1、    立法性規則和解釋性規則的區別目次導論區分立法性規則和解釋性規則的作用華盛頓特區巡回法院1993年的意見華盛頓特區巡回法院1997年的意見解釋性規則能修正解釋性規則導論當國會于1946年頒布行政程序法（APA）時，對行政機構的不同種類規則作了區分。最重要的是對立法性規則和解釋性規則的區分。大多數情況下，一個行政機構只有使用了行政程序法第553條規定的通告評論程序，才能頒布立法性規則。相反的，行政機構能在任何時候頒布解釋性規則，而不需經過通告評論程序。五十多年來，法院和評論者都在努力確定和適用適宜的區分立法性規則和解釋性規則的標準。但結果并不令人愉悅

2、。法院提到兩類規則的區別時，常用“模糊”（fuzzy）1、“空洞”（tenuous）2、“曖昧不明的”（blurred）、“令人困惑的”（baffling）3以及“霧靄環繞”（enshrouded in considerable smog）4等詞語。最高法官和下級法院的法官們圍繞適宜的區分標準以及個案中的適用，存在持續的分歧。今天巡回法院在適用多種不一致的考查標準，5在1994年到1995年間兩個案例中，最高法院對立法性規則和解釋性規則的區別，都以五比四的票數各執一詞。6本文的目的在于說明此領域的判例，是以大量的不必要的混淆和不連貫為表征。更確切的，我相信華盛頓特區法院1993年出具的一份意見

3、作了出色的工作，界定了區分立法性規則和解釋性規則的所有重要標準。7這樣，法院只需要適用此意見確立的標準就可以了，能夠顯著減少表征此重要法律領域的蔓生的混淆和不連貫。之后的幾年里，看上去華盛頓特區巡回法院1993年的司法意見似乎帶來了社會收益。它為案例書8、入門書9以及論著10所贊頌，為華盛頓特區巡回法院11以及其他6個巡回法院12所遵循。但在1997年，華盛頓特區巡回法院放棄了它1993年適用的標準，而更傾向于與之不一致的新標準。13我認為法院只需采納并適用華盛頓特區巡回法院1993年宣告的標準，放棄1997年意見中采納的標準，就能提高此領域決策的質量、透明度和一貫性。在第一部分中，我描述了將

4、一個規則界定為立法性的或解釋性的重要作用。第二部分中，我描述了1993年華盛頓特區巡回法院司法意見中宣告的，用以區分立法性規則和解釋性規則的一系列標準，以及后繼數個說明這些標準并解釋其適用的司法意見。在第三部分中，我描述了1997年華盛頓特區巡回法院的司法意見，意見中法院改變了它已于1993年采納的標準。在第四部分中，我對1997年意見提出了批評，并支持回歸1993年宣告的標準的論斷。一、區分立法性規則和解釋性規則的作用行政程序法實際上并沒有提到什么叫“立法性規則”（legislative rule）。它提到的是“規則”14（rules），要求規則應通過“規則制定”15（rulemaking）

5、來頒布，界定了“規則制定”16的適用程序，并規定包括“解釋性規則”17（interpretative rules）在內的幾類規則，可免于規則制定程序的要求。法院和評論者常常將那些需遵從規則制定程序的規則稱為“立法性規則”，因為它們同制定法（statutes）有同樣的效果。18立法性規則和解釋性規則的重要區別之一是程序性的。除非再有其他的例外，一個有效的立法性規則只有適用行政程序法的規則制定程序，才能獲得通過。19如果行政機構嘗試不遵從規則制定程序來頒布立法性規則，此規則結果有時被稱為一個“虛假規則”20（spurious rule）。它不能具備任何類型規則的效力。相反的，行政機構可頒布一個解釋

6、性規則，而不需遵從任何程序。行政程序法規定了分三步的規則制定程序。21行政機構必須就擬議的規則制定頒布公告。說明擬議頒布規則的內容。然后行政機構必須對有利害關系的公眾就擬議規則的評論予以關切、收集并加以考量。最后，最終規則必須頒布，并附有對規則基礎和目的的陳述。行政程序法的規則制定程序有許多益處。22它使得行政機構能更好的理解擬議規則在不同情況下的潛在效果，使得行政機構得以考慮更有效實現行政目標或帶來更少不利效果的替代規則，從而提高規則的質量。第二，通過向所有可能受影響的公眾提供機會，使得他們有可能參與將支配他們行為或保護他們利益規則的形塑過程，提高了公正度。最后，通過讓總統和國會成員有更好的

7、機會影響行政機構頒布的規則，提高了規則政治上的可接受性。然而，規則制定程序的益處，伴著高昂的成本。法院對規則制定過程的要素適用擴張解釋，其結果使得規則制定漫長且代價高昂。23為了將法院因“任意和反復無常”（arbitrary and capricious）否決規則的風險降到最低，行政機構在對規則的基礎和目的的陳述中，對于為何制定該規則的原因，為何拒絕吸納來自各方面的對規則的批評，為何拒絕評論中提出的替代規則，都必須給出詳盡的說明。24對于一個有爭議的規則而言，其背后是復雜和不確定的關系，有爭議的價值判斷，導致決策程序漫長艱難。25美國環境保護署（以下簡稱EPA）1997年頒布的新的臭氧和微粒標

