1、以一起擔保糾紛為范本論對合同效力認定的法律適用原那么兼評新公司法對舊公司法第60條第3款的修改第21卷第2期2006年3月廣西政法管理干部學院JOURNALOFGUANGXIADMINIS1'RATIVEC)REINSTIT【兀EOFF,OLITICSANDLAWLegalApplicationDoctrinetoCognizanceofAContract'sEffectivenessinaGuarantiesDispute-?-MoreontheAmendmentofClause3ofArticle60ofCompanyLawWANGXiaoping(HainanVocati

2、onalCollegeofPolitics&Law,Haikou571100,Hainan)AbstractInChina,aspeciallegalprincipleisappliedtOaffirmcontract'Slegalforce,whichinthelanguageoflawsays,'wherethecontractisconsideredvalidinlightofthelawappliedwhilesuchcontractwasenteredinto,thelawshallstillbeappKedtothecontractlater;whe

3、rethecontractisvalidinaccordancewiththelawinforce,notwithstandingthecontractisconsideredinvalidinlightofthelawappliedwhilesuchcorltractwaSenteredinto.thelawinforceshallbeappliedtOsuchcontract'.ThehotthattheSupremePeople'SCourtacknowledgestheretrospectiveforceoftheapplicablelawinformofjudicia

4、linterpretationinvitessuspidonofexceedingitsauthority.What'Smore.asaresultofapplicationoftheprinciple,civillegalrelationshipsbecomelessdeterminant.andthelegalsystembecomelessstable.Meanwhile.thejudicialinterpretationbytheSupremePeople'sCourtalsoneedsinterpreting.Andtheappcationoftheprinciple

5、CalTiesagreatdealofv"agueneanduncertainty.Keywordslegalprincipleofapply;contract'slegalforce;retrospeetiveforce以一起擔保糾紛為范本論對合同效力認定的法律適用原那么兼評新公司法對舊公司法第60條第3款的修改王曉平f海南政法職,Ip學院.海南海I:1571100)【摘要】我國司法機關對合同效力的認定,適用特殊的法律原那么:"依照合同成立時的法律合同有效的,適用當時的法律,依照合同成立時的法律合同無效,適用現行法律合同有效的,那么適用現行法律".最高法

6、院以司法解釋的形式賦予了現行法律溯及力,難免有越權之嫌,這一原那么適用帶有較大模糊性與不確定性.【關鍵詞】法律適用原那么;合同效力;溯及力中圈分類號DF418【文獻標識碼A文章編號1o088628(2006)02004204一,簡要案情甲公司是一家上市公司,乙公司是甲公司的控股股東,丙公司是一家中外合資企業,甲公司持有中拖欠了丁公司人民幣2O0o萬元,2Oo4年7月16日,甲,乙,丁叁公司簽訂壹份?協議書?,約定乙公司應自協議書生效之日起六個月內一次性歸還丁公司全部欠款人民幣20oo萬元,假設逾期那么自2003【收稿日期2005123142以其持有的丙公司37.5%股權作為乙公司歸還丁了股份質

7、押登記.20O4年l1月11日,甲公司因與某銀行借款合同糾紛,××省××市中級人民法予以拍賣成交,但由于竟買人尚未付清價款,法院尚未裁定辦理股權過戶.2oo6年1月6日,丁公司得知此消息后,遂向××省XX市中級人民法院提出異議,以該院違反最高人民法院?關于人民法院民事執行中拍賣,變賣財產的規定?第十四條:"人民法院應當在拍賣五日前以書面或者其他能夠確認收悉的適當方式,通知當事人和的擔保物權人,優先購置權人或者其他優先權人于拍賣日到場"的規定為由,要求撤銷拍賣,同時以債權尚未得到清償為由對拍賣所得價款主張優先受償權,

