1、 重點(diǎn) 民事訴訟法考試重點(diǎn)1 試述對(duì)人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)制度人民調(diào)解，是指人民調(diào)解委員會(huì)通過說服、疏導(dǎo)等方法，促使當(dāng)事人在平等協(xié)商基礎(chǔ)上自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，解決民間糾紛的活動(dòng)。人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)制度 : 經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行 ; 人民調(diào)解委員會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)解協(xié)議的履行情況進(jìn)行監(jiān)督，督促當(dāng)事人履行約定的義務(wù) ; 經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人之間就調(diào)解協(xié)議的履行或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議的，一方當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟。經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申

2、請(qǐng)司法確認(rèn)，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。 2 民事訴訟有哪些主要的程序 , 民事訴訟是指法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下。以審理、判決、調(diào)解、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動(dòng)以及由這些活動(dòng)產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。主要的程序有 :1 訴訟程序 : 第一審程序 ( 普通程序、簡易程序 ); 第二審程序 ; 多數(shù)國家還設(shè)有第三審程序 ; 審判監(jiān)督程序。 2 特別程序 ; 特別程序是指我國人民法院審理選民名單案件、宣告失蹤人死亡案件、認(rèn)定公民無行為能力案件和認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件時(shí)所適用的程序。 3 督促程序 : 督促程序是債權(quán)人請(qǐng)求人民法院以一定的法律文書 ( 也叫支付令

3、 ) 。督促債務(wù)人履行一定給付義務(wù)，要求債務(wù)人給付一定數(shù)量的金錢或者有價(jià)證券的義務(wù)的特別程序。主要范圍僅限于給付金錢或有價(jià)證券的債務(wù)案件 4 公示催告程序 : 公示催告程序是法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，以公告的方法，告知并催促利害關(guān)系人在指定期限內(nèi)，向人民法院申報(bào)權(quán)利，如不申報(bào)權(quán)利，依法作出宣告票據(jù)或其他事項(xiàng)無效的程序。 5 執(zhí)行程序 : 是對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。3 訴可以分為哪幾種 , 訴，是指當(dāng)事人因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議，向法院提出的就特定的權(quán)利主張進(jìn)行裁判的行為。依據(jù)原告

4、請(qǐng)求法院保護(hù)民事權(quán)利的方式的不同，可把訴分為給付之訴，確認(rèn)之訴和形成之訴三種類型。給付之訴: 指原告向被告主張?zhí)囟ǖ慕o付請(qǐng)求權(quán)，要求法院判令被告作出給付的訴。確認(rèn)之訴: 指原告請(qǐng)求法院確認(rèn)其與被告之間的法律關(guān)系存在或不存在的訴訟。確認(rèn)之訴以法律關(guān)系和權(quán)利為確認(rèn)的對(duì)象，單純的事實(shí)，如標(biāo)的物有無瑕疵，被告是否存在過失不得作為確認(rèn)的對(duì)象。確認(rèn)之訴具有預(yù)防權(quán)利受侵害的功能，它的客體，既可以是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也可以是人身權(quán)關(guān)系。形成之訴: 指原告請(qǐng)求法院通過判決使法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅的訴訟。形成之訴與實(shí)體法上的形成權(quán)存在一定的聯(lián)系。形成權(quán)是指權(quán)利人依其單方面的意思表示，使民事法律關(guān)系變更或消滅的權(quán)利。4 什

5、么是訴訟法說 , 一分肢說與二分肢說有何不同 , 訴訟法說相對(duì)于舊實(shí)體法說，又叫做新訴訟標(biāo)的理論。該說將訴訟標(biāo)的概念同民事實(shí)體法上的權(quán)利加以分離，純粹從訴訟法的立場出發(fā)，利用原告在訴狀中提出的訴的聲明及事實(shí)理由，來構(gòu)筑訴訟的概念與內(nèi)容，將舊實(shí)體法中實(shí)體權(quán)利和法律關(guān)系的主張，作為當(dāng)事人的攻擊合防御的方法，或者法院作出裁判時(shí)的法律觀點(diǎn)。訴訟法說的發(fā)展經(jīng)歷了一分肢說和二分肢說前后兩個(gè)階段。二者的區(qū)別如下:1 、一分肢說 :該說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的的識(shí)別不必借助事實(shí)關(guān)系，而應(yīng)單獨(dú)依據(jù)訴的聲明來決定。 2、二分肢說 : 該說將訴的聲明與事實(shí)關(guān)系作為同等重要，具有同等價(jià)值的構(gòu)成要素來定義和識(shí)別訴訟標(biāo)的。任何一個(gè)

