1、保證人代償債務(wù)，抵押權(quán)能否承繼 關(guān)于保證人追償權(quán)的爭鳴主講人：趙可星評議人：張付成 馮永軍主持人：申惠文時 間：2012年3月15日晚地 點：法學院210會議室申惠文：各位老師、各位同學大家晚上好。鄭州大學司法研究中心，鄭州大學法學院民商法學學科主辦的第九期蒿陽民商法學術(shù)沙龍，現(xiàn)在開始。今天，我們邀請到了趙可星老師，給我們主講保證人代償債務(wù)，抵押權(quán)能否承繼。由張付成老師、馮永軍老師兩位做評議人。今天參加的老師還有羅曉靜老師、蘇彥新老師、高留志老師、張德芬老師、吳洪老師、焦艷紅老師。按照我們沙龍的程序，首先由主講人主講，然后是評議人評議，最后是老師和學生們自由發(fā)言。下面我們掌聲歡迎趙可星老師給大

2、家開講。趙可星：大家好，我今天發(fā)言的題目是保證人代償債務(wù)，抵押權(quán)能否承繼。我加了個副標題，叫關(guān)于保證人追償權(quán)的爭鳴。先破題，本命題是研究保證人在承擔保證責任后，就自己所受損失，如何行使追償權(quán)的問題。即保證人代替?zhèn)鶆?wù)人清償了債務(wù)，對于自己的付出，如何通過行使追償權(quán)獲得補償。也就是說保證人是代人受過，他是替?zhèn)鶆?wù)人清償?shù)模敲粗鱾鶆?wù)人作為受益人，他欠債權(quán)人錢，保證人替他拿出來了，保證人受到了損失，那么其追償權(quán)向誰行使？是向主債務(wù)人還是第三人呢？我們現(xiàn)在研究的問題是保證人行使追償權(quán)，但假如主債務(wù)人為擔保其債務(wù)履行，向債權(quán)人提供了抵押，那么債權(quán)人對主債務(wù)人享有抵押權(quán)。也就是說，一個債有雙重擔保，一個是保

3、證人提供的保證擔保，債務(wù)人又提供了物的擔保。這個時候保證人能否承繼債權(quán)人的抵押權(quán)？也就是說，能否對債務(wù)人提供的抵押物行使一種優(yōu)先權(quán)。也即假如保證人對債務(wù)人享有追償權(quán)，該追償權(quán)在債務(wù)人提供抵押物的情況下，它是一種普通的債權(quán)，還是享有抵押權(quán)的債權(quán)？實際上，這個問題的回答對債務(wù)人是沒影響的。你們想一想，債務(wù)人以他的全部財產(chǎn)，對債權(quán)人承擔一種無限的責任。所以說，有抵押權(quán)與沒有抵押權(quán)對債務(wù)人是沒有影響的，有影響的是誰呀？假如說債務(wù)人只有這一個抵押物一幢大樓的話，對于保證人來講，若他有抵押權(quán)，意味著優(yōu)先得到清償，假如債權(quán)人對其他債務(wù)人也負有債務(wù)，那么債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的話，那么對于有抵押權(quán)的保

4、證人，即這個保證人有抵押權(quán)的話就予以了優(yōu)先的保障。對于債務(wù)人的其他債權(quán)人來講，它就是一個損害。所以說，這個問題的回答對其他債權(quán)人有非常大的影響。債務(wù)人的財產(chǎn)是不是優(yōu)先向保證人清償？這是該問題涉及到的一個簡單的方面，我為什么想起這個問題呢？是因為我最近遇到了一個案件。下面我把這個案件說一下，大家可能會有更清晰的認識。最近有一個學生是做律師的，后來到了擔保公司做了法務(wù)總監(jiān)，年薪三十萬。擔保公司法律業(yè)務(wù)非常多，風險也非常大。他的工作就是負責避免法律風險。他緊急找我的原因，就是他介紹了一個債權(quán)人貸給了債務(wù)人一千萬，他從中取了三十萬的報酬，他同時擔保債權(quán)人的債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，擔保債務(wù)人能夠及時還這一千萬。同

