1、公司并購法律盡職調查之律師實務知己知彼，百戰不殆”，來源于?孫子謀攻?中的這句著名論斷是孫子兵法中最光輝的軍事思想。古往今來，這一具有普遍意義的根本規律現早已被運用到劇烈的商業競爭中來。現在，企業之間競爭講究的是對實際情況詳細、準確、全面、深入的了解，而后進行周密嚴謹的分析，最后作出切合企業實際情況的戰略和應對措施。而律師在效勞商業活動中，經常性的被委托方安排去從事一項“知彼的工作，這個工作就叫法律盡職調查。下面本文將著重探討其中比較常見的一種法律盡職調查，即公司并購中的法律盡職調查。按照口前通說，公司并購是指合并(或兼并)與收購的合稱，合并分為吸收合并與新設合并，吸收合并是指一家公司吸收另一

2、家公司(目標公司)，目標公司不復存在；新設合并是指兩家以上公司合并組成一家新公司，原公司不復存在。收購乂分股權收購和資產收購，是指一家公司收購目標公司的股權或資產，目標公司仍然存在。所以，公司并購中的法律盡職調查一般指委托方(調查方)擬進行上述并購方案或交易，委托律師事務所，聘請律師對有關方(目標公司)的有關資料、文件、信息等，從法律角度就目標公司設立和存續、股權結構、歷史沿革、法人治理、資產狀況、對外投資(投資控股、參股子公司、其他投資)、業務經營、債權債務、重大合同、關聯交易、勞動人事、納稅情況、訴訟、仲裁及行政處分等方面進行分析和判斷，并出具盡職調查報告的一種活動。下面筆者就律師從事法律

3、盡職調查的幾個重點方面歸結如下：法律盡職調查的方法1、獨立調查。獨立調查是指以律師身份向有關政府部門或單位查詢目標公司工商信息及其資產、工程等情況，獨立調查所獲資料系政府部門提供，可信度較高，可以核查、驗證目標公司提供資料的真實性。其一般會涉及以下部門：(1)向工商行政管理部門查詢目標公司設立、變更、年檢、法人治理結構等相關工商登記資料；(2)向房地產管理部門查詢房地產開發工程、房屋狀況及產權人信息、房地產他項權情況、房屋租賃信息等；向土地管理部門查詢土地權屬情況；向規劃管理部門查詢建設川地規劃、建設1：程規劃等；向建設管理部門查詢建筑工程許可情況等；(3)向車輛、船舶管理部門查詢車輛、船舶信

4、息；(4)向證券登記查詢股票名稱、數量、權利限制等信息；(5)從中國人民銀行打印目標公司貸款卡信息，查詢目標公司銀行貸款、對外擔保等情況。現場調查(1)進駐目標公司所在地現場調查；(2)通過對目標公司董事、高管、職能部門負責人等人員訪談，了解目標公司經營業務、組織架構、管理制度和規章等情況；(3)就查閱的相關文件資料中所涉及的問題，及時向負責人員提出疑問，并獲得回復、確認；與其他中介同步開展工作，并與其溝通、探討，進一步獲取信息。諸如財務參謀、審計、評估等專業中介機構及其工作人員。二、法律盡職調查的步驟(1)了解客戶的收購方案、理解收購意圖、領會收購戰略；(2)結合收購方案查閱和檢索相關法律法

5、規，主要包括對目標公司所從事經營業務所述行業的相關法律法規；(3)根據收購方案確定盡職調查的對象和范圍；(4)開具盡職調查清單；(5)開展現場調查；(6)根據交易方案、目標公司特點確定重點關注問題；(7)編寫盡職調查報告。三、法律盡職調查的主要內容1、目標企業的主體資格、并購的授權與批準的審查(1)目標企業的設立審批、申請文件及登記文檔、營業執照、驗資證明(報告)；(2)目標企業登記事項，歷次變更、變動情況的合法合規性；(3)目標企業成立以來的合并、分立、變更及重大改組、重大投資行為；(4)目標企業年審情況及是否有影響目標企業合法存續的重大法律障礙，如撤消、注銷；(5)目標企業經營中依法應取得

6、的資質、認證、特別許可等是否已合法取得及是否仍合法有效；(6)本次并購交易是否已取得合法有效的授權和批準，對并購條件是否存在限制性要求。2、目標企業股權結構和股東出資的審查(1)目標企業當前的股權結構及合法性；(2)目標企業股權結構的變革過程及其合法性；(3)目標企業股權是否存在爭議、混亂、矛盾與不清晰；(4)目標企業各股東出資是否符合在工商部門備案的章程的規定，包括：出資方式；出資比例與數額；是否有虛報注冊資本或虛假出資情況：出資是否被抽逃、挪用；用于出資的有形財產的權屬；用于出資的有形財產是否經評估作價;用于出資的有形財產是否移交及過戶；用于出資的無形資產的歸屬及權屬證書；用于出資的無形資