8、準的制定過程，就是一個例證。26EPA打算提高1992年已有標準的嚴格程度。27EPA解釋說，在1992年標準頒布之后，又進行了一百多項研究，并都已公布，這些研究顯示，1992年的標準很可能不足以保護公眾的健康。28許多研究發現，臭氧和微粒水平達到或低于已有標準容許的水平，還會帶來不利的健康后果，包括死亡。29EPA收到了超過10萬件關于擬議新標準的評論。30許多這些評論包括對作為擬議新規則基礎的研究的詳盡分析和批評。到EPA頒布最終規則時，它在規則制定過程中，已用了數千頁紙來說明它為什么選擇這一標準，而不是收到評論中提出的無數替代標準。行政程序法的規則制定程序的完成，常常要花費成千上萬人許多

9、年的時間。帶來的社會成本以多種形式出現。有時行政機構感到有制定規則的必要，卻往往數年后該規則還未出臺；有時因技術變遷或因我們對作為規則前提的關系理解的變化，規則已認為過時，數年后卻依然有效，未加修訂。制定法常常要求行政機構頒布大量的規則，但行政機構常常僅能完成法定授權要求的一小部分，因為它缺乏必要的資源以完成國會所要求的所有的規則制定。最后，許多情況下，行政機構發現規則制定程序是如此艱難，以至于它們寧愿根本就不去制定規則，轉而試圖僅僅通過即席（ad hoc）的糾紛裁決來實現其法定任務。了解了規則制定過程的高昂成本，對于行政機構常通過頒布解釋性規則以規避規則制定程序，也就不足為奇了。但對于行政機

10、構依靠解釋性規則實現其任務，有這樣幾個重要的限制。第一，許多制定法的起草過程中，都迫使立法性規則的頒布，成為行政機構運用其他機制實施制定法的不可缺少的基礎。例如，清潔空氣法（Clean Air Act）授權EPA和其他機構采取一系列行動以執行流通空氣標準（ambient air standards），但清潔空氣法本身沒有建立任何這樣的標準。31作為結果，在EPA經由規則制定程序頒布規定該污染物最高允許濃度的立法性規則之前，不論是EPA還是其他機構都無法采取行動減少污染物的濃度。如果沒有這樣一個立法性規則，解釋性規則不能有任何價值或效果。一個解釋性規則必定要解釋什么-或者是制定法或者是立法性規則

11、。第二，即使是行政機構在制定立法性規則或解釋性規則之間選擇，它還是常常選擇制定立法性規則，因為立法性規則比解釋性規則有著強的多的效果。例如，美國殘疾人法（Americans with Disabilities Act）禁止對殘疾人歧視，該法沒有要求行政機構頒布立法性規則來對“歧視”（discrimination）或“殘疾”（disability）加以界定。32行政機構可以選擇立法性規則或解釋性規則來對“歧視”和“殘疾”這樣的法定術語作詳細說明。然而這兩類規則有著不同的效果。如最高法院至少從1920年以來一直認定的那樣，立法性規則“如不與制定法的明文規定相沖突，就具有法律的效力和效果”。33立法

12、性規則以與制定法難以分別的方式，拘束著公眾和法院。相反的，解釋性規則僅僅是行政機構對制定法當前解釋的一個陳述。在著名的Skidmore訴Swift&Co.案中，最高法院清晰的表明解釋性規則沒有“控制的力量”（power to control）。34法院可能認為行政機構的判斷有說服力，也可能認為行政機構的判斷沒有說服力，取決于“考量的全面性，推理的有效性，與此前和此后判斷的一貫性，所有這些因素的具備，使得行政機構的判斷雖無控制的力量，也有說服力。”35如法院已認識的，解釋性規則的主要價值在于，它是溝通行政機構雇員和被影響公眾的一種方式，它將當前行政機構對制定法和立法性規則的適宜解釋所持見

13、解告訴公眾。然而近年來，在某些巡回法院，立法性規則和解釋性規則的效果的傳統區分已經變小了。1984年，最高法院在謝弗林訴自然資源保護委員會案36中作出了里程碑式的判決。最高法院認為，任何行政機構對其實施的曖昧不清的制定法規定的合理解釋，都必須得到審查法院的尊重。37很清楚的，行政機構在立法性規則和裁決中對制定法的解釋，應適用謝弗林案的規定得到強有力的尊重。羅伯特。安東尼（Robert Anthony）教授給出了有說服力的論斷，認為法院不應對解釋性規則中的行政機構解釋給予謝弗林尊重，38也有幾個巡回法院是這么判的。39然而包括華盛頓特區巡回法院在內的一些巡回法院，對解釋性規則，也與立法性規則一樣

14、適用了謝弗林尊重。40相對于立法性規則中的解釋而言，這些法院甚至可能就解釋性規則中解釋的“合理性”（reasonableness）對行政機構提出更多要求，但法院似乎給予解釋性規則和立法性規則同樣的效力。41大多數行政機構選擇將立法性規則和解釋性規則結合起來運作。例如健康和人類服務部（HHS）頒布了640頁的立法性規則，規定了美國醫療保險制度下，對醫療服務提供者給予補貼這一復雜方案的基本特征。42但沒有哪個機構能完全依賴立法性規則，來解決未來可能出現的所有潛在爭議。任何立法性規則都將帶有行政機構頒布時無法預期和判定的曖昧不明與內部沖突。健康和人類服務部又頒布了數千頁的解釋性規則，對立法性規則中的

