1、摘要:擔保物權善意取得的構造機理包括體系機理、理論機理、價值機理、要件機理和效力機理,善意取得制度是適應商品經濟發展需要而產生的一項交易規則,它涉及民法所有權保護與交易安全的衡量。善意取得適用于動產所有權領域,但是否適用于擔保物權領域,各國立法規定不一,學界亦存在不同見解。關鍵詞:擔保物權;善意取得;物權公示;公信力Abstract:Structural mechanism of security interests acquired in good faith includes system mechanism, value mechanism, elements mechanism and

2、 effectiveness mechanism. Acquired in good faith system is transaction rules made to adapt to the development of commodity economy ,which involves civil law protection and transaction security measure. Scholars have different views on if acquired in good faith applying to security interests field.Ke

3、y words:security interests; acquired in good faith; public property; credibility一、擔保物權善意取得的體系機理在我國物權法草案的最后審議階段,隨著討論的不斷深入,不動產善意取得“否定說”長期以來形成的通說地位逐漸被撼動,取而代之的是不動產物權善意取得的“肯定說”。于是便有了物權法第106條規定的善意取得制度。本文認為該條在效力上沒有任何問題,只是若將其理解成善意取得制度,在構造體系上不甚合理。較為妥當的做法是將不動產登記公信力的善意保護效果規定在不動產登記制度中,將動產物權的善意取得效果規定在動產所有權的原始取得制

4、度中。德國、瑞士等國家就是采用這種做法。德國民法典第三編第二章“土地權利通則”是關于土地權利變動登記的制度,其中第891條規定了土地權利變動登記的權利推定效果。即“在土地簿冊中為某人登記權利的,推定其享有此項權利。在土地簿冊中注銷登記的權利的,推定此項權利不存在。”第892條規定了土地權利變動登記的善意保護效果,即“對于因法律行為而取得對土地的權利或對此種權利的權利的人,為其利益,土地簿冊的內容視為正確,但對正確性的異議已經登記,或不正確為取得人所知的,不在此限。權利人在土地簿冊中登記的權利的處分上,為特定人的利益受到限制的,此種限制只有在其登記簿中有記載,或為取得人所知的,才對取得人有效。”

5、上述規定適用于不動產,其目的是保護信賴登記簿的善意第三人,然而這一法律規范尚不能基于此而作為一項獨立的善意取得制度,它實際上只能作為不動產物權變動登記制度內容的有機組成部分而存在。在德國民法典中,真正作為一項獨立制度而存在的善意取得,被規定在該法典物權編的第三章第三節“動產所有權的取得與喪失”一節,其中第932條規定了“無權利人的善意取得”和“未登記的海運船舶的善意取得”;第933條規定了“占有改定時的善意取得”;第934條規定了“返還請求權讓與時的善意取得”;第935條規定了“占有脫離物不得善意取得”;第936條規定了“善意取得后,第三人權利的消滅”。這些規定在要件和法律效力方面,構成了較為

6、系統且相對獨立的動產所有權的善意取得制度。瑞士民法典第四編“物法”第二十章“動產所有權”第714條第2款中,規定了動產所有權的善意取得制度。即“善意受讓動產所有權者,縱然讓與人無讓與所有權的權利,如受讓人就物的占有受有關占有規定的保護,該受讓人仍取得所有權?！痹撘幎ㄖ?“受關于占有規定的保護”是指即“善意受讓動產所有權或限制物權的讓與者,如該動產系委托于讓與人,其讓與人縱未被授有讓與的權限,受讓人的善意取得仍受保護?！睋?動產所有權的善意取得制度在瑞士民法典中是作為一項相對獨立的法律制度而存在的。另一方面,瑞士民法典第四編“物法”的第二十五章“不動產登記簿”規定了不動產物權變動登記的善意保護

7、效果,借以保護善意第三人的利益。因此,關于不動產物權變動登記的善意保護效果實為登記公信力內容的組成部分,而不是作為一項獨立的法律制度存在的。本文認為物權法第106條,關于善意取得制度的體例存在以下不足:第一,可能會出現對兩種“善意”理解的趨同化。物權法第106條對受讓人受讓不動產或動產時的“善意”沒有進一步區分,這就極有可能導致實務中發生理解上的趨同化。若都以動產物權善意取得制度關于“善意”的界定,不管理論上的“積極觀念說”還是“消極觀念說”或者其他,采用哪一個來判斷“善意”,都并非易事;若依據不動產登記公信力制度來判斷“善意”顯得就比較容易。交易第三人只須信賴登記,無需舉證即可受法律保護。其

