1、共同保證的結構形態(tài)與保證責任的承擔 10-05-18 16:39:00 作者：劉保玉輯：凌月仙仙 關鍵詞: 共同保證/共同擔保 /保證/保證責任內(nèi)容提要 : 共同保證除按份共同保證與連帶共同保證兩種法定類型外，還有其 他諸多類型的劃分，各種類型的共同保證又因相互交叉、競合而形成頗為復雜 的結構形態(tài)。不同結構形態(tài)的共同保證中，當事人之間權利義務關系及保證責 任的承擔與分擔規(guī)則也是不同的。本文對共同保證的各種復雜形態(tài)及應遵循的 處理規(guī)則作了解析，糾正、澄清了一些錯誤或模糊認識，并對立法的完善提出 了建議。共同擔保有共同保證、共同抵押、共同質(zhì)押以及保證與物的擔保并存（混合共 同擔保）等多種形式。共同

2、保證是共同擔保中的一種最為常見和典型的形態(tài)， 其規(guī)則頗具示范性，因而各國法律上對此均較重視并作有相應規(guī)定。但稍加分 析，就會發(fā)現(xiàn)包括我國擔保法在內(nèi)的各國立法上對共同保證的規(guī)定，相對 于盤根錯節(jié)的復雜情況，均顯得過于簡單和原則，諸多具體問題尚待探討與解 決。本文擬對共同保證中的若干問題談些看法，共商于理論界與實務界同仁， 并期對共同擔保問題的研究和立法的完善有所裨益。、共同保證的概念與法定類型一）共同保證的涵義與成立要件 共同保證的涵義如何，理論上的觀點及立法上的規(guī)定并不完全一致，大致可分 為廣義、狹義與最狹義三種觀點。國內(nèi)學界通說認為，數(shù)人對同一債務的履行所提供的保證，即為共同保證。根 據(jù)各保

3、證人的保證份額及其相互關系不同，共同保證又分為按份共同保證與連 帶共同保證兩種基本形態(tài)。此種共同保證之涵義，應屬廣義。也有的學者將數(shù) 人對同一債務所提供的保證稱為“數(shù)人保證”，其中，各保證人依照約定的份 額對債權人承擔保證責任的，為按份保證；而各保證人對所保證之債務的履行 向債權人承擔連帶責任的，方為共同保證。也即是說，共同保證僅指有連帶責 任的數(shù)人保證。 1 此可謂狹義上的共同保證。從立法例上看，上述兩種意義上 的共同保證均有采用，而且采行狹義共同保證概念的立法并不在少數(shù)。甚至還 有的立法例上規(guī)定：數(shù)人共同提出保證，于無特約時對債權人負連帶責任的， 為共同保證（前蘇俄民法典第 204條第 3

4、款）。此可謂最狹義上的共同保證。筆者認為，共同保證中的“共同”，主要系指數(shù)個保證人之間有共同的利益關 系，這也正是共同保證的特殊性及法律規(guī)制重點之所在，惟在連帶責任的數(shù)人 保證中，保證人之間的共同關系表現(xiàn)的最為明顯，故將共同保證界定為連帶責 任的數(shù)人保證之觀點確有一定道理。但各國的法律傳統(tǒng)不同，用語習慣也有差 異，鑒于廣義上的共同保證概念已為我國學界普遍接受并被立法所采行，且將 共同保證與數(shù)人保證視為同一意義，再分為按份共同保證與連帶共同保證兩種 類型，同樣能厘清不同形式的數(shù)人保證之差異，尤其是按份的數(shù)人保證在保證 份額發(fā)生重合的情況下，也會涉及到保證人之間的內(nèi)部關系。因此，我國擔保 法理論及

5、立法上所采用的廣義共同保證概念，并無不妥，可資堅持。依我國學界通說及立法規(guī)定，在廣義上界定共同保證的概念，則其基本特點與 成立要件有二： 其一，保證人為二人或二人以上。至于兩個以上的保證人是自然人、法人抑或 其他組織，在所不問；數(shù)個保證人是與債權人共同訂立保證合同還是分別訂立 保證合同，各保證人之間有無共同提供保證的意思聯(lián)系，甚至是否知曉另有其 他保證人，均不影響共同保證的成立。但如果兩個保證人所提供的保證一為有 效、一為無效的，不能成立共同保證；兩個保證人發(fā)生合并，或者債權人于不 損害其他保證人利益的前提下放棄對某一按份保證人的權利的，原來的共同保 證也相應地轉化為單獨保證。其二，兩個以上的