15、未盡事宜作了詳細說明，用以作為對立法性規則的補充。行政機構在立法性規則和解釋性規則之間的選擇，在實踐中具有不同尋常的意義。當處理一個核心問題時，行政機構適用程序上更正式卻漫長高昂的規則制定過程，結果就是制定具有更強效力的立法性規則。當涉及法律實施細節時，行政機構選擇更快速更靈活的方式，制定解釋性規則。行政機構知道和立法性規則相比，解釋性規則在訴訟中更容易被法院拒絕，而且它沒經過通告評論程序，更容易出差錯。但行政機構還知道，如果實踐中發現解釋性規則出了錯誤，它能迅速的糾正自己的差錯。二、華盛頓特區巡回法院1993年的意見在數十年間，法院對區別立法性規則和解釋性規則作了并不成功的努力，直到1993

16、年華盛頓特區巡回法院在美國礦業聯合會訴礦業安全和健康管理局案43中，對此問題采取了新的進路。礦業安全和健康法（Mine Safety and Health Act）要求每個礦產主“應勞工部部長可能的合理要求作這樣的報告。”44礦產安全和健康管理局頒布立法性規則要求礦產主就礦山出現的“每一職業病”45進行報告。這些規則要求每一肺塵病（pneumoconiosis）病例一經“確診”，46礦主就要立刻報告給礦產安全和健康管理局。幾年后，礦產安全和健康管理局發現，在決定何時報告“確診”為肺塵病的肺病病例的問題上，礦主們在適用著相差很大的多種標準。為了解決這個問題，礦產安全和健康管理局頒布了解釋性規則，

17、將確診肺塵病的標準具體化，這個解釋性規則將肺塵病的“確診”與國際通行的胸部X射線透視的十二等級分類相關聯。X射線透視分級在1/0或更高水平的，將被確診為肺塵病。47美國礦業聯合會（American Mining Congress）認為此X射線診斷規則其實是程序上無效的立法性規則，因為礦產安全和健康管理局并未經通告評論程序制定該規則。在由一位杰出行政法學者48作出的細致推理的司法意見中，華盛頓巡回法院駁回了美國礦業聯合會的請求，認為該規則是一個有效的解釋性規則。49法院首先說明的是在區分立法性規則和解釋性規則間存在的極度混亂。50為了說明此混亂情況，法院決定從第一等原則開始說起。它援引了1947

18、年司法部的行政程序法指南中對立法性規則和解釋性規則的界定。51在許多案例中最高法院都有賴于司法部指南中的界定。52這本指南將立法性或實體性（substantive）的規則界定為“那些有法律效力和效果的規則。”53將解釋性規則界定為“頒布的規則來告訴公眾行政機構對其實施的制定法和規則的理解。”然后法院以司法部指南中的界定，以及用以說明該指南中界定的司法判決為基礎，進行了復合推理。54既然規則只有在具備“法律效力”時，才是立法性的，那么只有國會給予行政機構制定“有法律效力”規則權力，行政機構打算行使此權力時，規則才是立法性的。55那么對于法院而言，一個重要問題就是行政機構是否打算頒布“有法律效力”

19、的規則。如果行政機構說它是在頒布一個有法律效力的規則，法院只能相信行政機構的話。56在此情況下，行政機構不存在就其意圖說假話的激勵。那么如果議會授予行政機構頒布這樣規則的權力，機構也運用了通告評論程序來制定規則，那么制定的規則就是有效的。然而，當行政機構轉而說它僅僅是在制定一個解釋性規則，如果法院再簡單的認同行政機構的界定，就不那么合適。57在這種情況下，行政機構存在將立法性規則貼上解釋性規則的標簽，以規避行政程序法中規則制定程序的可能。這樣法院必須試圖通過確定如果一個推定的解釋性規則生效，是否實際上會“有法律效力”，來判斷它是否實際上是一個程序上無效的立法性規則。這樣，法院就開始探究在怎樣的

20、情況下，規則一旦生效，就一定“有法律效力”首先，法院得出結論，本質上足以作為執法行為（enforcement action）支持的規則，“有法律效力”。58例如，礦產安全和健康管理局的規則要求礦產主就包括肺塵病在內的職業病，一經確診，就即刻報告，這定然是立法性規則。59如果沒有這些規則，礦產主就沒有報告職業病的任何義務，礦產安全和健康管理局也就沒有了對不報告肺塵病病例的礦產主進行執法行動的基礎。顯然這些規則“有法律效力”。然而法院的結論是X-射線診斷規則不具備法律的效力。60因為即使沒有這個規則，對于當依據國際通行胸部X-射線投射標準進行肺塵病診斷時，診斷結果在1/0或更高水平，礦產安全和健康

21、管理局依然有采取進一步執法行動的基礎。已有的立法性規則已經規定礦山主對任何確診的肺塵病病例進行報告，這足以作為進一步執法行動的支持，這個規則確立了對確診的肺塵病病例予以報告的義務，胸部X射線透視規則僅僅是闡明哪些情況下會引發報告病例的義務。第二，法院認為，當行政機構將規則公布在聯邦法規匯編（Code of Federal Regulations，簡稱CFR），表明行政機構打算制定具有法律效力的規則。61法院得出這一結論的基礎在于，制定法上規定，只有當規則“有普遍的適用性和法律效力”62時，才在聯邦法規匯編上公布。第三，如果行政機構明確說明它在行使自己的立法性職權時，其規則是立法性規則。63如果