6、分肢發(fā)生變動(dòng)，就意味著訴訟標(biāo)的變更。 5 團(tuán)體訴訟有何特點(diǎn) , 適用哪些范圍 ,1 、德國的團(tuán)體訴訟制度是指有訴訟權(quán)利能力的公益團(tuán)體及合格組織，依照法律的規(guī)定，就他人違反特定禁止或者無效的行為，向法院請(qǐng)求命令他人中止或者撤回其行為的一種民事訴訟。德國團(tuán)體訴訟制度具有以下特征 : 一提起團(tuán)體訴訟的原告，僅限于有權(quán)利能力的公益團(tuán)體及合格組織，團(tuán)體的成員無權(quán)提起此類訴訟。二團(tuán)體訴訟的原告只能提起請(qǐng)求法院判令被告中止一定行為或者撤回一定的訴訟。三團(tuán)體訴訟原告的起訴是基于團(tuán)體法人自己的實(shí)體權(quán)利，并非代理成員或者基于訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)臋?quán)利。四團(tuán)體訴訟判決效力的擴(kuò)張具有片面性。團(tuán)體訴訟原告的勝訴判決，團(tuán)體各成員可以

7、引用，據(jù)以主張判決對(duì)其有拘束力; 如果團(tuán)體訴訟原告敗訴的，則因其成員未受程序保障，因而不受判決的束。適用范圍: 反對(duì)不正當(dāng)競爭團(tuán)體訴訟、一般交易條件團(tuán)體訴訟、自然環(huán)境保護(hù)團(tuán)體訴訟、工商利益團(tuán)體、消費(fèi)者團(tuán)體、環(huán)境保護(hù)團(tuán)體等。6 試析人數(shù)不確定的代表人訴訟人數(shù)不確定的代表人訴訟，是指由人數(shù)不確定共同訴訟人中向法院登記權(quán)利的人推選出代表，由代表人以全體共同訴訟人的名義參加訴訟，實(shí)施訴訟行為。構(gòu)成人數(shù)不確定的代表人訴訟須具備下列條件:1當(dāng)事人一方人數(shù)眾多且具體人數(shù)在起訴時(shí)尚未確定; 2訴訟標(biāo)的為同一種類;3推選出訴訟代表人。產(chǎn)生的方式依次是:1) 選定，即由向人民法院登記的那部分權(quán)利人選出訴訟代表人

8、;2) 商定，在權(quán)利人推選不出代表人時(shí)，由人民法院與權(quán)利人通過協(xié)商方式產(chǎn)生代表人 ;3) 指定，在協(xié)商不成的情況下，由人民法院在權(quán)利人中指定代表人。7 試析上訴制度的目的與功能目的:1 、上訴制度的私人目的 ( 有利于己 );2 、上訴制度的公共目的 ( 統(tǒng)一法律適用，以上訴審糾正夏季法院裁判中的法律適用錯(cuò)誤和違法的訴訟程序，以求正確適用法律; 級(jí)別高的法院對(duì)案件實(shí)行上訴審，可以再較大范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一適用) 功能 :1 、提供釋放不滿的渠道 ;2 、實(shí)現(xiàn)程序制約 ;3 、保障司法公正 ;4 、促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一8 我國法院對(duì)上訴案件如何進(jìn)行審理,1 、審理前的準(zhǔn)備 : 原審人民法院收到上訴狀

9、，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀副本送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人，對(duì)方當(dāng)事人在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)將副本送達(dá)上訴人。對(duì)方當(dāng)事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。2、案件的審理 : 原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)連同全部案卷和證據(jù)，報(bào)送第二審人民法院。第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對(duì)沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。人民法院審理上訴案件，可以在本院進(jìn)行，也可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進(jìn)行。3、案件的裁

10、判 : 第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理 : 一原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定 ; 二原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更; 三原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判; 四原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。原審人民法院對(duì)發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。第二審人民法院對(duì)不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。4、案

11、件的調(diào)解 : 第二審人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達(dá)后，原審人民法院的判決即視為撤銷。第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請(qǐng)撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序。第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。人民法院審理對(duì)判決的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。對(duì)裁定的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。9 試析判決書程序上的再審事由答: 再審程序，又稱“審判監(jiān)督程序”，

