1、際私法復習題-名解-論述國際私法一、名詞解釋（每題5分，共30分）法律沖突：又稱法律抵觸，指對同一涉外民事法律關系因所各國民法規定不同且 都有可能對它進行管轄而發生的法律適用上的沖突。國民待遇：又稱平等待遇，是指：所在國應給予外國人以內國公民享有的同等的民事 權利地位。雙區沖突規范：并不直接規定某種涉外民事關系適用內國法還是外國法，而只抽象地 規定一個指引確定準據法的連結點，表明什么問題應適用何地法律，至于準據法是內 國法還是外國法，取決于連結點在內國還是外國。識別：又稱為歸類和定性，是指在適用沖突規范時，依照某一法律制度，對有關事實 或問題進行分類和定性，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突

2、規范進行解釋的過 程。外國法查明：是指一國法院依據本國的沖突規范指定應適用外國法時，如何查明 該外國法的存在和確定其內容。法人屬人法：一般主張法人屬人法是決定法人權利能力和行為能力的準據法，即確定 法人身份、構成和法律地位的法律。主要是法人的國籍國法或法人住所地法或成立地 法說專利權獨立原則：意指成員國國民向各成員國申請的專利與其在其他成員國或非 成員國為同一發明而取得的專利相互獨立、各不相涉。特別是在優先權期限內申 請的各項專利，在專利的無效原因、被撤消權利的原因以及有效期限方面是沒有 任何關系的。特征履行說：又稱特征債務說，是關于如何認定最密切聯系的根據的學說。它要求法 院根據何方的履行最

3、能體現合同的特性而定合同應適用的法律。區際私法：是解決一國內部不同地區私法之間的沖突的法律，又可稱為“準國際 私法”。準據法：是指經沖突規范指定援用來具體確定涉外民事關系、事實或法律問題應適用 的特定的實體法規范。單邊沖突規范：是指直接規定某些涉外民事關系只適用內國法或只適用外國法的 沖突規范。子女準正：指已出生的非婚生子女因生父母結婚或司法宣告而取得婚生子女資格 的制度。國籍沖突：為積極的沖突和消極的沖突，一個人具有兩個或者兩個以上的國籍稱 作國籍的積極沖突；一個人同時沒有一個國籍的情況，叫做國籍的消極沖突。復合破產制：是指一國法院已對某一債務人在一國宣告破產的事實，并不能排除另一 國法院再

4、對同一債務人宣告破產。也就是，一國法院的破產宣告的效力僅僅及于破產 人在該國領域內的財產，對位于他國的財產應由當事人在有關國家分別提出破產的申 請。合同自體法說：是當事人明示所選擇的法律，當事人沒有明示選擇時，根據合同 的條款、性質和案件的情況推斷當事人會意圖適用的法律，如果當事人意圖不明 確，不能通過情況推斷的，合同由與其有最密切、最真實聯系的法律支配。【意 思自治原則和最密切聯系原則的結合】法律規避:又稱法律欺詐等，是指涉外民事法律關系的當事人為了利用某一沖突規范, 故意制造出一種連接點，以避開本應適用的準據法，并使得對自己有利的法律得以適 用的一種逃法或脫法行為。反致：是指對于某一涉外民

5、事關系，甲國(法院國)根據本國的沖突規范指引乙國的 法律作準據法時，認為應包括乙國的沖突規范，而依乙國沖突規范的規定卻應適用甲 國的實體法作準據法，結果甲國法院根據本國的實體法判決案件的制度。論述)15分，合計15分)1、在運用公共秩序保留制度的過程中應注意哪些問題?公共秩序，主要是指法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國法作準據法時， 因其適用的結果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原 則相抵觸，而拒絕或排除適用該外國法的一種保留制度。因此它有時又被稱為“公 共秩序保留: 公共秩序制度，在國際私法中又被稱為“安全閥”制度。(1)公共秩序是一個彈性條款(2)國內民法上的公共

6、秩序與國際私法上的公共秩序在法律效力上是有區別的不能 將兩者完全等同起來。后者，在涉外民事關系中，只有在沖突規范指定應適用內國法 時，才是必須予以適用的；而前者，甚至在沖突規范指定外國法時，也是必須予以適 用的。(3)公共秩序的運用不應與他國主權相抵觸，并且不應和外國公法的排除相混淆。 外國刑法、行政法、財政法等公法不為內國法院所適用，這幾乎是各國過去一致的立 場。其根據就是認為公法本身只有域內效力，所以，沒有必要把公共秩序用來作為排 除外國公法適用的根據。(4)是否可以援引公共秩序制度來限制條約中的同一沖突規范的效力。幾乎所有的 統一沖突法公約都規定有公共秩序保留條款。但應嚴格控制其適用，否

7、則便會損害締 結統一沖突法的宗旨，故多以“明顯地違反法院地公共秩序”作為限制。(5)在排除本應適用的外國法后，并不可一律代之以法院地國的內國法。總之，在運用公共秩序保留時應注意避免以狹隘的民族利己主義或狹隘的國家主義歪 曲公共秩序的本意。2、涉外一般侵權行為的法律適用自意大利巴托魯斯提出“法則區別說”以來，該沖突原則為各國普遍采用。侵權行為 地法仍然是解決侵權法律沖突的基本原則或者一般原則。(1)適用侵權行為地法各國司法提出了各種原則：第一，依加害行為完成地為侵權行為地，有法國、日本等。 第二，依損害結果發生地為侵權行為地，有美國、土爾其、加蓬等。第三，依侵權 行為過程中的任一地點作為侵權行為