8、遂起紛爭.二,各方觀點此案的焦點在于股權質押擔保是否有效?丁公司是否對質押股權享有優先受償權?圍繞該焦點有兩種觀點:第一種觀點認為,本案所涉質押擔保無效,丁公司對質押股份并無優先受償權.理由是:1,公司法第六十條第三款明確規定:"董事,經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保;2,中國證監會證監公司字第(2000)61號文件?關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知?第二條規定:"上市公司不得以公司資產為本公司股東,股東的控股子公司,股東的附屬企業或者個人債務提供擔保"3,最高人民法院?關于適用<中華人民共和國擔保法>假

9、設干問題的解釋?(下稱"擔保法解釋")第四條亦規定:"董事,經理違反?中華人民共和國公司法?第六十條的規定,以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的,擔保合同無效".第二種觀點認為,本案所涉質押擔保有效,丁公司對質押股份的優先受償權應當受到保護.理由是:,該股份質押是經甲公司董事會決議同意的,并非董事,經理的個人行為,不屬于公司法第六十條第三款和擔保法解釋第四條規定禁止之列;,證監會的文件屬于部門規章,根據最高人民法院?關于適用<中華人民共和國合同法>假設干問題的解釋(一)?(下稱"合同法解釋")

10、第四條的規定,它不能作為認定合同無效的依據;,新公司法已取消了公司法第六十條第三款的規定,也就是說董事,經理用公司擔保法解釋第四條是基于公司法第六十條第三款規定而作出的,隨該規定被新公司法取消,該解釋白也應廢止.根據"新法優于舊法"的原那么,認定本據;,本案所涉質押擔保已經工商局作了質押登條件.三,筆者的觀點發生以上兩種觀點分歧的最大原因在于,我國司法機關對合同效力的認定適用特殊的原那么,只要弄清這一原那么,本案的爭議便不難解決.我國司法機關對合同效力認定所適用的法律原那么是:"適用當時的法律合同有效的,適用當時的法律;適用當時的法律合同無效而適用現行法合同有效的

11、,那么適用現行法".這一原那么是最高人民法院在合同法解釋中所確立的.該解釋第一條:"合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的,除本解釋另有規定的以外,適用當時的法律規定.當時法律沒有規定的,可以適用合同法的有關規定".第三條:"人民法院確認合同效力時,對合同法實施以前成立的合同適用當耐的法律合同無效而適用合同法合同有效的,那么適用合同法".第四條:"合同法實施以后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據.不得以地方性法規,行政規章為依據".根據上述解釋,司法機關在認定合同

12、效力時,首先應適用合同成立當時的法律,如果適用當時的法律合同有效的,自然就不再發生適用合同法的問題.如果適用當時法律合同無效的,就應當考慮適用合同法,如果適用合同法合同有效的,就應當適用合同法,而不再適用合同成立時的法律.雖然,上述解釋是針對合同法作出的,但在認定合同效力的時候往往大量適用的是其他的法律,行政法規,此,就不難抽象出前述在合同效力認定上的法律適用原那么.這一原那么在最高法院?關于新合同法適用中如何對待國務院公布的有關合同的條例和我院舊的司法解釋的問題?一文中也得到了進一步高法院的司法解釋.根據上述解釋,適用該原那么時須注意以下問題:第一,適用該原那么的對象須同時具備以下幾個條件:

13、其一,只能是合同法實施之前成立的合同;其二,須屬于合同法調整范圍內的合同.婚姻,收養,監護等有關身份關系的協議因不屬合同法調整,故不能適用該原那么,其三,須是合同法實施前方起訴到法院或雖在這之前已在訴訟中,但尚未作出終審裁決的合同糾紛案件.第二,根據該原那么,如果適用合同成立當時的法律合同有效定無效的合同.也不得適用現行法律.這一原那么確實立充分表達了合同法鼓勵交易,維護交易平安的立場,對市場經濟開展的積極作用是不言而喻的.但是無庸諱言,該原那么確實立也暴露出一些問題,舉其大者有:第一,這一原那么的適用結果不外乎使合同法及其他相關法律取得了溯及力.而"法不溯及既往"乃現代法

