1、德國企業兼并法律制度及其對我國的啟示 目前，世界范圍內又掀起了一輪企業兼并浪潮。兼并雖然利于企業通過資產重組迅速實現低成本擴張，但如不對其進行嚴格管理，也易產生壟斷等破壞社會經濟秩序的現象。德國是世界上兼并活動產生較早的國家，也是控制兼并較成功的國家，研究德國的企業兼并法律制度并加以借鑒，對正在大力發展兼并的我國具有重要意義。一、德國的企業兼并法律制度（一）德國企業兼并的立法體例與兼并概念在德國，對企業兼并的法律控制主要是通過反對限制競爭法（簡稱“卡特爾法”）來進行的。這部法律自1957年頒布以來，先后經過了1966年、1973年、1976年、1980年和1989年5次修改， 迄今已成為德國企

2、業兼并領域的基本法。此外，對企業兼并進行規定的還有聯邦德國股份公司法第339358條和德國關于有限責任公司從公司資金中增加資本和合并的法律第1935條。控制企業兼并首先要明確企業兼并的概念。兼并的概念，有廣義和狹義兩種。狹義的兼并，指的是兩個或兩個以上的企業，按某種條件組成一個企業的產權交易行為。廣義的兼并包括狹義的兼并和收購。這里所講的收購特指一企業用某種條件取得另一企業的大部分產權，從而居于控制地位的交易行為。反對限制競爭法采納了兼并的廣義含義，認為以下情形應認定為兼并，適用該法：（1）購買產權， 即一個企業購買另一個企業的全部或相當一部分財產；（2）參股， 即一個企業掌握另一個企業的股份

3、達到被參股企業的25或掌握另一個企業一半以上的表決權；（3）企業協議，即企業之間達成協議， 組成康采恩式的聯合體，或者聯合核算，或者盈虧共同分享和分擔，或者全部、部分租賃；（4）領導交叉兼職， 即有關企業的監督機構或管理機構一半以上同時在對方企業的領導班子任職；（5）其他形式， 只要企業之間建立的聯系致使一個企業或幾個企業對另一個企業能夠施加控制性影響（注：德國反對限制競爭法第23條第2款。）。（二）德國企業兼并的控制程序德國法律規定，控制企業兼并的主要執行機構是聯邦卡特爾局，它被授予了禁止兼并的權力，但在實踐中，聯邦卡特爾局不可能及時地掌握全國各地企業兼并的情況。因此，為便于聯邦卡特爾局對兼

4、并的管理，反對限制競爭法規定了企業兼并的兩種報告義務，一是兼并后應履行的報告義務，二是兼并的事先通知義務。此外，為保護當事人的合法利益，德國法律還規定對聯邦卡特爾局的決定不服時，當事人有權采用法律救濟手段（注：德國反對限制競爭法第23、24a條。）。1.兼并后應履行的報告義務為，如果已完成的兼并會對競爭產生重大影響，則必須及時通知聯邦卡特爾局。根據反對限制競爭法的規定，兼并在三種情況下被認為會對競爭產生重大的影響：（1 ）有關兼并在特定市場中形成或達到了20以上的市場占有率；（2 ）參加兼并的企業之一在另一市場中擁有20以上的份額；（3 ）參加兼并的任何一家企業擁有1萬名以上的雇員，或上一年度

5、的營業總額達到5億馬克。對于事后報告的企業兼并，在其登記后的一年內聯邦卡特爾局都有權認定其違法而予以禁止。由于違反卡特爾局禁令的行為是無效的，所以兼并企業必須解散，或者出讓其部分財產，或者分成幾個企業。2.兼并的事先通知義務為，對于在籌劃中的兼并，應該事先向聯邦卡特爾局申報。這種事先申報是任意性的，但在有以下情形中的任何一種時應為強制性的：（1 ）參加兼并的兩家公司各自的年度營業額都達到了10億馬克；（2）其中任何一家公司的年度營業額達到了20億馬克；（3）其他法律規定必須要事先申報的。 對于需事先通知的企業兼并，如果卡特爾局認為有必要進行審查，就得在一個月內通知有關企業。如果在這一個月期限內

