需要的新的政治及社會形態，從而進入新的歷史階段”，12超越司法解釋及普通法律的位階上升到憲法層面推動民商檢察監督法律形式的法典化，就是我國司法機關在構建和諧社會新時期樹立法律監督權威、分泄涉訴信訪洪峰、走出化解“申訴難”困境的必然的客觀要求。此部法典之社會意義在于，以內容完備、體系健全的單行憲法性文件作為當事人尋求檢察公權力救濟民商合法權利的行為指南，有利于社會民眾消弭“法上有權”的人治思想和根深蒂固的“包清天”情結，在法律充足的框架內理智地思考信訪及申訴的必要性、可行性，并審慎地選擇檢察監督的救濟途徑，減少纏訴纏訪、鬧訪、京控等危害社會穩定

19、的現象，并在司法實踐中切實強化民商檢察監督的實際功能與作用，杜絕各種現象違法審判，促進社會公平與正義的最終實現。四、歷史啟示從中國監督法制建設的得失成敗評點法典化希梅爾法伯稱贊阿克頓勛爵給政治和宗教同時帶來一個真理：“權力，不管它是宗教還是世俗的，都是一種墮落的、無恥的和*的力量”，13這從人性論的角度夯實了權力制約的理論基礎。適應建立中央集權國家的政治需要，自秦漢以來我國歷朝歷代都重視監督法制的建設，尤其被認為具備現代檢察功能的監察制度在古代中國非常發達，對當今法律監督法制建設具有豐富的歷史價值及深刻的啟示：一是法典化是監督制度自身發展的邏輯必然。封建社會負責糾察百官、追究官吏犯罪的御史具有

20、多項職能，擁有偵查、逮捕、審判等廣泛的權力，具體如驅磨點檢、微行暗察、風聞奏事、越級彈奏、大事奏裁、小事立決、特事先斬后奏等，隨著其組織機構不斷完善及發展、職權運作日益成熟規范，從發端時期開始就產生了具有法典性質的專門規范秦朝的語書。之后各朝代均承襲秦制保持專門法典的形式，如西漢惠帝時規定了監察糾舉包括斷獄審案不直、官吏貪污受賄及嚴苛不法等現象的“九條規則”，唐代監察官吏善惡行為的“六察法”，元朝的憲臺格例、察司體察條例、察司合察事理等、明朝的         糾劾官邪規定、巡撫六察、巡按六察等，清朝的巡方事宜十款

21、、臺規及都察院規則等。由是觀之，隨著現代民商關系的蓬勃發展，尤其是訴訟費用交納辦法以較低的門檻洞開了各類民商糾紛蜂涌至法院的大門，民商檢察監督關系及相關制度也會因循內在規律迅猛發展進而形成一個頗具規模、條理明晰的制度體系，專門的法典化立法也就瓜落蒂熟；二是法典化是法律監督權力構造及權力制約兩大主題語話的立法統一。權力構造是基礎，是法典化內容的正面，否定法律監督權力構造的社會需求則法典化無從談起。我國從1957年至1978年的長達二十多年在“無產階級專政下繼續革命”理論的“左傾”思想及法律虛無主義影響下砸爛公檢法，廢除法律監督造成的嚴重后果就是最典型的例證。“五十多年的經驗教訓證明，我國什么時候

22、重視法律監督，什么時候社會主義法制就發展，什么時候削弱以至取消法律監督，什么時候社會主義法制就受到損害以至破壞；反之亦然。在我們這樣一個影響法律統一正確實施的因素嚴重存在的國家，如果沒有專門的法律監督機關，就難免出現有法不依、執法不嚴、違法不究等違反法制原則的現象，社會主義民主也就失去了法制的保障。”14我國民商檢察監督權即抗訴權除權力來源、抗訴事由等幾個方面取得法律形式外，諸如行使的范圍、程序設計等或存在構造不足或僅停留在檢察系統單方制定的司法解釋的層次，遠遠未能滿足促進民商檢察監督權合法運作的“有法可依”的需要。權力制約是法典化內容的背面，也是憲政的核心，“如何規制公權力，是一個眾人關注的