6、保證人所擔保的債務須為同一債務。至于其為同一債務的全 部或部分，是相同部分還是不同部分，均不影響共同保證的成立。一個保證人 為同一債務人的數(shù)個債務分別提供保證以及對數(shù)個債務人的同一債務提供保 證，或者多個保證人分別對一個或數(shù)個債務人的不同債務提供保證的，均不符 合共同保證的特征。正是由于同一債務的保證人為二人以上，由此形成的法律關系中既存在各保證 人與債權人、債務人之間的關系，也存在數(shù)個保證人之間的關系，共同保證方 構成一種具有特殊性的保證。二) 共同保證人的分割利益與共同保證的法定類型 自羅馬法以來，各國立法上均對共同保證問題作有規(guī)定，但對于共同保證的類 型與保證人之間的關系及責任分擔等問題

7、，態(tài)度有所不同。在早期羅馬法中的 允諾保證( sponsio )與誠意允諾保證( fidepromissio )中，原則上承認共同 保證人的分別利益( beneficium divisionis )，即承認共同保證人有所謂的分 割抗辯權，被保證之債務到期未獲清償?shù)模缮娴谋ＷC人按比例分擔責任， 各保證人僅須就自己的份額承擔責任，其相互之間并不負連帶責任，即使有人 無力清償，其應負擔部分亦不得分攤給其他保證人。其后于法學進步時期產(chǎn)生 的誠意負責保證( fidejussio )中，對此作了修正，數(shù)保證人擔保同一債務 的，除有特約者外，在被訴時，如其中有無力清償?shù)模浞蓊~應由其他保證人 分擔。 2

8、 近現(xiàn)代立法上對共同保證人有無分割利益，態(tài)度不一，概可分為兩 類： 其一，承認共同保證人的分割利益之立法。法國民法典中，雖原則上規(guī)定數(shù)人 為同一債務人的同一債務的保證人時，保證人各自負保證全部債務的義務(第 2025條)，但各保證人除非放棄分擔保證的利益，得要求債權人預先分割其訴 權并縮減各保證人負擔保證的部分；保證人還有權請求宣判分割，因保證人中 一人的請求而為分割宣判時，如保證人中有無清償資力者，此保證人應就無資力者所負擔的部分，按比率負保證責任，但如分割后發(fā)生無清償資力的情形 時，此保證人不再負責（第 2026 條）；如果債權人本人自愿分割其訴權時，即 使在其同意分割前有無清償資力的保證

9、人，亦不得請求取消此分割（第 2027 條）。可見，在法國法上，共同保證人之分割利益有預先分割、宣判分割和債 權人自愿分割三種情形，其效果也有差別。意大利民法典中關于數(shù)人提供的保 證及其分割利益的規(guī)定（第 1946 條、 1947條），與法國民法典略同，只是未 規(guī)定債權人自愿分割的情形。日本民法典中設專條規(guī)定了共同保證人的分別利 益（第 456 條），不問數(shù)保證人對同一債務之保證系同時成立還是先后分別成 立，保證人均得享有分別利益，至于分割債務的比例，如無另外意思表示，應 以均等的比例分割（第 427 條）。言。此種立法主義，不僅允許數(shù)個保證人于締結保證合同時預先約定分割保證份額 （這種情況類

10、同于我國法上所規(guī)定的按份共同保證），也允許保證人于共同保 證成立后甚至于裁判時主張分割之利益，且得以該分割利益對抗債權人要求其 承擔全部保證責任的請求，即享有法定的“分割抗辯權”。其目的顯然在平衡 保證人之負擔，以維護保證人的利益。同時，為避免事后分割擔保責任及分割 抗辯權的行使損及債權人的利益，又限定于事后提出分割利益之主張時，如遇 有無清償資力的保證人之情況，其他保證人應分擔其份額。依此種承認數(shù)個保 證人之分割利益的立法，保證人之間幾乎無連帶關系可 值得一提的是，瑞士債務法中的規(guī)定，可謂另具特色。該法第 497條第 1款規(guī) 定，數(shù)人對于同一可分的主債務為保證者，就其負擔部分為單純保證人，就

11、他 人負擔部分為再保證人，負其責任。其二，原則上否定共同保證人的分割利益之立法。德國民法典第 769 條 連帶保 證 規(guī)定：“數(shù)人保證同一債務，即使未共同承擔保證，也作為連帶債務人負其 責任。”我國臺灣民法第 748條共同保證人之連帶責任 規(guī)定：“數(shù)人保證同 一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。”而依其法律上關于連帶 債務的一般規(guī)定，債權人得向其中一個、數(shù)個或全部債務人（保證人）同時或 先后為全部或一部之給付請求，在全部債務未獲清償前，全體債務人仍負連帶 責任。惟在連帶債務人（共同保證人）之內(nèi)部關系上，彼此互有“分擔債務之 義務”，即除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，連帶保證人內(nèi)部應平

