1、11111111111111111111111111111111111關鍵詞11111111111111111111111111111111111Abstract 111111111111111111111111111111111Key WOrdS 1111111111111mmmm111111弓1口111111111111111111111111111111111111一、末位淘汰制的涵義11111111111111111111111111二、末位淘汰制引發引發諸多法律爭議111111111121111111111（J）末位淘汰制易引發萬動者失權1111111111111111111112（

2、二）末位淘汰制易引發勞動者忠誠危機11111111111111111112三、末位淘汰制法律效力問題分析11111111111111111111113（一）事業單位中的末位淘汰制111111111111111111111113（二）企業中的末位淘汰制11111111111111111111111113（三）黨政機關中的末位淘汰制1111111111111111111111141.公務員降職免職規定11111111111111111111111111142.公務員被辭退規定111111111111111111111111111143.辭職規定111111111111111111111111111

3、1114四、如何合法運用末位淘汰制1111111111111111111111115()明期為動日同次林111111111111111111111111115（一）充分保護為動各權利11111111111111111111111115布、結語1111111111111111111111111111111115111111111111111111111111111111111111162$ /1111111111111111111111111111111111161“末位淘汰制”中的法律問題研究法學專業學生李律指導老師付堅強摘要：“末位淘汰”是組織為了追求高績效而采用的一種強勢管理手段。目的在于

4、使員工處在不進則 退的競爭環境中，激發員工的進取心，使得人人都為自己的生存和發展努力工作，從而增強企業在 市場中的競爭能力，以取得員工和企業的共同提高和共同發展。末位淘汰制作為用人單位人力資源 管理的手段，有其積極性的一面，可以精簡機構、提高效率、激勵員工、保護先進。同時，它的消 極性也是顯而易見的。 本文從多個角度，分析了用人單位在使用末位淘汰制時應該注意的法律問題。 關鍵詞：末位淘汰；勞動法；勞動者；法律效力Legal Thinking on Elimination of the Least CompetentStudent majoring in law LiLvTutor Fu Jia

5、n-qiangAbstract:Abstract: Lay Off The Last System is one of the powerful managing methods that can achieve as highest profit as possible.The purpose is to create a competition environment under which the staff will lag behind if they dont work hard. This can motivatethe staff to the largest extent.

6、Every one in the enterprise must work hard for his own survival and development. As a methodof human resources management eliminating the least competent can, on the one hand, streamline the administrative structure,raise working efficiency, encourage the staff, and protect the advanced, but on the

7、other hand, the side effects are also obvious.From many points, the legal issues are analyzed in this study, to which those in need of personnel should pay attention whenresorting to the method of elimination of the least competent.KeyKey words:words: limination of the least competent; labor law; th

8、e labor; Legal Effect現在，越來越多的企事業單位對員工考核時實行末位淘汰制， 以此加大對員工的管 理力度，但是，也有許多企事業單位在進行“末位淘汰”的工作中遭遇多種困難。人們 對末位淘汰制的看法也莫衷一是。有人認為它的實施大大調動了員工的工作積極性，有利于避免人浮于事。效率低下的不良狀態；有人則認為末位淘汰制不符合人本管理的思 想，容易造成員工心理負擔過重，同事關系緊張等惡性情況。本文從法律的角度，探索 末位淘汰制的相關|可題。一、末位淘汰制的涵義所謂“末位淘汰”，是指用人單位根據其具體目標和企業戰略，結合各個具體職位 的實際情況制定的績效考核指標體系，約定的終止條件。并以

9、此為標準對員工進行考核。 根據考核結果對績效靠后的員工進行淘汰。換句話說，末位淘汰制度，就是用人單位自 己制訂一個考核標準，然后對員工進行考核，經過考核后將排名相對靠后的人員予以淘 汰、辭退的一種管理方法。1末位淘汰制是組織根據自己的總體目標和具體目標,通過科學的評價手段對員工進行考核，根據考核的結果對排名靠后的員工進行淘汰的績效管理制度。末位淘汰制是-種典型的強勢管理，主張通過內部員工的競爭從而嚴加管理， 員工外在的環境比較緊張， 在這種環境下員工心理壓力較大，同事關系緊張，員工往往有種被動感和被指使感。22“末位淘汰”源自美國，二十世紀九十年代開始進入中國。作為一種績效考評方法，在我國已被