5、時債權(quán)人要求債務(wù)人還要以債務(wù)人自己的一幢大樓作抵押擔保，那么這個債權(quán)有雙重擔保。一個是擔保公司做保證人，無條件地連帶地承擔保證責任，有擔保公司在對債權(quán)人是很安全的，擔保公司很有實力。這是一重擔保，另外一重擔保就是債務(wù)人自己有一幢大樓，提供了抵押擔保。果然債務(wù)到期，債務(wù)人不清償，擔保公司基于原來的約定，基于自己的聲譽和承諾，立馬支付一千萬給債權(quán)人了。回頭想行使債權(quán)人對債務(wù)人的抵押權(quán)，到房管局，房管局不認；到法院也不認；讓債權(quán)人配合也不配合，債務(wù)人也不搭理他。這時這個學生就著急了，馬上找到了我，說：“趙老師，這個情況該怎么辦？”這很明顯的，保證人把一千萬的錢付出了，債權(quán)即拿過來了，這個債權(quán)跟隨的權(quán)

6、利（包括抵押權(quán)）都過來了，但是如果保證人對原債權(quán)人的抵押權(quán)承繼不過來的話，那么在這個債務(wù)人欠了一屁股債的情況下，大家都來平分的話，這個一千萬追償權(quán)就很難得到保障。這個案件非常地簡單，就是保證人代替?zhèn)鶆?wù)人清償了債務(wù)之后，回頭能否行使債權(quán)人對債務(wù)人擔保債權(quán)的抵押權(quán)。那么簡單一看這個事例是非常簡單，但是當你回答的時候很難回答。你說債權(quán)人這個追償權(quán)，肯定是可以向債務(wù)人追償。你說債權(quán)人（保證人）享有抵押權(quán)吧，可登記的是原債權(quán)人，原債權(quán)人和債務(wù)人他這個債的關(guān)系呢，因為保證人的清償而消滅了，主債消滅了，抵押權(quán)也消滅了。你怎么行使原債權(quán)人的抵押權(quán)，這是一個很難回答的問題。我當時跟那個學生談到了這么幾個問題，他

7、作為擔保公司的法務(wù)總監(jiān)，為了確保自己公司的資金安全他面臨三個問題需要解決。一個是現(xiàn)在保證人已承擔了保證責任，行使追償權(quán)的時候能否行使原債權(quán)人的抵押權(quán)？也就是說保證人是否承繼了原債權(quán)人的抵押權(quán)，這涉及其追償權(quán)能否實現(xiàn)的問題。如果有抵押權(quán)的話，他就可以對抗債務(wù)人的其他債權(quán)人了。關(guān)于該問題，沒有清晰的法律規(guī)定，困難重重，等一會我們會再提到保證人能不能行使債權(quán)人的抵押權(quán)。那么第二個問題是假如保證人尚未承擔保證責任，即保證合同簽定后，主債發(fā)生，保證人承諾承擔保證責任，但尚未承擔時，作為擔保公司的法務(wù)總監(jiān)，你如何保護保證人（擔保公司）的利益。這個時候我就跟他講：“你可以適用債權(quán)讓與制度，這是第一種辦法。就

8、是說你在替?zhèn)鶆?wù)人清償那一千萬的時候，你把他作為債權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種對價。我給你支付一千萬，你把你的債權(quán)讓與給我。這樣的話主債權(quán)讓與保證人，保證人作為受讓人，付了對價，得到一個原債權(quán)人的債權(quán)，而債權(quán)人（保證人）這個債權(quán)當然和原債權(quán)人擁有的債權(quán)各個方面都是一樣的，既包括對債務(wù)人的請求權(quán)，也包括對物的支配權(quán)。也就是說保證人享有了抵押權(quán)、優(yōu)先權(quán)，另一個辦法是，你可以直接行使后位的抗辯權(quán)，也即根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，同一個債既有人的保證又有物的擔保的時候，如果是債務(wù)人自己提供的物的擔保，你有權(quán)拒絕承擔保證責任，要求債權(quán)人先行使物的擔保。”這個案件事實上保證人沒有拒絕，基于自己的承諾，基于自己的信譽