22、行政機構打算使其規則具有法律效力，就必須適用專門的規則制定和頒布程序。法院指出在后繼訴訟中，法院對行政機構適用立法性規則和解釋性規則的嘗試，其反應是不同的。64法院必須給予立法性規則以法律效力，除非它和制定法不一致。給予立法性規則以法律效力是適宜的，因為它已經經過了通告評論程序。因此反對該規則的人，已有充分的機會來對該規則的基礎進行挑戰，審查法院已要求行政機構就規則的基礎作出辯護。相反的，如果在后繼訴訟中，行政機構試圖依靠解釋性規則，法院將考慮該規則是否合理、明智，在執法過程中適用是否具有正當性。因而，一個規則無法逃脫司法審查的濾過，要審查行政機構是否有充分的支持該規則的理由。對立法性規則而言

23、，在對規則審查的訴訟中，行政機構必須要準備好為其推理過程的充分性進行聲辨。65對解釋性規則而言，行政機構必須要準備好為推理過程的充分性進行聲辨，指出其足以支持規則在個案中的適用。66第四，一個規則如果與此前的立法性規則不一致，則一定具有法律效力。67由于此前的立法性規則具有法律效力，它只能通過另一個有法律效力的規則來修正。因此任何修正立法性規則的規則一定是立法性規則。為了說明此重要標準，法院做出了兩個重要的區別。第一，僅僅是對此前立法性規則的闡明或作詳細說明的規則，不必要是立法性規則。68當行政機構試圖分辨規則中曖昧不清之處，對立法性規則進行解釋時，不需要行使其立法性職權。第二，與此前解釋性規

24、則不一致的，不必要是立法性規則。法院從兩個方面對這個重要的原則加以解釋。運用形式化的法律推理，法院指出解釋性規則沒有法律效力。69從邏輯上看，行政機構沒有必要制定有法律效力的規則來修正或廢止解釋性規則。運用基于政策的推理（policy-based reasoning），法院指出要求行政機構運用通告評論的規則制定程序來修正解釋性規則，將挫傷行政機構制定解釋性規則的動力。70行政機構會害怕如果出現了對規則或制定法錯誤的解釋，將不得不承擔其后果，還得用通告評論程序來糾正他們的錯誤。行政機構將不愿頒布解釋性規則，而這將給受制定法和規則影響的公眾帶來嚴重的負面影響。如果沒有了解釋性規則，公眾成員只得去猜

25、測行政機構對其實施的制定法和立法性規則中眾多曖昧不清規定的解釋。法院的結論是，任何主張限制行政機構頒布解釋性規則的法律學說，都會嚴重削減公眾了解行政機構對制定法和立法性規則解釋的能力，將給公眾帶來不利的影響。71然后法院在單獨一段話中，歸納了它區分立法性規則和解釋性規則的四個標準：因此，在我們目前調處的案件范圍內，我們認為決斷的幾乎唯一基礎是，要考察所聲稱的解釋性規則是否有“法律效力”，這轉而可通過探究以下問題達致：（1）是否離開了此規則，就失去了執法行為或其他授益行為及履行義務行為的行政機構活動的充分立法性基礎；（2）行政機構是否在聯邦法規匯編中公布該規則；（3）行政機構是否清楚的援引了其一

26、般的立法性職權；（4）規則是否有效的修正了此前的立法性規則。如果這幾個問題的任何一個是肯定性答案，我們就說這是一個立法性規則，而不是一個解釋性規則。72由于X射線診斷規則不符合以上立法性規則的任何一個標準，因此法院判決它是一個有效的解釋性規則。73在判決的另一部分，法院提到了本案未涉及的另一重要判斷標準。74有時行政機構頒布的立法性規則意義也是極度模糊不確定的。立法性規則如果解決了某些問題，也僅僅是少數主要的問題。行政機構然后運用解釋性規則作出所用重要的決定，并賦予那些難以名狀的立法性規則以實際的意義。對此法院是不允許的。對此，法院援引了華盛頓特區巡回法院此前在美國訴匹考特案75中的意見。76

27、在匹考特案中，停車服務機構（Park Service）頒布了一個立法性規則，規定了其頒發的一類許可證所需的特定條件。該規則中還規定許可證可以“包含其他合理條件”。77行政機構然后又頒布了一個解釋性規則，意在對立法性規則中規定的特定條件基礎上，再增加一個強制性的特定“合理條件”。78法院判決行政機構不能對立法性規則中的不確定詞語“其他合理條件”進行“解釋”，來規定一個強制性的特定條件。79許多法院的判決都判定行政機構不能運用匹考特案中停車服務機構試圖運用的策略。80第十巡回法院已拒絕了此運用解釋性規則的嘗試，并作了很好的說明。行政程序法中的規則制定過程，旨在保證行政機構通過一個細致勾劃的程序，將

28、制定法中模糊的標準轉化為理性清晰的一系列規則。如果法院賦予行政機構對難以名狀或不確定立法性規則的解釋以效力，就意味著允許行政機構用曖昧的規制（regulation）來替代曖昧的制定法，因此導致“對行政程序法的嘲諷（mockery）”。81這個標準有時很難適用。它的適用要求法院來辨別模糊的程度。在立法性規則起草中，不可能排除所有可能的模糊曖昧和內部不融貫。但也不應允許行政機構在起草立法性規則時，是如此的寬泛以至于留下太過廣袤的解釋空間。1994年和1995年最高法院作出的兩個判決，就說明了這一司法界定（line-drawing）過程的困難。82在兩個判決中，都是五名大法官對解釋性規則表示支持，認