8、對登記狀態的信賴是一種消極的推定,無需交易第三人積極舉證,這就比動產善意取得中的“善意”認定簡便、容易。顯然,根據不動產登記制度建立的客觀善意標準,對保護交易的安全較動產善意取得制度的善意標準更為有利。實際上兩種“善意”應有所區分,不動產物權善意取得適用“客觀標準”,動產善意取得應適用“消極觀念說”。第二,對不動產的無償受讓人不利。若按照我國物權法第106條的規定,善意取得制度適用范圍較為狹窄。由于該條確立的善意取得制度僅適用于有“合理的價格”的有償行為,而按照不動產登記的公示原則,善意第三人無論低價、無償或有償均可以取得物權。登記具有強大的國家信用擔保力,只要第三人盡到了必要的注意義務,不能

9、因為低價或無償,就將第三人的主觀心理狀態,界定為“惡意”。 因此,相比之下,不動產登記的公示原則對保護無償受讓人的利益更為有利。第三,違反物權變動公示制度的內在邏輯。善意取得與善意取得制度的關系。善意取得應看作是一種法律效果,善意取得制度,傳統上是一項動產物權原始取得的制度,其適用范圍僅為一般動產。善意取得制度適用于法律規定的事實因素,即可產生動產善意取得的法律后果。不動產登記的公信力制度,即登記的效力制度,其適用于法律規定的事實因素,也會產生不動產善意取得的法律后果。雖然上述兩種制度,適用于特定的事實因素,都可以產生善意取得的法律后果,但是不能無視這兩種獨立制度的自身特點和體系的完整性,抽取

10、公信效力內容的“善意保護”部分,硬性填補到原有的動產善意取得制度中,企圖建立統一適用于動產和不動產的善意取得制度。這種邏輯上的混亂和錯誤不利于公信原則和善意取得法律制度的適用、教學與普及第四,違反我國物權變動的債權形式主義模式的內在機理。就不動產物權變動而言,“登記”是其公示方法,法國民法和日本民法的物權變動模式為債權意思主義。不動產物權采登記對抗主義的立法例,雖然具有公示的機能,但無公信力。于是就用一個善意取得制度既保護不動產交易的善意第三人又保護動產交易的善意第三人,進而實現保護善意第三人的政策目的。關于物權變動模式,德國民法為物權形式主義、奧地利民法和我國物權法為債權形式主義模式,對不動

11、產物權的變動均采登記生效的立法例。通過賦予不動產登記以“公信力”,用來保護不動產交易的善意第三人,而動產物權變動一般沒有登記制度,當然不能靠“公信制度”來保護動產交易的善意第三人,于是才創設動產的善意取得制度。由于物權法中刪除了物權法草案中關于不動產登記的善意保護效力的規定,為了體現對不動產交易中善意第三人的保護,物權法第106條居然將原本應該規定在不動產登記制度中的不動產登記的公信力內容硬性和動產的善意取得制度拼湊在一起。顯然這一做法與我國物權法本身及原有民事立法所采的債權形式主義的立法模式相矛盾。基于以上分析,在我國未來民法典的編纂過程中,不宜繼續采用現行物權法第106條關于善意取得制度的

12、體例,而應當在民法典物權編中將不動產物權的善意取得規定在不動產登記制度中,作為不動產登記公信力內容的一部分;將動產物權的善意取得作為一項獨立的制度,規定在動產所有權的取得制度中。這樣便于人們理解什么是善意取得,什么是善意取得制度。善意取得應是動產善意取得制度和不動產物權公示制度分別適用于不同事實要素,而產生的相同法律效果,即善意取得的效果。二、擔保物權善意取得的價值機理從善意取得制度的起源可知,該制度起初乃為規制動產所有權的原始取得所設,發展至今其適用范圍擴展到除所有權之外的某些定限物權。但無論該制度怎樣發展,其價值取向交易的安全、便捷始終是永恒的主題。就擔保物權的善意取得而言,作為擔保物權變

13、動的法律效果,可以從兩個方面來分析其價值機理。(一)動產擔保物權善意取得的價值機理動產所有權的靜態表彰形式是對該動產的占有,即法律推定動產的占有人為該動產的處分權人,這也是動產占有公信力的體現。然而,在存在擔保物權變動的交易過程中,擔保物權人只能從債務人或第三人提供的擔保物的外觀上判斷其是否享有處分權,如果擔保物權人盡到了必要的注意義務,仍不能證明擔保人對擔保物沒有處分權,那么擔保物權人取得的擔保物權是否有效呢?如果基于物權的絕對保護原則,擔保物原權利人的利益將得到周全地保護,而善意的擔保物權人的利益將被忽視,然而這種忽視善意擔保物權人的做法直接帶來的危害后果是損害交易的安全與快捷。就當事人所