9、他直接承擔了。另外假如將來他有很多這種業(yè)務(wù)，當債權(quán)人要求他承擔保證責任時，他還沒承擔，這個時候他該怎么辦？我給他出了一個主意，他可以拒絕承擔，或者他也可以承擔，但債權(quán)人要和他簽定一個協(xié)議，即把債權(quán)人的債權(quán)賣給他，他付的錢和保證責任的錢是一樣的。走一個手續(xù)，是不是抵押權(quán)就賦予了保證人？他這個追償權(quán)就有了？他這個擔保就完全可以實現(xiàn)了。前提是我們完全從考慮保證人的利益來考慮。這是第二。第三，以后開展擔保業(yè)務(wù)，作為法律顧問，應(yīng)該如何進行制度設(shè)計，或者我們在進行制度設(shè)計時，怎么設(shè)計這個格式合同來確保擔保人的利益。我們講擔保人是代人受過，他是來保護交易安全的，那么你首先要保護它的安全。否則它不做保證人了，

10、這個交易安全無以保障了所以擔保人的利益我們要保護。關(guān)于這個問題，我想是不是可以這樣，在設(shè)計這個主合同、從合同的這個制度時，是不是可以有這樣幾種做法。一種是在簽合同時就明確寫上，保證人一旦承擔保證責任后，抵押權(quán)無條件地就歸保證人，大家想想是不是寫上就可以了？另外一種情況，是否可以明確寫明債權(quán)人的所有權(quán)利都由保證人繼承，即一旦保證人替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人為清償之后，債權(quán)人的債權(quán)就通過提前約定直接歸保證人承繼，使保證人享有代位權(quán)？第三種就在設(shè)定整個擔保制度時，保證人在承諾保證之前，要求債務(wù)人向其提供反擔保以確保其追償權(quán)的實現(xiàn)。當然該反擔保，可以是物的擔保也可以是人的擔保。也就是說保證人也承保之后，在他的追

11、償權(quán)行使不了時，他還可以向相關(guān)的反擔保人行使擔保權(quán)利，通過這種制度設(shè)計來保護保證人的利益。這是這個案件引發(fā)我們的思考。我前面主要是把這個問題提出來，下面是我提到的一些理論問題來引大家思考，這個我沒有答案。一個是追償權(quán)實現(xiàn)的理論問題，首先考慮追償權(quán)的性質(zhì)，是求償權(quán)、代位權(quán)或者叫代位求償權(quán)？關(guān)于這個問題， 通常我們認為，如果是求償權(quán)的話，它就是講保證人對債務(wù)人享有一種債權(quán)，這個債權(quán)的內(nèi)容就是保證人替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人所為給付與債務(wù)人向債權(quán)人給付的內(nèi)容是一樣的，故保證人所受到的損失可以向債務(wù)人主張。這個求償權(quán)或者叫追償權(quán)就是一種普通債權(quán)，它就是新發(fā)生的一種權(quán)利，它自己獨立地有訴訟時效，保證人承擔了保證責

12、任以后就可以向債務(wù)人主張。這個是沒有擔保的，不是承繼債權(quán)人那個權(quán)利，是新發(fā)生的，這是一種解釋；另一個解釋是講保證人的求償權(quán)實際上是一個代位權(quán)，這個代位權(quán)是基于債權(quán)人的權(quán)利。債權(quán)人的權(quán)利地位退出以后，保證人上來了。他承繼了原債權(quán)人的全部權(quán)利，這個權(quán)利它的內(nèi)容很豐富。包括對債權(quán)進行擔保的各種權(quán)利。這是代位權(quán)和求償權(quán)的不同。所以說對于保證人來講，當然是代位權(quán)對他更有利，代位權(quán)可能存在擔保。關(guān)于這個問題，我們國家立法有規(guī)定，我國擔保法第條規(guī)定：保證人承擔保證責任以后，有權(quán)向債務(wù)人追償，這是明確的規(guī)定。那么物權(quán)法也有類似的規(guī)定，它不但規(guī)定保證人在承擔保證責任以后有權(quán)向債務(wù)人追償，而且還規(guī)定有關(guān)第三人提供