29、為行政機構已具相當程度的理性，辨別出立法性規則制定過程中的主要問題，即使立法性規則有相當的曖昧不明，行政機構也通過制定解釋性規則來加以克服。83四名持不同意見的大法官表達了這樣的觀點，行政機構意圖解釋的立法性規則太過空洞，不足以作為對詳盡的多的解釋性規則的支持。然而，這一標準適用的困難，并不構成放棄適用此標準的理由。如美國礦業聯合會案中指出的那樣，對行政機構試圖將模糊不確定的立法性規則與詳盡的解釋性規則合并適用以規避行政程序法規則制定程序的嘗試，法院應繼續予以駁回。在1994年的司法意見中，法院刪除了原來四個區分標準中的一個。在美國健康保險協會訴沙拉拉案84中，美國礦業聯合會案意見的作者，認為

30、他曾經指出的規則在聯邦法規匯編上刊登，僅僅是“作為行政機構意圖的片斷（snippet）”罷了。85法院有兩個很好的理由來廢棄此標準。86首先，盡管解釋性規則沒有“法律效力”（the force of law），還是可能因有“法律效果”（legal effect）而被刊載。一個規則會有多種“法律效果”，所有的解釋性規則至少會有一個重要的“法律效果”，通過它們能夠將行政機構對制定法或立法性規則的解釋告知可能受影響的公眾。這樣，解釋性規則就符合在聯邦法規匯編上刊載的條件。第二，實踐中許多行政機構將它們最重要的解釋性規則刊登在聯邦法規匯編上，這樣的實踐做法對社會是有益的，因為它使得受影響的公眾成員能夠

31、預先看到行政機構最重要的規則，無論它是立法性的還是解釋性的。法院認為他們此前持有的將規則刊登在聯邦法規匯編上，就足以認定其是立法性規則的觀點，會挫傷行政機構繼續將特別重要的解釋性規則刊載于聯邦法規匯編的熱情。為了反映后來經權威認可的第五項標準，并將聯邦法規匯編公布標準去除，美國礦業聯合會案確立的區分立法性規則和解釋性規則的標準應解讀如下：（1）是否離開了此規則，就失去了執法行為或其他授益行為及履行義務行為的行政機構活動的充分立法性基礎；（2）行政機構所要解釋的立法性規則是否太模糊或太不確定，以至于不足以支持解釋性規則；（3）行政機構是否清楚的援引了其一般的立法性職權；（4）規則是否有效的修正了

32、此前的立法性規則。如果這幾個問題的任何一個是肯定性答案，我們就說這是一個立法性規則，而不是一個解釋性規則。87美國礦業聯合會案中宣稱的四項標準，相對法院此前區分立法性規則和解釋性規則的混淆和不連貫的標準而言，是一個顯著的改進。而且，法院對美國礦業聯合會案中宣稱的每項標準，都給出了極好的推理過程。絲毫不奇怪的，美國礦業聯合會案的司法意見得到了案例書、入門書以及論著的廣泛稱頌，也為華盛頓特區巡回法院和其他巡回法院所遵循。看上去適用于區別立法性和解釋性規則的法律制度，正在經歷著重要的有益于社會的轉型-直到1997年華盛頓特區巡回法院放棄美國礦業聯合會案的標準為止。三、華盛頓特區巡回法院1997年的意

33、見在1997年美國癱瘓老兵訴華盛頓特區競技場88案中，華盛頓特區巡回法院改變了其在美國礦業聯合會案中確立的一個標準。美國礦業聯合會案中法院判稱一個規則如果“有效的對此前的立法性規則作了修正”，那么它就是立法性規則。89癱瘓老兵案中，法院認為如果一個規則對此前的行政機構對立法性規則的解釋，也就是解釋性規則作了修正，那么該規則是立法性規則。90法院駁回了在美國礦業聯合會案中的主張。91這導致了學說的變化，給實踐帶來了巨大影響。在癱瘓老兵案之前，行政機構經常通過頒布解釋性規則，來改變其對立法性規則的解釋；在癱瘓老兵案之后，行政機構再想對這樣的解釋加以改變，就只有經由制定立法性規則的通告評論程序了。為

34、了實施美國殘疾人法（簡稱ADA）第3條92，最初由建筑和運輸阻障遵從委員會（Architectural and Transportation Barriers Compliance Board，以下簡稱委員會）頒布了一個立法性規則，司法部（DOJ）已將其適用為自己的立法性規則。這個規則規定運動競技場主應給予坐輪椅的殘疾人選擇“相對于一般公眾適宜的價格與視線（lines of sight）”。93數年之后，司法部頒布了一個解釋性規則，其中對“相適宜的視線”的解釋包括在觀眾席上為其提供一個可清楚觀看的座位。94新建的華盛頓特區競技場的場主從幾個方面聲辨這個解釋性規則無效。法院首先判稱“相適宜的視線