10、越來越多的行業和企業采用。 比如，聯想集團曾宣布，每半年將“末位淘汰” 白分之五的員工，還有華為總裁曾在一次演講中發表宣言，稱實行末位淘汰，走掉一些 落后的員工也有利于保護優秀員工，目的是要激活整個組織。貫徹末位淘汰制，只裁掉 落后的人，裁掉那些不努力工作的員工或不勝任工作的員工。二、末位淘汰制引發諸多法律爭議末位淘汰制在實施過程中引發了諸多法律爭議，特別是勞動者的權利與義務問題。 下面就是從勞動者失權和勞動者忠誠危機兩個方面分析其帶來的法律上的問題。（一） 末位淘汰制易引發勞動者失權末位淘汰制的形式和標準多種多樣， 但不管什么樣的形式和標準，其理論基礎都是 競爭與淘汰，而有競爭為了避免被淘汰

11、就會產生惡性競爭。3曾經就有某企業的職工說： 我們企業現在實行淘汰制度，每年完成的工作總量排在最后的就要被淘汰，所以大家都 拼命的加班，但這種加班乂不是單位要求的，是我們自愿的，因此是沒有任何加班工資 和加班補助。這種情況實際上就是勞動者為了避免被單位淘汰，不得已而放棄自己的休息權利和加班工資報酬的權利。更有其者，有的職工為了在綜合評比中獲得較高的評價， 自愿向單位申請加班而不要求報酬或者在單位組織加班的時候自愿放棄索取報酬，以博得單位領導的歡心。雖然這種做法對于單位來講是求之不得，但對于其他職工來說卻是逼迫他們也不得已放棄應該屆于自己的權利，用上面那為職工的話說“這就是勞動者之間的不正當競爭

12、。”對于末位淘汰制度所產生的這些深層次問題的主要原因就是該制度 中的標準在制定中設置不合理，沒有響應的系統配套制度。4根據各國勞動立法的一般規定， 勞動者作為具有獨立人格和人身自由的公民，其與用人單位之間在法律上乃是完全平等的權利主體。勞動者用自己的勞動合法地獲取生活 資料，其在讓渡自己的勞動力使用權過程中， 并不是將自己當作商品或物品加以出賣與 轉讓，更不是放棄和出賣自己的生命權，人身自由權和人格獨立權。換言之，如果單純 從法律角度看，勞動者作為勞動力所有者與用人單位作為生產資料所有者在訂立與履行 勞動合同時，兩者并不存在所有者身份或主體地位上的不平等。雙方訂立勞動合同，是 在相互尊重對方意

13、思自治的基礎上經過平等協商最終達成一致的。用人單位給付勞動者工資與勞動者向用人單位提供勞動本身，也并未違背市場等價交換要求。概而言之，勞 動者與用人單位之間依法所訂立的勞動合同， 應當真實地反映雙方的意思自治和自由選 擇，反映雙方經相互協商確立彼此權利義務關系的共意，而不能違反法律的平等，自由 與公平原則。5（二） 末位淘汰制易引發勞動者忠誠危機員工對企業的忠誠度是提升企業市場競爭力的重要源泉，也是企業信譽的重要標 志。同樣，從勞動合同本身的人身依附性來說，忠誠義務是職工對于單位的基本義務。 然而，忠誠不僅僅在于職工法律和人文素養的高低， 更重要的是單位如何通過企業文化， 規章制度培養職工的忠