6、它未通知有關企業，兼并便可被視為得到了批準。在前一種情況下，如果卡特爾局要禁止這個兼并，原則上必須在得到兼并通知后的4個月內發布禁令。 規定兼并的事先通知義務是為了使參與兼并的企業盡早知道卡特爾局對兼并的態度，以盡快消滅經濟活動中的不穩定狀態，避免兼并發生后被禁止而造成的損失。3.兼并被禁止后當事人有權采用的法律救濟手段主要有兩種：一是向聯邦卡特爾局所在地柏林的高級州法院提出上訴，請求再審。再審時企業可以向法院提出新的事實和證據。如果企業對上訴法院的判決仍然不服，可向聯邦法院請求法律再審，但聯邦法院僅審查與案情相關的法律問題，而不再審查有關的事實。二是向聯邦經濟部長申請特許批準，但一般只有在以

7、下情形時有關的申請才可能得到批準：兼并對整個經濟帶來的好處大于其對競爭的妨害，或者從重大的公共利益考慮需要此種兼并。（三）德國企業兼并控制的實體標準對于聯邦卡特爾局禁止兼并的實體依據，德國法律也作出了詳細規定，它主要體現在反對限制競爭法的第24條中。該條規定：企業兼并如果完全有可能形成或加強某種市場支配地位，聯邦卡特爾局則有權行使權力，對尚在籌劃中的兼并予以禁止，或對已經完成的兼并予以撤消，除非參加兼并的企業能夠證明，該項兼并將有助于改善競爭環境，而且這種改善完全可以超過由于其對市場的控制而造成的不利影響。聯邦卡特爾局對兼并的禁止和撤消可以基于對未來發展的預測而進行，并且不必證明是在什么時候形

8、成或加強了有關企業的市場支配地位。1980年反對限制競爭法修改后建立了一項法律推定制度，規定有以下情形時可以推定兼并將會導致或強化市場支配地位：（1 ）一個年度營業額為20億馬克的企業與一個較小的企業合并，并且在有關的市場中中小企業擁有23的市場份額，或者被兼并企業至少擁有1.5 億馬克的年度營業總額，其本身就具有市場支配地位。（2 ）所有參加兼并的企業年度營業總額達120億馬克，而其中兩家企業的年度營業額分別達到10 億馬克。至于聯邦經濟部長特許批準兼并的標準，前文已述及，即兼并對整體經濟帶來的好處大于其對競爭的妨害，或者從重大的公共利益考慮需要此種兼并。二、我國企業兼并領域的立法缺陷（一）

9、缺少統一的立法企業兼并必須建立在法律基礎上，納入法制的軌道。我國目前尚無一部系統完整的企業兼并法，有關企業兼并的規定散見于各種政策法規中，不僅效力低下，而且相互之間在內容上也多有矛盾之處。這些政策法規包括：關于企業兼并的暫行辦法、關于出售國有小型企業產權的暫行辦法、國有資產評估管理辦法、禁止證券欺詐規定，等等。（二）對企業兼并的概念界定不科學我國第一次在法規中明確規定兼并概念的是關于企業兼并的暫行辦法第1條，規定：本辦法所稱企業兼并， 是指一個企業購買其他企業的產權，使其他企業失去法人資格或改變法人實體的一種行為，不通過購買方式實行的企業之間的合并，不屬本辦法調整。這個概念雖然基本揭示了兼并的

10、本質特征，但仍然有許多不科學之處：1.由此兼并概念得出作為兼并主體一方的被兼并企業只能為法人，這無論從理論上還是實踐上均不合理，因為企業兼并行為是企業之間的民事法律行為，而企業有多種，并非所有企業都具有法人資格，而且在實踐中需要被兼并的企業不具有法人資格的情況多有出現，規定被兼并方一定為法人顯然是不合理的。2.這一概念認為企業兼并只能以購買方式進行，但關于企業兼并的暫行辦法第4條又規定，企業兼并的形式有承擔債務式、購買式、吸收股份式和控股式四種，其中承擔債務式和控股式我們姑且將其理解為購買產權，但吸收股份式兼并是指被兼并企業的所有者將其凈資產作為股金投入兼并方，成為兼并方企業的一個股東，這就無

11、法理解為購買產權，因此，關于企業兼并的暫行辦法確定的企業兼并的概念無法包容其本身所規定的企業兼并的4種形式（注：劉培峰、 任玉：我國現行企業兼并法評價，天津社會科學1996年第2期。）， 如果依此概念，國家就無法將所有的企業兼并都納入法制軌道予以調整。（三）未建立有效控制企業兼并的程序德國對企業兼并的控制主要是通過兩種不同的審查程序，即事后申報和事先登記來實現的，此外還賦予被禁止兼并的企業以使用法律救濟手段的權利，這種程序規定既使企業兼并能及時進行，又保證了國家對企業兼并的有效管理。而我國目前尚未建立一套切實可行的兼并控制程序，只是在關于企業兼并的暫行辦法中規定全民所有制企業被兼并由各級國有資