7、產的類別；用于出資的無形資產的剩余有效期：用于出資的無形資產評估作價；用于出資的無形資產移交及過戶；有無出資爭議，有無用于出資的有形、無形資產的權屬爭議，有無潛在出資訴訟或仲裁；用于出資的有形及無形資產是否被抵押、質押、目前狀況；出資是否履行了法定手續。(5)目標企業對外投資情況包括：設立分公司情況；投資參股子公司情況、出資額、所占比例或股份：投資控股子公司情況、出資額、所占比例或股份。(6)目標企業股本變動及相應合同、章程、決議、批文、變更登記情況；(7)目標企業及其關聯企業的兼并、分立、合并、破產、清算情況。3、目標企業章程的審查(1)章程內容的合法性、完整性，現行章程及曾生效的章程；(2

8、)章程是否履行了必要的批準手續及是否在公司登記機構登記備案；(3)章程內容中是否有反收購條款，如有，那么查明具體內容；(4)章程內容是否有所變化、變化是否合法及是否履行了相應手續；(5)章程內容是否有超級多數條款，并評估其意義；(6)章程內容是否有董事會分期、分級選舉條款，禁止更換董事條款，并評估其意義；(7)章程內容是否有特別授權條款，并評估其意義；(8)章程內容是否有特別程序條款，并評估其意義；(9)章程內容是否有影響企業并購的其他特別規定，如高薪補償被辭退的高管人員、股東權利方案等。4、目標企業財產權利的審查(1)目標企業土地使用權性質、使用權歸屬及證書與實際是否相符；(2)目標企業房產

9、權歸屬及證書與實際是否相符；(3)目標企業主要機械設備、設施的相對性及與實際是否相符；(4)目標企業專利類別、數量、權屬、存續及剩余有效期；(5)目標企業商標類別、數量、適用大類、權屬、存續；(6)目標企業版權類別、數量、權屬、存續；(7)目標企業其他無形資產情況；(8)目標企業資產抵押、質押情況；(9)目標企業租賃的性質、類別、期限；(10)目標企業車輛類別、產權歸屬、年檢、車況及使用年限、保險；(11)目標企業其他財產的清單、產權歸屬現狀等；(12)目標企業財產保險情況；(13)目標企業經營性資產評估報告；(14)目標企業財務會計報表、資產評估報告。5、目標企業重大合同及債權債務的審查(1

10、)目標企業重大合同的主體及內容的合法性、有效性；(2)目標企業重大合同在目標企業控制權改變后是否仍然有效或合同約定是否產生變更；(3)目標企業重大合同中是否存在純義務性條款或其他限制性條款；(4)目標企業重大合同有關解除、終止合同的約定對并購會產生何種影響;(5)目標企業對外擔保合同的具體情況及主合同履行情況；(6)目標企業債權的性質、合法性、有效性、數量及實現債權的障礙；(7)目標企業債權質量狀況；(8)目標企業債務性質，合法性、有效性，數量及履行情況；(9)目標企業債務歸還期限、附隨義務及債權人對其是否有特別限制；(10)目標企業貸款文件、貸款數額、還款期、逾期利息及罰金情況；(11)目標

11、企業外債情況、合法性、批文及登記證明；(12)目標企業外債擔保文件、履約保證書情況及批準登記手續；(13)目標企業資產抵押、質押清單及文件、債務履行情況；(14)目標企業負債是否已被追索、是否已被提起訴訟或仲裁、是否有潛在的重大訴訟或仲裁；(15)目標企業及分支機構、子公司財產保險情況(包括保險人、險種、保額、有效期、保險范圍、理賠額)、正在進行及可能的保險索賠或爭議。6、目標企業爭議與解決情況的審查(1)目標企業是否有已發生法律效力的法院判決、裁定、調解書或仲裁裁決，案由、目標企業的地位及執行情況；(2)目標企業是否有正在進行的法律訴訟或仲裁，訴訟地位、仲裁地位及案山、可能的結果；(3)目標

12、企業是否有潛在的重大訴訟、仲裁及其案山、地位及可能的結果;(4)目標企業是否有因為環保、稅收、產品責任、勞動關系等原因而受到相應行政處分、執行情況；(5)目標企業是否有因環保、稅收、產品責任、勞動關系等原因而正接受相應行政調查，調查進展情況及可能的結論和處分結果；(6)目標企業是否有因環保、稅收、產品責任、勞動關系等原因而被進行相應調查和處分的潛在可能性，可能的結論及處分結果；(7)目標企業正在進行的或已受到警告的政府調查(國內外)情況，有關文件，已作出的有強制力的決定、裁定、執行令等；18)目標企業與他人自行和解、調解、協議取得或放棄的權利、主張、要求或禁止進一步行動的情況；(9)目標企業所