8、地，包括加害行為地、損害結果發生地及與侵權 行為有聯系的任一地點。(2)選擇適用法院地法現代有些國家在立法或司法實踐方面,基于公共秩序的考慮，開始選擇適用法院地法。(3)重疊適用侵權行為地法和法院地法在重疊適用時，主要適用侵權行為地法，輔助適用法院地法；“雙重可起訴原則” 即在確定侵權行為之債的準據法時，重疊適用侵權行為地法和法院地法，并主張主要 適用法院地法，輔助適用侵權行為地法。(4)侵權行為自體法侵權行為自體法就是與事件和當事人有最重要聯系國家的法律。當事人在侵權行為某個問題上的權利義務，依在該特定問題上，與該事件及當事人有最重要聯系的州的 本地法。（5）我國涉外法律規定，侵權責任，適用

9、侵權行為地法律，但當事人有共同經常居住地的，適用共同經常居住地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的, 按照其協議。3、法人屬人法的適用范圍（172頁）一般主張法人屬人法是決定法人權利能力和行為能力的準據法，即確定法人身份、構 成和法律地位的法律。法人屬人法主要適用一下事項：（1）法人的成立和法人的性質；（2）法人的權利能 力。這包括法人能從事何種活動，能取得何種財產權利，法人能否為“權限外的行為”, 法人有無侵權行為責任能力，法人有無訴訟能力等問題；（3）法人的內部體制和對外 關系；（4）法人的解散；（5）法人的合并或分立對前法人債務的繼承問題等。具體的權利和行為能力除適用法人屬人法

10、外，還得同時受內國的外國人法的約束。4、簡述先決問題的構成要件（112頁）先決問題必須同時具備三個條件：（1）主要問題依法院國的沖突規則，應適用外國法作為準據法；（2）該問題對主要問題來說本身就有相對獨立性，可作為單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用；（3）依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問 題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作為準據法，并且會得出不同的結論，從而使主要問題的判決結果也不同。5、簡述準據法表述公式的基本類型（84頁）（一）屬人法傳統上屬人法是以當事人的國籍和住所為連接點的一種準據法表述公式。屬人法一般用于解決人的身份、能力、姻

11、、親屬和繼承等領域的法律沖突。屬人法中還有一種法人屬人法，主要是法人的國籍國法，常用來解決法人的成立、解散及權利能力與行 為能力方面的問題。（二）物之所在地法物之所在地法是作為涉外民事法律關系的客體的物所在的地方的法律。它常用于解決 物權方面，特別是不動產物權方面的法律沖突。（三）行為地法行為地法是指法律行為發生地（或行為的損害結果發生地）所屬法域的法律。（四）法院地法法院地法是指審理涉外民商事案件的法院所在地的法律。（五）旗國法旗國法是指船舶所懸掛的旗幟所屬國家的法律。（六）當事人合意選擇的法律當事人合意選擇的法律是指當事人雙方合意選擇的那個國家和地區的法律或者國際 條約、國際慣例。（七）與

12、案件或當事人有最密切聯系的國家的法律它是對各種客觀因素經由法官的主觀判斷加以認定的一種“準據法表述公式”。6、簡述法則區別說（41頁）法則區別說發祥于意大利半島，在16世紀傳入法國，在17世紀流行于荷蘭。（一） 意大利的法則區別說早期，各個城邦國家存在同時有效的兩個法律：一是適用于所有的城邦國家作為普通 法的羅馬法，二是諸城邦國家各自制定的“法則”。法學家們后來形成了注釋法學派, 其中最具代表的是巴托魯斯的法則區別說。該法則區別說分為人法和物法，并且進一步區分了 “混合法”，而后提出了許多重要的沖突法原則。正是他首先抓住了法律的 域內域外效力這一法律沖突的根本點。也正是他第一個把解決法律沖突問

13、題分為兩個主要的相互聯系的側面來進行探討。（二）法國的法則區別說 十六世紀資本主義時期，杜摩蘭提出了契約關系中應適用當事人自主選擇的那一習慣 的主張。他雖然也贊成把法律作為“物法”、“人法”區分開來，不過他極力主張擴大“人法”的適用范圍，而縮小“物法”的適用范圍。（三）荷蘭的法則區別說荷蘭法則區別說的代表人物尤利克胡伯把荷蘭禮讓學派的思想加以系統化，提出了他的著名的三原則：（1）任何主權者的法律必須在其境內行使，并且約束其臣民，而 在境外則無效；（2）凡居住在其境內的，包括常住的與臨時居住的人，都可是為該主 權者的臣民；（3）如果每一國家的法律已在其本國的領域內實施，根據禮讓，行使主 權權力者也應讓它們在內國境內保持其效力,只要這樣做不致損害內國及其臣民的權 利和利益。（四） 新法蘭西學派與法國民法典法國民法典包含三個原則：（1）凡居住在法國領土上的居民應遵守治安法律；（2） 不動產，即使屬外國人所有，仍適用法國法律；（3）有關個人身份及享受權利的能力 的法律。三項原則，既是自法則區別說研究成果的立法表現，同時也宣告國際私法從此告別了 法則區別說時代而進入了新的歷史發展時期。7、你認為國際私法是否需要反致制度？反致是對于某一涉外民事關系，甲國（法院國）根據本國的沖突規范指引乙國的法律 作準據法時，認為應包括乙國的沖突規范，而依乙