35、”可很容易的理解為觀眾席上可清楚觀看的座位。95然后提到了華盛頓特區競技場“最有力的論點”，就是它辨稱司法部已改變了其對立法性規則的解釋。96法院駁回了司法部認為行政機構可通過頒布解釋性規則來自由改變對立法性規則的解釋的說法。97但法院接下來又指出司法部此前并未對該立法性規則作過不一致的解釋，從而對此解釋性規則給予了支持。98癱瘓老兵案宣示了學說的重要變化。從另外一個原因看，以癱瘓老兵案來宣示學說的變化，也是十分奇怪的。法院可以遵從美國礦產聯合會案中宣示的兩條標準中的任何一條，來輕松的駁回此解釋性規則。當委員會頒布司法部所適用的規則時，委員會清楚的表明該規則根本就未涉及觀眾視線的問題。99委員

36、會聲稱它打算在未來通過規則制定程序來解決此問題。100那么法院就可認為該解釋性規則打算不經過規則制定程序就修正立法性規則，因而判決該解釋性規則無效。第三巡回法院就運用此推理來宣告規則無效。101法院還可判決該解釋性規則是對立法性規則的“不合理”解釋，因此無效。特別是可能受影響的公眾有良好理由信賴委員會的表態，即未來將通過規則制定來解決觀眾問題時，司法部再來適用一個與委員會頒布規則時定位不一致的對該規則的解釋，是不合理的。癱瘓老兵案引起的學說主要變化體現在司法意見中，這份意見支持了一個根據其他標準應宣告無效的解釋性規則。不管本案有著怎樣的獨特緣起，癱瘓老兵案中的學說變化已經為后繼的華盛頓特區巡回

37、法院的三份司法意見102以及第三巡回法院的一份司法意見103所吸納適用。作為結果，我們又回到了美國礦業聯合會案之前的“模糊”、“空洞”和“令人困惑”的法律環境中。在美國礦業聯合會案中的標準與癱瘓老兵案中宣告的戲劇性的不同標準之間，每個法院都必須作出選擇。1999年，華盛頓特區巡回法院在阿拉斯加職業獵手協會訴聯邦航空局案104的司法意見中，表明了癱瘓老兵案帶來的影響。長期以來，聯邦航空局（Federal Aviation Administration，簡稱FAA）有一個立法性規則，將任何“為了酬金或租金”以航空器運載個人或財物的人界定為“商業經營者”（commercial operator）。1

38、05在1963年聯邦航空局對該規則作了解釋，將阿拉斯加那些用飛機導引運送主顧去狩獵或釣魚的人排除在規則適用之外。106聯邦航空局推論飛行員這樣的導航業務“僅僅是偶然的”。作為此規則解釋的結果，阿拉斯加這些將乘客送到狩獵或釣魚目的地的飛行人員，就免除了獲得商業飛行執照的要求，也免除了遵從適用于商業飛行員規則的義務，哪怕他們清晰無誤的是在“為了酬金或租金”而載人。直到1990年，聯邦航空局駐阿拉斯加的人員一直在以1963年的解釋作為他們提供指導性建議的基礎。1071990年聯邦航空局的副主任法律顧問給阿拉斯加地區辦公室寫了一封信，就1963年規則解釋中免除對阿拉斯加導引飛行員（guide-pilo

39、ts）的規則適用的持續效力提出質疑。108大約同時，聯邦航空局還對不遵守商業飛行員規則的導引飛行員提出了執行請求。聯邦航空局的行政法官（Administrative Law Judge）拒絕對導引飛行員科以處罰。109行政法官的決定很容易被理解。法院一貫認為當沒能告知被管制者其行為違反規則時，行政機構不能因被管制者未遵守行政機構的規則而對他進行處罰。110當聯邦航空局試圖要處罰導引飛行員時，它并沒有宣布對規則的1963年解釋有了什么變化，它在阿拉斯加的雇員們，還在持續運用該解釋，作為向這些免于商業飛行員規則的導引飛行員提供建議的基礎。111因此，對規則的1963年解釋和聯邦航空局雇員提供的建議

40、，都肯定性的誤導了導引飛行員，使得他們確信自己不是商業飛行員。在此情況下，適用一個不同的解釋規則來對導引飛行員進行處罰，將是根本上不公平的，它將違反正當程序。1121998年聯邦航空局在聯邦公報上公布了“對管理者的通知”（Notice to Operators）。113聯邦航空局承認了對規則的1963年解釋的存在，并宣稱要廢除該解釋。該通知作出了新的解釋，指出任何以飛機運載乘客并收費的，無論是從事導引服務還是空運業務的人，都是“商業經營者”，因為他們都在“為了酬金或租金”而用飛行器載人。114聯邦航空局聲稱這一新解釋的基礎在于，導引飛行員實際上在為了租金載人，同時將對商業飛行員的許可要求和規制

41、，也適用于導引飛行員，這將提高飛行安全。115阿拉斯加職業獵手協會認為該“通知”實際上是頒布立法性規則的一個嘗試。這樣，它在程序上是無效的，因為聯邦航空局沒有適用通告評論程序。聯邦航空局試圖聲辨該通知是一個有效的解釋性規則。法院只是援引癱瘓老兵案，指出該通知是一個程序上無效的立法性規則，因為行政機構不能通過頒布解釋性規則來改變此前對立法性規則的解釋。116相反的，如果法院適用美國礦業聯合會案確立的四項判斷標準，就會認為聯邦航空局界定“商業經營者”的對立法性規則的新解釋，是有效的解釋性規則。首先，即使沒有對立法性規則的新的解釋，聯邦航空局仍有足夠的基礎對導引飛行員提出執行請求。立法性規則中將“為