14、誠。從現有實行末位淘汰制度的職工反映來看，大多的態度是該 制度給予職工帶來了嚴重的心理負擔， 員工之間為了各自的排名，產生了互相排擠和不 信任的狀況。這樣的狀態下，職工對于企業所保留的態度只有被剝離了任何人文精神的。 雇傭與被雇傭的關系，使得單位與職工之間的關系對立起來， 本來就脆弱的忠誠度進一 步遭到了破壞。當然產生這種后果主要并不是末位淘汰制度本身的原因，而是與該制度相配套的企業的其他制度沒有相應的建立起來， 單位對于職工缺乏人文的關懷， 情感的 拉攏或者說單位對職工不忠誠。在法律上，這種不忠誠就會表現為職工違反商業保密義 務和不服從管理義務和違法增進義務。正確處理好勞動者與勞動資料、勞動

15、對象和勞動環境的關系社會主義勞動是以勞動 者和3生產資料的直接結合為特征的。只有當勞動者從活生生的現實中感受到自己是社會 的主人，才有實實在在的積極性。6對每一個勞動者來說，讓勞動者個人對自己使用的 生產資料產生責任感，主人翁感是很重要的。在總的計劃之下，管理部門能使每個勞動 者直接地參與或間接地體驗到自己在參與管理， 就能使他們產生高昂的積極性， 也才能 對單位更加忠誠。7三、末位淘汰制法律效力問題分析關于末位淘汰制的法律效力問題， 學術界一直爭論不休。筆者從以下三個方面結合 個人觀點總結和分析末位淘汰制的法律效力問題。（一） 事業單位中的末位淘汰制在事業單位的聘用制度中，個人與單位以聘用合

16、同的方式確定個人與單位之間的權 利與義務。2003年最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若十問題的 規定事業單位與其工作人員之間因辭職、 辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用中 華人民共和國勞動法的規定處理。單位以末位淘汰制將個人調離教學工作崗位，必須 在聘用合同中有明確約定，否則就屆于單位單方變更聘用合同，是不合法的。事業單位是一種介于政府與社會之間的社會服務性組織。應當明確的一個問題是：“末位淘汰”是考核的方法而不是考核標準， 不能以“末位考核方法 ”作為合同變更和解 除的依據。根據1995年國家人事部關于事業單位工作人員考核暫行規定專業技術 人員年度考核被確定為合格以上等次的

17、具有續聘的資格。年度考核被確定為不合格等次的按照下列規定處理。如果要給以降職、調整工作、低聘或解聘處理其必要條件一定是 他們在連續兩年的考核中被確定為不合格等次。 而末位淘汰分明不能充分滿足國家人事 部規定的這個必要條件，因為一排在末位并不必然地等于不合格。8因此，在事業單位中必須慎用末位淘汰制，切不可侵犯勞動者的合法權益。（二） 企業中的末位淘汰制近年來，因將“末位淘汰”寫入企業內部規章制度并作為解除合同、終止合同條件 而引發的勞動爭議案件逐漸增多，但用人單位以員工的工作業績排在末位為由，直接解除與員工問未到期勞動合同的行為，并不符合我國勞動法等相關勞動法規的規定。首先，勞動法第25條四個款

18、項、第26條三個款項對解聘企業職工的情況有詳 細規定，但其中并沒有規定企業可以用 “末位淘汰”來解聘職工，可見，以“末位淘汰” 替代勞動法中規定的解聘條件是有悖法律精神的。其次，“末位”并不等同于“勞動者不勝任工作”，用人單位不能僅憑勞動者處于末位而解除與其的勞動合同。實際上,勞動者處“末位”有兩種可能性：其一，不勝任工作而處在末位：其二，勝任工作而處在 末位。如果一個勞動者完成了用人單位規定的勞動定額，但其他人都超額完成，則該勞 動者雖排在末位，也不屆于“不勝任工作”的情況。再次，訂立、變更、解除勞動合同 本是雙方協商后共同的法律行為，用人單位以員工的工作業績排在末位為由單方面做出 解除勞動