13、收到的有關主張目標企業有專利、商標、著作權等侵權行為、不正當競爭和主張目標企業違法、違規的函件等。7、目標企業組織結構及治理結構審查(1)目標企業內部結構關系；(2)目標企業內部相關職能部門及職能劃分、相互關系、負責人情況；(3)目標企業內部治理結構設置、職能權限、相互關系、機構運行及負責人情況；(4)目標企業是否有企業辦社會職能的機構、具體情況及經營運行和財產狀況；(5)目標企業近三年來主要(重大)決策在程序上和實體上的有效性及相關文件；(6)目標企業股東大會(職代會)、董事會(經理辦公會)、監事會及其標準運作情況；(7)目標企業股東、董事、監事、經理及其他高管層人員情況；(8)目標企業的獨

14、立性；(9)目標企業內部組織結構的重大變化及主要管理體制的變動；(10)目標企業附屬機構、控股子公司、參股子公司、分公司、辦事處、獨立核算的業務部門及其下設機構情況。8、目標企業人力資源狀況(1)與目標企業有勞動合同關系的職工人數、勞動合同的期限、崗位分布及現狀；(2)目標企業可分流人員范圍、數量及構成：(3)病、殘、離、退職工的數量，目前狀況及相應協議和執行情況；(4)目標企業的三險一金是否按時足額繳納；(5)目標企業下崗失業人員的根本生活費是否按時足額發放，是否建立并持續繳納失業保險金，是否有最低生活保障制度；(6)目標企業事實勞動關系及交叉勞動關系情況；(7)目標企業需新簽、變更、解除、

15、終止勞動關系的情況；(8)目標企業職工與企業解除或終止勞動關系后，社保關系是否已接續好,相互間債權、債務關系狀況及是否已解決；(9)目標企業停薪留職、內退、請長假、長期學習、參軍入伍、掛名、自謀職業、因私出國、女職工“三期職工數量及目前狀況；(10)目標企業職工持股、管理層持股狀況；(11)目標企業職工鼓勵方案情況、職工福利制度方案安排；(12)目標企業職代會(工會)建立及運作情況；(13)目標企業勞動衛生、勞動平安、勞動保護、勞動保險制度建立及執行情況；(14)目標企業職工住房制度改革情況；(15)目標企業勞動法律、法規及政策的執行情況，有無處分，有無潛在處分的可能性。9、目標企業的關聯交易

16、與同業競爭(1)目標企業關聯交易數量及現狀，對目標企業的影響、制約、輔助程度;(2)目標企業關聯交易、關聯方的情況；(3)目標企業關聯交易的合法性、交易條件的公允性；(4)目標企業是否有關于消除或防止同業競爭的協議、承諾；(5)股東間、股東與目標企業間、股東與目標企業客戶間的關聯交易。10、目標企業技術、環保、產品標準及獲獎(1)目標企業產品(效勞)的技術含量大小、技術敏感性、產品(效勞)對技術的依賴程度；(2)目標企業擁有的技術的性質、來源、權屬；(3)目標企業使用的非自有技術性質、來源、使用條件、期限；(4)目標企業開發新產品的人員能力、設施、設備情況及科研組織情況；(5)目標企業環保標準

17、、排污和治理情況；(6)目標企業目前實行的產品質量標準、級別及質量控制與檢驗系統：(7)目標企業所獲的技術獎項、級別、類別等情況；18)目標企業特許經銷保護、廣告與促銷、客戶情況、競爭戰略與評價、銷售方式。n、目標企業稅費征、減、免等優惠情況(1)目標企業稅務登記證、登記機關及驗證情況；(2)目標企業應納稅的稅種、稅率；(3)目標企業各年度納稅申報表及完稅證明；(4)目標企業其他稅收優惠的依據、證明文件及實施情況；(5)目標企業財政補賠優惠的依據、證明文件及實施情況；(6)目標企業社會保障金交納情況。12、目標企業的經營與業務情況(1)目標企業的經營狀況、業績、資產總額、負債總額、所有者權益；

18、(2)目標企業主營業務的分類、比重、市場情況；(3)目標企業經營性資產與非經營性資產的比例分類與現狀；(4)目標企業的經營是否有或可能會發生政府或法律、法規上的限制、管制；(5)目標企業的主要產品狀況、主要構成、國內外主要廠家生產狀況、產品銷售率。四、律師從事法律盡職調查需要注意的問題1、律師應謹言慎行，恪守保密義務，與目標公司進行良好溝通由于并購活動中目標公司作為被收購一方，心理較為“脆弱，通常心存顧慮。所以，律師在現場查證過程中，目標公司的“態度不好是常態，但無論如何，盡職調查律師必須保持良好、平和的心態，排除干擾，專注于調查，努力與目標公司維持良好的互動關系。另外，因并購活動本身具有極高的敏感性，為防止人心浮動，有的目標公司除最高決策層外，其他人對并購交易并不知情，盡職調查律師在現場查證過程中，即須三緘其口，守口如瓶。對調查過程中發現的問題，盡職調查律師不能妄加評論，恣意指摘，以免造成不必要的負面影響。2、隨機應變，適時調整盡職調查策略盡職調查過程中，一個常見而棘手的問題就是目標公司無意或有意未提供盡職調查所需的全部資料。而律師有時向公司登記機關等部門調查目標公司資料也并非一帆風順。比方工商行政部門，雖然？公司法?規定“公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項