42、了酬金或租金”以飛行器載人的人界定為“商業經營者”，這就足夠了。在這樣的執行請求中，解釋性規則將僅僅扮演重要但有限的角色，解釋性規則要提供這樣的方式，以滿足被管制者在違反規則受處罰前，必須以適當的方式告知其行為違反規則。這是解釋性規則的一個基本目的和社會收益效果-告知公眾行政機構對制定法和規則的解釋。第二，根據美國礦產聯合會案的標準，法院的結論將是行政機構解釋的立法性規則既非太模糊亦非太不確定。規則中的“商業經營者”界定適用于導引飛行員時，是存在可能的曖昧不清，但該規則并非如此空泛或不確定使其可以規避行政程序法的規則制定過程。第三，行政機構并未清楚的援引其立法性職權，行政機構明白無誤的將該通知

43、界定為對界定“商業經營者”概念的立法性規則的解釋。第四，也是最重要的，根據美國礦產聯合會案的標準，法院的結論將是該通知是一個有效的解釋性規則，因為它并未“有效的修正此前的解釋性規則。”聯邦航空局對界定“商業經營者”的立法性規則的新解釋，與立法性規則中的語言完全一致。根據美國礦產聯合會案的標準，對于新的解釋性規則與此前解釋不一致的事實，法院不應賦予其決定性的重要意義。根據美國礦產聯合會案，法院將駁回解釋性規則不能修正或廢止此前解釋性規則的論點。根據美國礦產聯合會案，法院會將聯邦航空局改變其對立法性規則的解釋，視為與新解釋合理性相關的一個因素，但聯邦航空局要提出充分的理由以支持其改變此前的解釋，將

44、會遇到一些困難。阿拉斯加職業獵手協會案中行政機構的運作次序，典型的代表了大多數行政機構慣常的做法。行政機構先是頒布一個立法性規則，然后以特定的方式解釋規則，或以解釋性規則的方式，或在裁決特定爭議的過程中加以解釋。數年或數十年后，行政機構發現原來對規則的解釋有錯誤，現在帶來了問題。美國礦業聯合會案的意見容許行政機構通過頒布新的解釋性規則，來迅速糾正其錯誤。癱瘓老兵案的意見排除了這種選擇的可能，不容許行政機構通過頒布新的解釋性規則來修正或廢止解釋性規則。四、解釋性規則能修正解釋性規則華盛頓特區巡回法院在癱瘓老兵案中的判決是一個錯誤。華盛頓特區巡回法院和所有其它的巡回法院都應回歸到美國礦產聯合會案的

45、四要素檢驗上來。癱瘓老兵案中，對于解釋性規則不能對此前的解釋性規則予以修正的結論，法院未給出任何推理。法院僅僅將其歸因于議會的法治。法院說“議會已說過行政機構在作出規制（regulations）時有義務進行通告和評論，廢止或修正時也是如此。”117法院援引了三個來源來支持其主張：行政程序法第551條第5款，1995年最高法院的一個意見，1992年華盛頓特區巡回法院意見中的兩頁紙。118所有這些都無法支持癱瘓老兵案中法院歸結于的國會的法治。在對這三個來源進行逐一討論之前，需要指出的是法院說國會在1946年頒布行政程序法時，就“明確”的認識到這個問題。如果這是真的，那么你當然期望在1946年至19

46、97年的五十年間，許多學者、法官和大法官會洞察并適用此國會的決斷。至少令人懷疑的，法院為什么只能找到兩個認識到此國會要求的司法意見來加以援引。十分奇怪的，為何其他那些博學的學者、大法官和法官，包括美國礦業聯合會案的審判法官，都沒能注意到五十年來國會的這一要求。各種跡象表明，學者、法官和大法官沒能注意到國會的這一要求，很有可能因為它本來就不存在。癱瘓老兵案中，法院對援引的三個來源都有曲解，也未能處理好判決同那些大量與之不一致的先例的關系。法院開始先引用了行政程序法的術語，行政程序法第551條第5款將“規則制定”定義為“機構制定、修正或廢止規則的過程”。119法院宣稱當行政機構修改或廢止規則時，必

47、須要適用與制定規則時相同的程序，這當然是正確的。最高法院在1983年也是這么判決的。120但第551條第5款根本并未提及行政機構制定規則所必須適用的程序。這個問題在行政程序法第553條中得到了解決。121第553條規定了通告評論的規則制定程序，然而它還有幾項例外，其中一項例外就是解釋性規則。122如果把行政程序法第551條第5款與第553條放在一起來讀，兩條的意思就明白了。當行政機構制定、修改或廢止一個立法性規則時，它必須適用通告評論程序；當它制定、修改或廢止一個解釋性規則時，它不需適用通告評論程序。每個法院都要面對這個問題，包括美國礦業聯合會案中的法院，法院當時作出了合乎邏輯的判決，直到華盛

48、頓巡回法院在癱瘓老兵案中作出新的判決。123癱瘓老兵案中，法院還引用了一份1995年最高法院的意見，以支持其對行政程序法的特異解釋。法院特別指出“最高法院的意見中指出，當解釋采取了與已有規制不一致的新姿態”時，應適用行政程序法的規則制定程序。“124癱瘓老兵案中援引的最高法院意見中的論斷，但卻脫離了該論斷所作出的語境，對此論斷存在誤讀。法院引文中的”規制“（regulation）一詞，指的是最高法院在其意見第二部分詳細討論的兩個規制。125非常明顯的，這兩個”規制“是經過通告評論程序頒布的立法性規則。這樣，當法院指出行政機構必須使用通告評論程序修正”規制“時，也就是在說行政機構對立法性規則加以