19、合同的決定，是不符合法律規定的。最后，勞動合同實質上屆于封閉性合同， 即特定的勞動者與用人單位之間的約定： 用人單位沒有權力單純依據某些勞動者的工作 情況來決定是否與其他勞動者終止合同。因此，雖然實行“末位淘汰”制度屆于企業內部規范管理的范疇，且勞動者在與企 業簽署勞動合同時按照“意思自治”原則默認了內部規范的約定，但是“末位淘汰”制 度等企業內部規范不具有高于國家法律法規的效力：一旦內部規范與法律規定之間產生矛盾，內部規范即失效。9末位淘汰就像一把“雙刃劍”，它的使用有其一定的積極作用，用人單位可以把其 作為激勵員工的一種有效手段， 可以作為合同續簽與否的依據，同時也可以作為員工不 能勝任工

20、作時的調動工作崗位或對員工加以培訓時的重要參考。 但是，如果用人單位單 方面把末位淘汰作為勞動合同的約定解除條件或終止條件來使用， 逃避法律規定的用人 單位對于勞動者的4培訓義務、轉崗義務、提前通知義務和經濟補償義務，則是違法的。10因此，用人單位在使用末位淘汰時應針對員工的具體情況，慎重使用。（三）黨政機關中的末位淘汰制在黨政機關，末位淘汰制是指單位根據組織戰略和具體目標，結合各個具體職位的實際情況，以民意測驗、民主測評為主要手段對公務員進行定量考核后，對考核結果績 效靠后的公務員進行淘汰，而不管這些公務員的績效是否高于組織績效考核標準線的績 效管理制度。末位淘汰制的本質是危機化管理，目的在

21、于優化公務員結構，激發公務員 的工作熱情，是優勝劣汰規律在公務員管理工作中的應用。 一些黨政機關推行末位淘汰 制，發揮了一定的積極作用。但是，隨著公務員法的正式實施，末位淘汰制在公務 員管理中也遇到了兩難選擇。末位淘汰制暢通了公務員“下”的渠道，與法律法規的銜接上卻出現了斷層。十部 人事制度改革的難點是公務員“能上不能下”，缺乏淘汰退出機制，導致公務員“十好 十壞一個樣、十多十少一個樣”。只要公務員不涉及違紀違法問題，其“鐵飯碗”、“金 飯碗”是不會被打破的。因此，黨政機關引入優勝劣汰的法則，實行末位淘汰制，暢通 公務員“下”的渠道，顯得尤為必要，是十部人事制度改革的重大成果。但是，末位淘 汰

22、制在與法律法規的銜接上，卻出現了明顯的斷層。公務員法規定，公務員享有“非 因法定事由、非經法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分”的身份保障權，從三個 方面規定了公務員的淘汰退出機制。1.公務員降職免職規定在定期考核中被確定為不稱職的、 不勝任現職的，應被調整降職；十部任用條例 規定：在年度考核、十部考察中，民主測評不稱職票超過三分之一、經組織考核認定為 不稱職的，一般應當免去現職。2.公務員被辭退規定在年度考核中，連續兩年被確定為不稱職；不勝任現職工作，乂不接受其他安排； 因所在機關調整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調整工作，本人拒絕合理安排；不 履行公務員義務，不遵守公務員紀律，經教育仍

23、無轉變，不適合繼續在機關工作，乂不 宜給予開除處分；曠工或者因公外出、請假期滿無正當理由逾期不歸連續超過十五天， 或者一年內累計曠工超過三十天的，應辭退。3.辭職規定包括因公辭職、自愿辭職、引咎辭職、責令辭職，其中引咎辭職和責令辭職是針對 不能有效履行職責的公務員而建立的一種淘汰退出機制。末位淘汰制以考核結果最后一位或幾位為淘汰退出標準，而不去考慮公務員履行職責情況，顯然與公務員法的規 定不相符，在制度銜接上出現斷層。11末位淘汰制雖然遇到了兩難選擇，但其對公務員管理工作很有借鑒意義。因此，有 必要把末位淘汰制的合理內核與公務員法的基本精神有機結合起來，把兩難選擇變 成完善公務員管理工作的突破