14、處的法律關系而言,擔保物權人是擔保物的原權利人與擔保人之外的第三人,當原權利人的利益與善意第三人的利益發生沖突時,法律犧牲原權利人的利益來保護善意第三人的利益,從個案角度是在保護特定當事人的利益。然而實際上,從市場交易的宏觀角度觀察,善意第三人的利益代表著整個交易的秩序利益。這是一種公共利益,其核心是交易的安全與快捷。如果法律堅持絕對保護原則,以保護原權利人的利益為依歸,那么任何一個意欲設定擔保物權的當事人面對提供擔保物的相對人,其交易心理是極為復雜的。這種復雜主要表現為對交易的不安,以至發展為不敢設定擔保物權;有時即便是已經設定了擔保物權,權利人也懷疑該物權的有效性,以至于在此后的交易中不敢

15、輕舉妄動,唯恐受到真正權利人的追奪。這樣一來,交易的要素在交易環節的流轉就會遲緩,甚至停滯,進而使交易的安全、快捷價值難以實現,影響財產在流轉過程中對社會財富增長的貢獻。(二)不動產擔保物權善意取得的價值機理在不動產及其權利上設定的擔保物權主要是抵押權。我國物權法第180條規定了可供抵押的不動產及其權利包括兩類:一類是不動產,即建筑物和其他土地附著物;另一類是不動產權利,即建設用地使用權和以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權。我國對不動產物權變動,原則上采登記生效主義。因此,一般而言,經登記民事主體才能享有不動產的所有權和用益物權生活中難免出現登記錯誤的現象,即登記的名義人不

16、是不動產的真正所有權或用益物權人,這時若信賴登記名義人為真正物權人,并與之在不動產或其權利上設定擔保物權,那么,該善意第三人能否取得該不動產或其權利的擔保物權呢?判斷該問題的過程實際上是真正物權人利益的保護和整個交易安全保護的取舍過程。在這兩種不同利益保護的角逐中,法律通過規定登記的公信原則,選擇了對后者加以保護,原因同樣是真正物權人的利益只是具體法律關系中的特定人的利益,而交易安全乃是公共秩序公共利益。若忽視對善意第三人的保護,則不動產登記的公信力將損失殆盡。三、擔保物權善意取得的理論機理擔保物權善意取得的理論機理與所有權善意取得的理論機理旨趣相同,因此準確界定所有權善意取得的理論機理,有助

17、于清晰地認識擔保物權善意取得的理論機理。不動產或其權利善意取得的理論機理是物權變動的公示理論,學界并無爭議,有爭議的是動產所有權善意取得的理論機理到底是什么。作為擔保物權變動的法律效果,不管是基于不動產登記公信力產生的善意取得效果,還是基于動產善意取得制度產生的善意取得效果,其理論機理均應是物權變動的公示原則。因為任何一種法律制度都是因應社會變革與經濟發展的產物,當保護交易的安全、便捷成為自近代社會維護交易秩序的客觀需要時,物權變動的公示理論就應運而生,其在立法上的成果便是物權變動的公示制度。依照公示制度所為的公示,即不動產登記和動產占有均產生相應的公信力。四、擔保物權善意取得的要件機理(一)

18、不動產擔保物權善意取得的要件機理1.不動產登記簿存在權屬登記錯誤。權屬登記錯誤是指登記簿的記載事項中,登記的物權人并不是真正的物權人,即登記的擔保物權和該物權的實際情況不一致。從建立完善的不動產登記制度的角度,對家庭共有的不動產應詳細登記各物權人的權屬狀況,或者按份共有,或者共同共有,不宜再像目前一樣只登記戶主的權屬,而忽視對其他家庭成員權屬的登記,不能因為已經有了戶籍登記薄對家庭成員的登記,就否認不動產登記薄對其他家庭成員物權權屬登記的必要性。因此,從理論上講,不動產登記簿權屬登記錯誤也應包括對家庭成員物權權屬登記的遺漏或錯誤。若登記正確,則不發生登記公示的“善意保護效力”。2.有不動產擔保