12、產管理部門負責審核批準，集體所有制企業被兼并，由職工代表大會討論通過，報政府主管部門備案（注：關于企業兼并的暫行辦法第4項。）。這種寬泛的規定并不能實現對企業兼并的有效控制，而且這種規定只是為保護國有資產而制定的，對于企業兼并可能導致的最大惡果-壟斷，我國的法律則無任何涉及。（四）缺少對企業兼并控制的實體標準德國法律對控制企業兼并應遵循的標準有著詳細的規定，這使兼并管理機關的活動有章可循。我國的法律尚缺失這一控制的實體標準。如關于企業兼并的暫行辦法規定國有資產管理部門負責審核批準全民所有制企業的被兼并，但對何種情況下應批準兼并，何種情況下應禁止兼并卻無統一標準，這使執法者在實踐中無所適從，各管

13、理部門無法作出一致的決定，從而有礙公平，并且不利于國家對兼并的管理。三、完善我國企業兼并立法的舉措（一）制定統一的企業兼并法完善企業兼并機制，須有法律保障。目前德國關于企業兼并的法律規定已形成了一個完整的體系，它以反對限制競爭法為核心，結合其他一些相關的法律規定，對兼并進行高效有序的調整。而我國現有的關于企業兼并的暫行辦法等法規不完善且缺乏權威性，難以規范復雜的兼并行為，因此，為加強政府對企業兼并活動的引導和管理，國家立法部門應在總結國內實踐經驗的基礎上，借鑒德、美等國的企業兼并法，制定中華人民共和國企業兼并法，以填補目前立法上的空白，確保企業兼并行為開放、公平，并有統一法律可依，以減少不必要

14、的沖突和損失。（二）確立科學的企業兼并概念企業兼并的概念是兼并控制的前提條件。我國在此問題上可以借鑒德國的經驗，采納兼并概念的廣義含義，將企業兼并定義為：如果一個企業通過取得財產、股份、訂立合同以及其他方式，能夠對另一個企業施加支配性的影響，這兩個企業間便出現了兼并（注：王曉曄：企業合并中的反壟斷問題，法律出版社1996年版，第224頁。）。（三）明確企業兼并的控制機構和控制程序由于企業兼并導致的最大惡果是壟斷，所以控制企業兼并的機構一般就是反壟斷執行機構。同時，為了保護當事人合法權益，防止反壟斷執行機構濫用權力，德國還規定了其他幾個機構共同來管理企業兼并，以相互監督和制約。我國應借鑒德國的經

15、驗，建立一個具有高度獨立性的反壟斷執行機構來控制企業兼并，并同時規定當事人對其決定不服可向法院提起訴訟，以確保對兼并的有效控制和當事人的合法權益。至于德國授予聯邦經濟部長的特許批準權制度，我國目前不宜采用，因為一來過多的控制機構會使兼并案件的裁定程序多、時間長，二是特許批準在我國這樣一個未形成法治傳統的國家更會破壞反壟斷執行機構的權威性。對于控制企業兼并的程序，我國可采用合并前申報和合并后登記兩種不同的審查程序相結合，并給予執行機構一定的審查期限，以作出禁止兼并與否的決定。對反壟斷執行機構的決定不服時，當事人還可向法院起訴。這種程序既保證了國家對兼并的控制，又利于保護當事人的合法權益。（四）建

16、立控制企業兼并的實體標準企業兼并的控制機構在決定禁止或允許一個企業兼并時必須有一個統一的標準，德國、美國及世界上大多數國家都以是否產生或加強市場支配地位作為禁止企業兼并與否的標準。我國也應采納此一制度，根據市場份額的多少來認定一企業兼并是否產生或加強市場支配地位，從而決定禁止此企業兼并與否。（五）規定全面合理的制裁方式國家能否有效地控制企業兼并，在很大程度上取決于能否對其中的違法行為進行有效的制裁。我國企業兼并法應借鑒其他國家的有關法律，規定一套全面合理的制裁方式，主要應包括以下幾種：1.發布禁令。對于一個不符合企業兼并條件，可能造成壟斷的企業兼并，反壟斷執行機構可以發布禁令，禁止其實行。2.行政罰款。對于一些嚴重違反企業兼并法或因違反反壟斷執行機構發布的禁令而對社會秩序造成損害的不法行為，反壟斷執行機構應對其課以罰款。3.民事損害賠償。因違反企業兼并法的行為而受到侵害的第三者可以向人民