24、口，激活公務員隊伍，提高機關效能，促進機關工作。末 位淘汰制的劣汰機制要法制化。要解決末位淘汰制與公務員法的銜接問題，必須在 公務員法框架內定位好末位淘汰制，使末位淘汰制的汰劣機制法制化，保證汰劣機 制的程序化、制度化、規范化。要樹立系統整體的觀念，健全劣汰機制的配套制度，使 末位淘汰制從選拔任用到監督管理、從考察考核到群眾評價均建立完整的法律法規體 系，保證末位淘汰制有意可循、有法可依、違法必究，把公務員“下”的渠道法制化， 置于法律法規的監控下，增強末位淘汰制的法律威懾力。四、如何合法運用末位淘汰制末位淘汰制作為一種規章制度，必須同時做到內容合法、程序合法、員工周知，才 能達5到有效制約員

25、工的目的。我們必須明細勞動合同條款，充分保護勞動者的權利，避 免觸法。（一） 明細勞動合同條款要想避免末位淘汰陷入法律糾紛， 最好還是依法律辦事，這就要求實行末位淘汰的 企業與勞動者在訂立勞動合同時盡可能細一些，如果事先雙方約定有“末位淘汰”的終 止條款，那么末淘汰的操作也就會順利得多。12根據勞動法第4條、第89條之規定，用人單位應依法建立和完善規章制度。勞 動合同法第5條規定了用人單位可制定的規章制度的種類，即:勞動安全衛生、勞動紀 律、職工培訓、休息休假、勞動定額管理等。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若十問題的解釋第19條規定：用人單位根據勞動法第4條之規定，通過 民主程序制定

26、的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示 的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。從這些規定中可以看出，用人單位制訂的規章制度要有效實施，應具備以下條件： 第一、規章制度的內容要合法，即規章制度的內容不能與現行的法律、法規、社會公德 等相違背；第二、規章制度要經過民主程序制定，即用人單位制定規章制度必須要經過 職工大會或職工代表大會，至少是職工代表同意；第三、規章制度要向員工公示，即規 意制度出臺后要公開告知員工。上述三項條件缺一不可，如用人單位制定的規章制度不符合上述任何一項條件，則 其不能構成一項合法有效的規章制度。競爭上崗、末位淘汰不能搞成一刀切，或形成一種制

27、度年年強制推行。根據單位實 際情況，如果確實需要進行“末位淘汰”時，還要基于“制度無情，操作有情”的原則， 對末位員工的情進行具體分析，不可“一刀切”，簡單化、粗暴化。13（二） 充分保護勞動者權利為了充分保護勞動者的權利，促使其更好地履行義務，企業在推行末位淘汰制時最 好實行內部待崗為主、內部待崗與淘汰出企業相結合的末位淘汰制。對初次考評末位的員工，可以調崗、待崗，然后進行培訓，若還不行，才考慮將其淘汰出企業。企事業單 位絕不能因為末位淘汰制的實施而逃避自己的法律義務。基于公平的法律精神，平等地保護勞動者的權利。企業實行末位淘汰制，應該不只 限于一般員工，而且應該包括中高層管理者。如果淘汰只用于一般員工，對管理層的人 員要求放松，員工心里就會感覺不公平，就會失去斗志，對工作失去熱情，對企業失去 信心，并且不易得到員工的理解和支持。所以對所有層次的員工都應一視同仁，讓一般 員工感覺到制度的運行不是只針對他們這個相對弱勢的群體，是平等的。對于在績效評估后被置于末位的員工， 企業應對其進行妥善的安置，不能馬上就進 行解聘。對于確實無法再對其留任的員工，企業應該盡最大努力對其幫助。在福利方面， 應稍高于市場平均水平，充分保護勞動者取得勞動報酬和獲得賠償金的權利。14五、結語末位淘汰制雖然存有違法的可能性，也存在很多的不