49、修正時，必須使用通告評論程序。最高法院的意見將作為立法性規則縮略語的”規制“與”解釋性規則“相區別。大量的司法意見，包括華盛頓特區巡回法院在美國礦業聯合會案中的意見以及最高法院的許多意見，都無可辯駁的支持行政機構只有通過頒布另一個立法性規則才能修正立法性規則的主張。126無論是在格恩西案還是其他任何案件的意見中，最高法院都從未說過行政機構不能通過頒布解釋性規則來修正解釋性規則。最后，在癱瘓老兵案中，法院還加了一個“另見”（see also）引注127，援引的是華盛頓特區巡回法院1992年在全國計劃生育和生殖健康協會訴沙利文案意見中的兩頁。128法院的引注又一次無法作為其論斷的支持，癱瘓老兵案中

50、的法院又一次脫離了案例的語境，因而存在誤讀。全國計劃生育案所涉及的，是對人類和健康服務部試圖頒布一個明顯與已有立法性規則不符的解釋性規則的效力的質疑。1291988年的立法性規則規定，對于接受公共健康服務法第10題（Title X，以下簡稱第10題）中計劃生育基金的組織中的任何人，禁止其與他/她的當事人討論選擇墮胎與否的問題。130最高法院在1991年讓斯特訴沙利文案的判決中，支持了此被稱為“限制言論自由的規則”（gag rule）的有效性。131在1992年，人類和健康服務部頒布了一個解釋性規則，對1988年的規則作了“解釋”，允許為接受第10題計劃生育基金的組織工作的醫生，和他們的患者討論

51、墮胎選擇問題。132毫不奇怪的，法院判決此解釋性規則無效。133該規則意味著要修改實際上則是廢止已有的立法性規則。134根本無法從全國計劃生育案的判決中，得出解釋性規則不能修正解釋性規則的這樣似是而非的推論。這樣，三個引證都不能為癱瘓老兵案中法院的主張提供任何支持。對此并無先例的癱瘓老兵案，法院可能受到了已有巡回法院判例的影響，要求法院對于解釋性規則給予謝弗林尊重。135在癱瘓老兵案中，法院并未依靠謝弗林案的學說來支持其革命性原則的宣示。但華盛頓特區巡回法院的其他判決表明，法院為如何遵循巡回法院的先例而感到困擾，即解釋性規則中的制定法解釋（statutory interpretation），是

52、否應得到與立法性規則中的制定法解釋同等的尊重。136將沒有程序保障的規則給予與經由通告評論程序制定的規則幾乎相同的效力，這多少有些費神。但這個問題有個簡單的處理方法：華盛頓特區巡回法院應推翻其對解釋性規則給予謝弗林尊重的先例，并與其他許多巡回法院一樣，判定只有對立法性規則中宣示的制定法解釋，才給予謝弗林尊重。法院也未能解決癱瘓老兵案中的原則與此前許多司法決定相抵觸的問題。法院以顯然認同的姿態援引了美國礦業聯合會案中的巡回法院意見，并將該案的部分推理過程引用到癱瘓老兵案中來。137但法院顯然沒有認識到，美國礦業聯合會案的意見是，行政機構能夠通過頒布一個解釋性規則來修正另一個解釋性規則。為了對美國

53、礦業聯合會案有更全面的了解，有必要對該案的事實進行更全面的描述。礦產安全和健康管理局首先頒布了一個立法性規則，規定礦產主要對每例“確診”的肺塵病例進行報告。138然后礦產安全和健康管理局頒布了三個解釋性規則對其加以解釋。第一個解釋性規則將胸透X射線水平在1/0或更高的情況等同于“確診”，以此國際標準評價胸透，來確定肺塵病的有無。第二個解釋性規則重復了第一個解釋性規則的大部分內容，但它增加了一個告誡，就是并不能將一份肺塵病確診報告與職業病報告義務劃等號。第三個解釋性規則中，出現了一個全新的概念-一個對X光讀片者的定級系統。第三個規則中，將“確診”解釋為，只有在“B”級讀片者測定的X射線水平在1/

54、0或更高的情況，才算“確診”。對于不是“B”級讀片者作出的讀片結果，在收到“B”級讀片者讀的X射線水平高于1/0結果之前，礦產主不需為此報告“確診”的肺塵病例。美國礦業聯合會案判決第三個解釋性規則是有效的解釋性規則。139因此，美國礦業聯合會案顯然認定解釋性規則能對已有的解釋性規則予以修正。這意味著，法院甚至無權在癱瘓老兵案中持相反的主張。華盛頓特區巡回法院的一個陪審團（panel）無權推翻一個此前陪審團的決定。美國礦業聯合會案中行政機構的行為順序，有助于我們理解繼續允許行政機構適用解釋性規則來修正此前解釋性規則的重要意義。當礦產安全和健康管理局頒布第一個對“確診”加以解釋的規則時，它預計礦產主在確定X片結果是否在1/0或更高的問題上，將不會遇到太大問題。但后來礦產安全和健康管理局發現，那些缺少足夠技能和/或經驗的人，讀片子時候常有一些錯誤的分級。礦產安全和健康管理局對此問題的回應是，頒布第三個解釋性規則，引入對讀片者的“B”級資質要求，從而修正了第一個解釋