12、均分擔義 務；連帶保證人中的一人不能償還其分擔額時，其不能償還部分由其他有分擔 義務的保證人負擔。 3依此種立法之精神，數(shù)人保證可分為有分別利益的按份數(shù)人保證和無分別利益 的連帶數(shù)人保證兩類，而其所謂之共同保證，系專指連帶責任的數(shù)人保證。在 保證契約訂定各保證人有分別之利益的情況下，從其約定，保證人各依約定的 擔保份額承擔責任，但在觀念上認為此種情形中，無保證債務之同一，故不成 立共同保證（如果擔保份額有重合，則僅就重合部分成立共同保證）； 4 如果 保證契約未有另外約定，則數(shù)個保證人應連帶負保證責任。在連帶的數(shù)人保證 中，于保證人內(nèi)部關系上，自應有債務的分擔問題，但數(shù)個保證人內(nèi)部之義務 分擔

13、，并不涉及債權人之利益，更不得對抗債權人。正因如此，此種立法上不 稱連帶保證人有“分別利益”或“分割的利益”，而稱其為連帶債務人之“分 擔義務”。質(zhì)言之，德國法系之立法上，僅認可在保證契約有約定的情況下數(shù)個保證人得有分別之利益，否則，數(shù)保證人即應對全部債務負連帶保證責任，不再有分割利益和分割抗辯權。此系其與前種立法例之重大不同。上述兩種立法例，可謂各具特色，且各有其合理性。但比較而言，應以數(shù)人保 證中無特約時保證人負連帶責任之立法規(guī)定為優(yōu)。“蓋使數(shù)人為保證，旨在增 強其擔保之效力，然茍允許分別之利益，則保證人中如有無資力者，可發(fā)生就 其負擔部分不得受清償之結果，對于債權人反較一人保證為不利，不

14、合于共同 保證之目的。” 5 縱使如法、意民法上對共同保證人之分別利益加以限制，仍 不免可能發(fā)生分割后個別保證人喪失清償資力以致其分擔份額部分的擔保落空 的情形。另外，分別利益之規(guī)定，還往往使得債權人不得不對各保證人分別為 請求，于其債權的實現(xiàn)頗為不便。因此，近現(xiàn)代之立法上大多排斥羅馬法上的 共同保證人有法定的分別利益之主義。但同時，基于私法自治、契約自由的基 本理念，法律上又不應無視保證合同的約定而強使數(shù)個保證人一概對全部債務 負連帶責任，因此，數(shù)個保證人于保證合同中訂有分別擔保份額之特約時，仍 應遵從其約定，在此一點上，各國立法上的態(tài)度是一致的。我國擔保法中，借鑒了國外的立法例，將共同保證

15、區(qū)分為按份共同保證與 連帶共同保證兩種類型，并對共同保證人之間的關系作了更為清晰的規(guī)定（第 12 條）；最高人民法院發(fā)布的關于適用中華人民共和國擔保法若干問題 的解釋（以下簡稱適用擔保法的解釋）第 19條第 2款又進一步明確： “連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人 民法院不予支持。”這種規(guī)定，采行了否定共同保證人之法定分割利益的立法 主義，但在具體規(guī)定上又與國外立法不盡相同。據(jù)我國法律上的規(guī)定：凡同一 債務有兩個以上保證人的，即構成共同保證；根據(jù)各保證人對所擔保的債務有 無約定的份額劃分，共同保證分為按份共同保證與連帶共同保證兩種類型。按 份共同保證人有分別之利

16、益，各保證人得以保證份額之約定對抗債權人要求其 清償全部債務的請求；共同保證人與債權人事先未約定其保證份額的，即須對 全部債務承擔連帶保證責任，保證人內(nèi)部之間縱約定有各自承擔的份額，也僅 限于解決其內(nèi)部的責任分擔問題，不得以此對抗債權人。二、共同保證的其他分類及其復雜結構形 態(tài)除按份共同保證與連帶共同保證這兩種法定的基本類型外，從其他角度來解 析，共同保證還應有其他諸多種類的劃分，且各種類別或形態(tài)的共同保證得發(fā) 生交叉、競合，以致形成各種復雜的結構形態(tài)。而這點，恰恰是經(jīng)常被人們忽 視的問題。一）共同締約的共同保證與分別締約的共同保證 數(shù)個保證人為擔保同一債務，可以共同與債權人締結保證合同，也可