19、物權的登記名義人處分該登記財產,以設定擔保物權的行為。物權的登記名義人是在登記機關發生錯誤登記的情況下,被登記的事實上不享有該登記財產物權的主體。在法律上,登記名義人處分登記財產,以設定擔保物權的行為應屬有權處分;但若從事實物權的角度考察,顯然登記名義人所謂的設定擔保物權的行為應構成無權處分。另外,登記名義人的設定擔保物權的行為當屬法律行為,即該法律行為除了登記名義人事實上的無權處分外,其他法律規定的有效要件一應俱全。同時,由于不動產擔保物權的善意取得旨在保護交易的安全,因此設定擔保物權的行為還應具有“交易行為”的性質。3.第三人必須為善意。動產和不動產善意取得的“善意”,在判斷標準上存在著明

20、顯的差異。在動產交易中,占有具有公信力,即推定占有人有處分權。因此,作為擔保物權人的第三人極易從占有人占有動產的狀態中產生信賴,相信占有人有權處分。然而占有的公信力較低,第三人不能僅憑占有事實,絕對相信占有人享有處分權,因此在判斷第三人的善意時,還要結合其他因素。而不動產登記,有國家信用作擔保,具有非常強的公信力,只要第三人信賴登記,就是善意的,除非其明知登記錯誤或有異議登記存在,無需像動產的情況那樣考慮交易中的眾多客觀因素。4.完成設定擔保物權的登記。物權變動形式主義,無論是債權形式主義還是物權形式主義均堅持不動產物權變動,登記才生效,這實際上也是物權公示所生公信力的內容之一。就不動產擔保物

21、權而言,主債權人基于對不動產登記簿所登記的某不動產權屬的信賴,與登記名義人以該不動產為標的,設定不動產擔保物權時,須完成兩個行為:一是法律行為,即設定不動產擔保物權的合意行為;二是不動產擔保物權的登記,若沒有登記,當事人之間僅產生債的關系,擔保物權不會生效。權利擔保物權主要是指不動產權利抵押權和須登記才能成立的權利質權,由于這兩種擔保物權的成立均采登記生效主義,因此,若發生錯誤登記時,也應適用登記的公信力制度,以保護交易的安全、便捷。這一點與上文關于不動產擔保物權善意取得論述的機理相同,故不再重復。(二)動產擔保物權善意取得要件機理動產占有的公示效果與不動產物權登記的公示效果相比,公信力較弱。

22、因此,立法者創立了動產物權善意取得制度來保護交易的安全、快捷。就動產擔保物權善意取得的要件而言,主要包括以下方面:1.必須是物的擔保人對擔保物沒有處分權。動產擔保物權的善意取得應當以擔保人對擔保物不享有處分權為前提,如果物的擔保人對擔保物有處分權,則無適用善意取得制度的必要,而直接通過約定或者法定的形式取得擔保物權。2.須主要基于法律行為并交易行為。如同動產所有權的善意取得一樣,一般動產擔保物權的善意取得也應基于法律行為,才能發生擔保物權的善意取得。依非法律行為取得擔保物權的,只在主債權移轉的情況下,依照“主權利決定從權利”的原則,發生在債權讓與人與債權的受讓人之間。因此,非基于法律行為而取得

23、的擔保物權,實際上是非基于法律行為而取得有財產擔保的債權,進而依照“主權利決定從權利”的原則,當然地取得擔保物權。由于善意取得制度的目的在于保護交易的安全,上述法律行為同時也必須具有交易行為的性質,即物的擔保人(提供擔保物以作擔保的主債務人或第三人)與主債權人在法律上或經濟上非屬于同一主體。也就是說在為設定擔保物權的法律行為時,擔保人與主債權人在法律上,均為獨立民事主體,相互之間互不隸屬。3.須第三人為善意。關于善意的舉證義務配置問題,一般應采取舉證責任倒置的方法。否定主債權人主觀上為善意的人,承擔舉證義務。若否定之人在特定訴訟中,不能舉證主債權人主觀上非為善意,則法律應推定其為善意。關于確定

24、善意的時點問題,善意的時點是指確定第三人是否善意的具體時間。動產抵押權善意取得情況下,善意的時點為抵押合同成立時。在動產質權善意取得的情況下,善意的時點應是質物交付完成時。由于動產的交付,包括現實交付、簡易交付、占有改定和讓與返還請求權等復雜情形,因此,應分別確定。對現實交付,應當是以交付完成之時;對讓與返還請求權,應以第三人取得返還請求權時為準。至于在善意的判斷時點之后是否為善意,不影響動產擔保物權善意取得;若第三人在善意時點之前為惡意,即可推定其在交付時以及以后為惡意。由于動產質押以移轉質押物的占有為要件,并且占有改定若適用于質押,則實為動產抵押,因此占有改定不應適用于質押。五、擔保物權善