14、制的一條根本原那么.我國立法也普遍遵循這一原那么,如有例外也須在立法當中加以明確規定,即由立法機關以立法的形式來明確法的溯及力問題.包括合同法在內,<經濟審判指導與參考)第3卷.李因光主蝙.涪律出版杜2002年12月版,在誼文中作者稱:舊的條例和司法解釋僅適用于合同法第二接JI毫新法有效而按JI毫舊法無效的合同.應當適用合同法.合同法解釋第五條:"人民法院對合同法實施以前已經作出終審裁決的案件進行再審,不適用合同法".我國<立法法)第54條對法不溯履既往的原刖作了規定,即:"法律,行政法規,地方-l生岳規,自沽條例和單行條例,規章不溯廈

15、既往.但為了更好地保護公民,法人和其他組織的權利和利益而作的特剮規定除外".如<刑法>第12條的規定.43人民法院的司法解釋,卻使原本沒有溯及力的法律院濫用司法解釋權的責難.畢竟,不管是?人民法院組織法?還是全國人大常委會1981年6月作出的?關于加強法律解釋工作的決議?中對最高法院的司法解釋權均界定為:"在審判工作中具體應用法律的問題進行解釋".而"溯及力"問題明顯不是司法解釋的范疇,而應屬于立法范疇.因此,至少也應由全國人大常委會以立法解釋的形式來確定上述原那么方稱妥當,而現由最高法院作出,難免越權之嫌.第二,由

16、于合同法解釋自身的局限,這一解釋第三條:"對合同法實施以前成立的合同,適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的,那么適用合同法".該解釋本身也尚需解釋,此"適用合同法"是指僅限于效力認定上還是整個合同糾紛的人民法院法經發1987120號?關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法的假設干問題的解答?第四條的規定,當事人超越經營范圍簽訂的合同屬于無效合同而根據合同法解釋第十條的規定,在合同法實施以后這類合同均不因超越經營范圍而被認定無效,即如無其他無效原因這類合同均采用?工礦產品購銷合同條例?或?農副產品購銷合懲罰性,比例較高,如專用產品的違約金為

17、不能交貨局部的10-30%.這與合同法確立的違約金的同有效的同時,也應適用合同法第114條第2款的規定,賦予違約方請求適當減少違約金的權利?如果答復:"不",那么對違約方顯然有失公平,如果回金按當時法律是有效的,所以自不應適用現行法題.第三,該原那么加劇了民事關系的不穩定性,進原那么的初衷乃是鼓勵交易,最大限度維護交易安全.但與此相悖的是,某種程度上該原那么確實立,加劇了民事關系的不穩定性,損害了交易的平安.例如按現行法律可以認定合同有效時,當事人往往將早已塵埃落定的"舊事"老話重提,甚至對簿公起土地合作合同糾紛,因按當時法律合同顯屬無效,故雙方均同意維

18、持現狀,但由于現行法律在合同效力認定上的日漸寬泛,一方當事人在事隔1O余年之后,又提起訴訟要求按現行法律認定合同有法解釋時也始料未及的.由于存在上述問題,使我們不得不重新審視該原那么.民事訴訟的最大功能莫過于"排紛止爭",防止并化解民事權益爭議,如果不能達此目的,甚至使爭議增加或激化,那么,這原那么的正當性和合理性便不復存在.因此,筆者建議應廢止該項原那么,即應廢除合同法解釋第一條,第三條之規定.1月6日,即新公司法生效以后,所以根據上述確認合同效力的法律適用原那么,在確認本案質押擔保合同效力的時候,首先應當適用該質押擔保成立時的法律來判斷是其是否有效,如果根據成立當時的法

19、律認定質押擔保無效的話,那么應按現行法律再認前述案件作一剖析.第一,根據質押擔保成立當時的法律,本案所涉質押擔保合同無效.即第一種觀點是正確的.首先舊公司法第六十條第三款系強制性標準,依合同法解釋第四條的規定,它是可以作為認定合同無效的依據的,而擔保法解釋第四條也是根據舊屬于法律和國務院制定的行政法規,所以它不能作為認定合同無效的依據.目前,雖然有學者主張公司法第六十條第三款規定的目的僅在于標準約束董事,經理的個人職責,而董事,經理等管理人的個人職責,不等同于董事會,監事會以及股東會的職責,故此,公司董事會,尤其是股東會皆有權代表公司作出對外擔保的決定,包括為其股東提供擔保.1】但是這種見解已