23、焦點，也是憲法要解決的重點問題。人們對此的關注限度遠遠超過其他的事項，以至于幾乎人人都接受了憲法是限權之法，憲政即限政的論調。”15 對法律監督權制約的缺失或不足，法制建設及民主政治同樣會受到損害。例如，宋朝設立御史臺及諫院掌管檢察大權，但臺諫官吏由皇帝親自任命，允許風聞彈奏，不受任何限制，成為皇帝牽制宰相等政府官員的一種力量，以及權臣專權和排斥異己的工具。這也恰正是我國檢察監督權缺乏制約機制現實的真實寫照，“三大訴訟法皆賦予了人民檢察院幾乎不受任何限制的再審抗訴權，由于法律在賦予檢察院再審抗訴權絕對權威的基礎上，并未就再審抗訴權行使的具體程序加以規范，以至于在檢察院看來，它們不僅擁有對法院所

24、有生效裁判的抗訴權，而且可以在認為必要時進行調查取證、調閱案卷、出席庭審、參與質證、發表辯論意見等各項活動，致使法、檢兩家沖突愈演愈烈”，16 其直接后果就是構成對審判獨立的嚴重干預及危害；三是法典化是民商檢察監督獨立性充分發展的必然產物。我國在新民主主義革命時期實行“審檢合署制”，在審判機關內附設檢察機構，檢察監督不具備應有的獨立性，要形成體系獨立的專門法典在當時簡直是無法想象的。直到今天，檢察監督還定位為三大訴訟再審程序的啟動機制，長期在訴訟法的制度體系內充當再審程序的配角，民商檢察監督也一直與行政檢察監督“拉郎配”，其獨立自主發展的模式還沒有建立。只有將爭脫民訴法體制的束縛的“獨立自主運

25、動”進行到底，民商檢察監督的法典化才能在自在的空間里看到那一縷黎明的曙光。 結語法典化正是奏響我們這個偉大的國度和繁榮的時代法治主旋律的那串最響亮、最動聽的音符。“天剛剛破曉，明天還會遠么？”或者遠古秦王朝語書那些光輝而燦爛的篇章可告訴我們那是在重現法治國的時代語境中可以拷貝的法制輝煌而不僅僅是法史學家們夢囈般的追思，或者人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則的既在及新信訪條例的施行已讓我們在驚喜的歡呼聲中確信“事實真的就是那樣”，又或者各級人民代表大會常務委員會監督法的頒布已令我們感受到理論與歷史邏輯的無比強大的力量并能聆聽到司法監督規范化列隊行進的駝鈴聲，但或許僅有“回歸憲政基礎”的睿智尚不足

26、夠，民商檢察監督擺脫民訴法謀求獨立自主發展的憲政空間更會遭遇殘酷的思想掙扎，我們還是寧愿選擇相信法典化一部氣度恢宏的法律監督法或至少作為其階段性成果的民商檢察監督法確實可以成為一個可期盼的輝煌，而不忍看到2007年民訴法的修訂及其小修小補的分散立法模式將夢想就此冰封。如此而已。要是慶幸能有智者最終辨清這并非是虛假的幻象，天，或許，才剛剛開始破曉。注釋:張智輝、謝鵬程：現代檢察制度的法理基礎關于當前檢察理論研究學術動態的對話，載訴訟法學、司法制度（人大復印資料），2003年第2期。常怡：民事檢察監督三個原則性的想法，載訴訟法學、司法制度（人大復印資料），2004年第5期。秦前紅、葉海波著：社會主義憲政研究，山東人民出版社2008年版，第191頁。秦前紅、葉海波著：社會主義憲政研究，山東人民出版社2008年版，第213頁。美漢密爾頓等著：聯邦黨人文集，程逢如等譯，商務印書館1980年第264頁。這些數據來源于最高人民法院歷年工作報