25、意取得的效力機理擔保物權善意取得的效力機理是指擔保物權善意取得的法律效果及其學理機制。主要包括:(一)善意第三人即時取得擔保物權當善意取得構成要件具備時,第三人即時取得擔保物權是擔保物權善意取得的最為基本的法律效果。然而,該取得在性質上,是否也存在原始取得或繼受取得的問題。就所有權善意取得的性質機理而言,有“原始取得說”、“繼受取得說”和“無意義說”,其中,以“原始取得說”為通說。理由是在個別的靜態利益與公共的交易安全利益沖突時,法律基于保護公共秩序利益的需要,規定第三人徑直取得所有權。擔保物權善意取得的性質與此同理。(二)原權利人與第三人之間的關系擔保物的原權利人,也即擔保物的處分權人。第三

26、人善意取得擔保物權后,原權利人自然不能直接主張返還原物,但是原權利人仍然對擔保物享有所有權或其他用益物權,其能否通過自己向第三人清償主債務人的債務而消滅擔保物上的擔保物權,然后主張返還原物呢,應當可以。第一,立法和學理上有所謂滌除權制度可供借鑒。滌除權是指取得抵押物所有權、地上權的受讓人,通過向抵押權人提供抵押物件的評價額,并支付或者提存其承諾的金額,使抵押權消滅的權利。第二,擔保物的價值效用在原權利人與第三人之間并不沖突。在擔保物權善意取得的情況下,就原權利人的意志而言,是通過行使物上請求權,重新獲得對擔保物的支配。就第三人的意志而言,是通過控制擔保物,獲得其交換價值,以擔保自己債權實現。因

27、此,只要第三人的債權能夠得到清償,擔保物權對其并無實益,而對原權利人而言,要重獲對擔保物的支配,必須請求返還原物。這樣雙方的利益沖突可以通過滌除權制度加以衡平。法律上可以規定原權利人在向第三人清償了債務人的債務后,可以消滅擔保物權,并請求第三人返還擔保物。(三)原權利人與無處分權人之間的關系原權利人與物的擔保人之間存在合同關系的,原權利人可以追究物的擔保人的違約責任。物的擔保人處分原權利人的財產,屬于無權處分,構成侵權民事責任,原權利人也可以追究物的擔保人的侵權責任。若發生違約責任與侵權責任競合,原權利人可以選擇行使對無權處分人的請求權。(四)善意取得擔保物權的終局性問題善意取得擔保物權的終局

28、性包括兩個方面的內容:第一,第三人善意取得的擔保物權,在法律上屬于終局、確定的,當第三人行使擔保物權,將擔保物拍賣、變賣給他人時,即使受讓人為惡意,也能取得該擔保物的所有權。第二,在不當得利情形下,受有利益分為財產的積極增加和消極增加。財產的積極增加情形之一是財產權效力的加強。第三人取得擔保物權,視為財產權效力的加強。由于第三人善意取得擔保物權均有法律上的原因,故不發生不當得利的問題,原權利人不得依不當得利制度請求除去擔保物上的擔保物權并主張無條件返還原物。(五)關于回首取得問題所有權善意取得有所謂“回首取得”問題。即受讓人善意取得所有權后,又將物的所有權移轉給讓與人(無處分權人),對讓與人而

29、言,稱之為“回首取得”所有權。學說一般認為,此無論處于讓與人之惡意安排或偶然復得,解釋上,讓與人均不能取得該物的所有權,而原所有人的所有權就此復活,該物上的負擔,除因特別原因消滅的以外,也應同時復活。理由是,善意取得旨在保護交易安全,讓與人即非交易安全保護之對象,故自然不能受這一制度的保護。在擔保物權善意取得的情況下,若擔保物權的善意取得人行使擔保物權時,不管基于何種目的,將擔保物變賣或拍賣給物的擔保人,基于同樣的道理,物的擔保人也不能主張“回首取得”該物的所有權。原權利人對該物的權利恢復如初,原權利人即可對物的擔保人主張返還原物。六、結論擔保物權作為物權的性質已經得到世界各國立法及學說的肯定,明確這一點是探討其善意取得的重要前提。通過對不動產登記公信力及傳統動產善意取得制度的分析,應當認為擔保物權善意取得的理論機理是物權變動的公示原則,其價值機理是保護交易的安全、快捷。在擔保物權善意取得的要件機理上,動產和不動產及權利擔保物權善意取得不盡相同。就不動產而言,必須不動產登記簿存在權屬登記錯誤;必須有不動產擔保物權的登記名