17、以分別締 結保證合同（適用國擔保法的解釋第 19條第 1款）。分別締結保證合同， 既可以分別約定各保證人的保證限額，也可以分別約定為全額保證，或者于未 約定保證份額時依法推定為全額保證；共同締結保證合同，雖多為全額共同保 證，但也不妨礙數(shù)保證人與債權人約定僅在同一債務份額內(nèi)提供連帶共同保 證，或者約定各保證人分別擔保不同的債務份額。故此，共同締約與分別締約 所成立的共同保證，均可以是限額共同保證或全額共同保證，也均可為按份共 同保證或連帶共同保證。二）意定共同保證與法定共同保證 以兩個以上的保證人有無成立共同保證的意思，共同保證可作此分類。數(shù)個保 證人共同締結保證合同的，肯定有成立共同保證的意

18、思，故必然為意定共同保 證。分別締結保證合同的，數(shù)個保證人之間也未必無成立共同保證的意思聯(lián) 系，有此意思聯(lián)系的，也屬于意定共同保證。數(shù)個保證人分別締結保證合同且 無共同成立保證的意思聯(lián)系，而依法確認其共同保證關系的，為法定共同保 證。但應注意的是，由于保證份額的約定情況可能不同，因此法定共同保證并 不等同于全額共同保證，也不等同于連帶共同保證。意定共同保證與法定共同 保證，均可以是按份共同保證或者連帶共同保證。三）限額共同保證與全額共同保證 依數(shù)個保證人之保證份額情況，可作此分類。數(shù)個保證人于共同訂立或分別訂 立的保證合同中，均可以約定擔保同一債務的全部而成立全額共同保證，也可 以于未約定保證

19、限額時依法推定為全額共同保證。全額共同保證中各保證人無 分別利益，債權人可以要求任何一個保證人清償全部債務，而任何一個保證人 也均有此義務，因而無論數(shù)個保證人對其連帶關系有無約定，均構成連帶共同 保證。如果各保證人僅對同一債務的某一份額或不同份額提供保證的，則成立 限額共同保證。這里所謂的限額共同保證與按份共同保證既有聯(lián)系也有一定的 差別：在限額共同保證中，若數(shù)保證人分別擔保債務的不同部分，保證人之間 無連帶關系的，成立的是“限額按份共同保證”；而若數(shù)保證人共同保證主債 務的相同部分（如兩個保證人于共同締結的保證合同中約定共同保證 1000 萬元 債務中的 500萬，而不是各分別保證 500

20、萬），則于此限額內(nèi)發(fā)生數(shù)保證人之 間的連帶關系，所成立的應是“限額的連帶共同保證”。我們這里作此分類的實益，正在于明確全額的共同保證，肯定構成連帶共同保 證，但連帶共同保證不僅限于全額連帶，在部分債務額上也得成立連帶共同保 證關系。（四）一般保證方式的共同保證、連帶責任保證方式的共同保證、混合保證方 式的共同保證 這是根據(jù)各個保證人承擔保證的方式或與債務人之間清償債務的順序關系之不 同而作的分類。依擔保法關于保證方式的規(guī)定，保證分為一般保證與連帶 責任保證兩種基本方式，前者保證人有先訴抗辯權，后者保證人無此權利。共 同保證的分類，與保證方式的分類也是相容的，申言之，無論是在按份共同保 證中還是

21、在連帶共同保證中，各保證人的保證方式可以都是一般保證，也可以 都是連帶責任保證，還可能有的為一般保證，有的為連帶責任保證（即混合保 證方式的共同保證）。不同的結構形態(tài)中，當事人之間的權利義務關系也有差 異；在混合保證方式的共同保證中，有的保證人享有先訴抗辯權，有的不享有 該項權利，因而當事人之間的權利義務關系最為復雜。區(qū)分共同保證人之間的關系和共同保證人與債務人之間的關系這兩種不同的法 律關系，對于有關問題的處理是至關重要的。應當特別強調(diào)的是，連帶共同保 證中的連帶，是指各保證人之間有連帶關系（學理上通常稱之為“保證連 帶”），而非指保證人與債務人之間的連帶關系（通常簡稱為“連帶保 證”）。在連帶共同保證成立后，可能發(fā)生雙重連帶關系（一是共同保證人之 間的連帶關系，二是連帶共同保證人與債務人之間又存在連帶關系），但并不 必然發(fā)生雙重連帶關系，因為連帶共同保證中各保證人與債務人之間是否也存 在連帶關系，仍應各依其關于保證方式的約定及法律的規(guī)定來確定。三、各種形態(tài)中共同保證人責任的承擔與分擔共同保證的類別與形態(tài)不同，各保證人對債權人承