12、是指對(duì)判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件再次進(jìn)行審理的程序。再審事由在再審中的作用 :1 、再審中兩種相互矛盾的需求 ;2 、啟動(dòng)再審的鑰匙。 2013 年民事訴訟法規(guī)定的再審事由 :1 、有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的 ;2 、原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的 ;3 、原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的 ;4 、原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的 ;5 、對(duì)審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的 ;6 、原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的 ;7 、審判組、無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟織的組成不合法

13、或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;8或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的 ;9 、違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的 ;10 、未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的 ;11 、原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求的 ;12 、據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的 ;13 、審判人員審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。10 試析檢察機(jī)關(guān)的抗訴監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)的抗訴是行使審判監(jiān)督權(quán)的方式，我國實(shí)行的是“上抗下”的模式。 1、上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第 200 條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。 2、地方各級(jí)

14、人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定發(fā)現(xiàn)有本法第200 條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出抗訴。3、最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定均有權(quán)提出抗訴4、人民檢察院決定對(duì)人民法院的判決、裁定提出抗訴的，應(yīng)當(dāng)制作抗訴書。 5、人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書之日起三十日內(nèi)作出再審的裁定 ;6 、有本法第 179 條第 1 款第 ( 一 ) 項(xiàng)至第 ( 五) 項(xiàng)規(guī)定情形之一的，可以交下一級(jí)人民法院再審。 7、人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出席法庭。11 執(zhí)行程序與審判程序存在哪

15、些區(qū)別,1. 二者體現(xiàn)的權(quán)力不同，一是國家審判權(quán) ; 一是國家執(zhí)行權(quán)。 2. 二者任務(wù)與作用不同。民事審判是法院解決當(dāng)事人各方之間利益爭端的活動(dòng)。民事執(zhí)行的任務(wù)和作用在于使法律文書確定的權(quán)利義務(wù)付諸實(shí)現(xiàn)。 3. 二者在是否是糾紛解決的必經(jīng)程序方面不同。民事審判程序是訴訟解決糾紛的必經(jīng)程序，而執(zhí)行程序則不是糾紛解決的必經(jīng)程序。 4. 二者在程序構(gòu)成上不同。審判程序由多種程序構(gòu)成，其中既有適用于審理民事爭議案件的一審、二審、再審程序，也有適用于審理非訟案件的各種特別程序。而執(zhí)行程序則是由一般規(guī)定、執(zhí)行的開始、執(zhí)行措施等組成的單一程序。12 我國法院采取哪些措施解決執(zhí)行難問題 , 在我國的強(qiáng)制執(zhí)行中

16、，執(zhí)行難是一個(gè)突出的問題，執(zhí)行難被具體概括為四難。所謂“四難”，是指債務(wù)人難找、被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)難尋、協(xié)助執(zhí)行難求、應(yīng)執(zhí)行財(cái)產(chǎn)難動(dòng)。另一方面，也還存在著執(zhí)行亂的問題。執(zhí)行亂具體表現(xiàn)為任意變更或追加被執(zhí)行人、隨意執(zhí)行案外人的財(cái)產(chǎn)、超標(biāo)的扣押債務(wù)人財(cái)產(chǎn)、無法定事由暫緩執(zhí)行、中止執(zhí)行等。我國法院采取以下措施來解決執(zhí)行難問題 :1 增加可以立即執(zhí)行的條款 ;2 增設(shè)債務(wù)人報(bào)告財(cái)產(chǎn)制度，民事執(zhí)行多數(shù)是針對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)實(shí)施的，在執(zhí)行實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)極為重要。在很多案件中，只要發(fā)現(xiàn)了債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行就成功了一半。發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)有多種渠道，包括債權(quán)人向執(zhí)行法院提供，債務(wù)人向法院報(bào)告，法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查等。其中，由債務(wù)人向法院報(bào)告財(cái)產(chǎn)無疑是發(fā)現(xiàn)責(zé)任財(cái)產(chǎn)的有效途徑之一。 3 增設(shè)新的執(zhí)行措施，為了加大對(duì)拒不履行的債務(wù)人的威懾力，同時(shí)也使執(zhí)行法院有更多的手段來促使債務(wù)人履行義務(wù)，法院在執(zhí)行改革