20、被最高人民法院在中福實業案裁判中認為?中華人民共和國公司法?第60條第3款的禁止性規定既針對公司董事,也針對公司董事會.所以即便公司董事會通過決議,其擔保也由是不能成立的.當然,如果董事,經理系以個人在誼素中被上訴人閩都支行辯論主張<中牛人民共和國公司法>第60條第3款的規定系禁止董事,經理個人以本會司財產為股東擔保,井非針對公司董事套.法院刖認為,董事畬作為公司董事集體行使權力的擊人機關,在法律對董事會對外提供擔保上無授權性規定,公司章程或股東大會對董事舍無授權時,董事會也必然目法律對各個董事的禁止性規定而無權作出以公司財產對股東提供擔保的決定.因此,&l

21、t;中華人民共扣國公司法>第60紊第3款的禁止性規定既針對公司董事,也針對公司董事套.見曾士兵:?會司為其股東擔保的法律效力分析從法律適用到利益衡量>.戢于?中國民商審)2002年第1卷,法律出版社2002年】O月版.44名義為公司股東提供擔保,自然不受公司法第6O條第3款的約束.第二,根據現行公司法的規定,本案所涉質押擔保合同也應認定為無效.2oo6年1月1日起施行的新公司法第149條規定:"董事,高級管理人員不得有以下行為:(三)違反公司章程的規定,未經股東會,股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保".據此,

22、新公司法將公司董事,高級管理人員能否利用公司資產為他人提供擔保的權利交由公司章程加以標準,這里他人當然也應第3款的絕對禁止立場.根據上述規定,判斷公司對其股東提供擔保是否有效,就取決于公司章程的規定,如果公司章程有禁止性規定,那么其擔保無效,如果公司章程有明確規定經公司股東會,股東大會或者董事會同意后,可以提供擔保的,那么經同意的擔保如無其他違反強制性標準的因素,應認定為有效,如果公司章程未作禁止性規定,也未作明確規定的,那么經股東會,股東大會,董事會同意的擔保,如無其他違反強制性標準的因素也應認定為有效.新公司法的這一修改,表達了私法自治的原那么,減定事關公司利益的重大事項,順應了世界潮流,

23、一方面來講有助于完善公司法人治理結構,加強對公司董事,經理的約束和監督.另一方面,也可能使董事,經理濫用職權損害公司利益,開了方便之門.尤其是在我國目前上市公司中"一股獨大"狀況較為普遍的情況下,如何防止出現上述負作用尚需立法尤其是司法機關從法律適用的角度作進一步的觀察和研究.根據新公司法的上述規定,考察本案質押擔保合同的效力,關鍵就在于甲公司章程中有無禁止性規定.經查,甲公司章程第九十條第(十)項規定:"(董事)不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保".因此,本案所涉質押擔保合同因違反公司章程的禁止性規定,即便按雖然注意到了新公司法的修改

24、,和合同效力認定所適用法律的特殊性,但卻忽略了新公司法對此問題的新規定,未考察甲公司章程的規定,從而得出錯止董事,經理利用公司資產為股東或其他個人債務提供擔保的規定,是根據舊公司法第6O條第3款的規定而作出的,隨著立法的修改,股東自然可以修改章程的上述規定.此外,第二種觀點認為質押擔保合同已在工商機關辦理了質押登記,具備了擔第78條第3款規定:"以的股份出質的,股份出質記載于股東名冊之日起生效".在這里質押合同生效的條件是股份出質須記載于股東名冊.但是事實上,實務中很多公司并不設置股東名冊,而且作為股份出質的生效要件,由于股東名冊并不對外公開,所以也不利于保護第三人.根據?公司登記管理條例