13、抵押時，在承擔相當責任以后，也可以向債務(wù)人追償。因為債務(wù)人是受益人。但是就這條，好像就幾十個字，怎么理解？有兩種不同的理解，這兩種不同的理解，一種認為它就是一個求償權(quán)，就是普通債權(quán)，認為是獨立的權(quán)利，與原債權(quán)人的權(quán)利是沒有關(guān)系的。這是通說。我估計現(xiàn)在很多老師是這種主張。另外一種學說，認為是代位權(quán)，他就是繼承了原債權(quán)人的全部權(quán)利，原債權(quán)人享有的全部權(quán)利可能除了對保證人享有權(quán)利之外，還享有物的擔保還有第三人提供的擔保。那么這個先予清償了，便繼承了原債權(quán)人所有權(quán)利。這是一種主張，這種主張呢，我找到了一本書，就是中華人民共和國擔保法釋義，這個里面它對該條做了專門的解釋。即保證人承擔保證責任，代位債權(quán)人

14、享有對債務(wù)人的權(quán)利，這里面還明確地指出：當債務(wù)人債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，在由保證人代債務(wù)人履行債務(wù)，或承擔保證責任，于保證人承擔保證責任的限度內(nèi)，原債權(quán)人對主債務(wù)人的債權(quán)以及該債權(quán)的附屬性權(quán)利，如擔保物權(quán)，就基于法律的規(guī)定就當然地移轉(zhuǎn)給了保證人了。而無須主債權(quán)人轉(zhuǎn)讓行為。這是孫李海，全國人大常委會法制委員會民法委員會委員編的。（張付成老師問他編的哪一條，趙答，頁條。孫李海，原本民法室主任。）孫李海認為保證人承擔保證責任以后，他就取代了債權(quán)人的地位，債權(quán)人享有的全部權(quán)利他都享有。包括對第三人的擔保權(quán)，各種附屬性權(quán)利。這是我們國家條這樣的規(guī)定，怎么理解？ 下面就這個問題講一講國外立

15、法例。很多人根據(jù)條的規(guī)定認為它就是追償權(quán)不是代位權(quán)。但是孫李海這么講了。下面看國外相關(guān)立法例。德國法第一款的規(guī)定：保證人向債權(quán)人清償?shù)模瑐鶛?quán)人對主債務(wù)人的權(quán)利即移轉(zhuǎn)給保證人。這個講得其實就是一種代位權(quán)，把債權(quán)人的權(quán)利，包括抵押權(quán)都移轉(zhuǎn)給了保證人。現(xiàn)在大陸法、英美法都有此類的規(guī)定，就是保證人他承擔了保證責任以后，他就承繼了債權(quán)人的全部權(quán)利。瑞士債務(wù)法有這樣的規(guī)定，債權(quán)人的權(quán)利在移轉(zhuǎn)給保證人后，保證人可以立即實施。咱們國家臺灣地區(qū)有這樣的規(guī)定，保證人向債權(quán)人予以清償后，于清償限度內(nèi)承受債權(quán)人對主債務(wù)人之債權(quán)，這個寫得很明確。在普通法系英美法系也承認求償權(quán)、代位權(quán)，都承認。這兩個權(quán)利并存，保證人可以

16、選擇行使。你可以行使求償權(quán)也可以行使代位權(quán)，債權(quán)人的這個權(quán)利對你有利你都可以行使。普通法國家也承認保證人履行保證責任以后向主債務(wù)人有求償權(quán)和代位權(quán)。我們國家關(guān)于這個問題沒有清晰的規(guī)定，關(guān)于是代位權(quán)還是追償權(quán)、求償權(quán)，怎么理解有不同的規(guī)定，實際上講的就是說保證人到底能不能行使那個抵押權(quán)？不同的國家有不同的規(guī)定，我們國家就這么一句話。怎么理解也是有不同的認識的，這是第一。第二，關(guān)于追償權(quán)的行使，關(guān)于這個問題我們國家的很多的法律規(guī)定，一個是程序上我們國家通常規(guī)定債權(quán)人在自己的債權(quán)不能實現(xiàn)的時候，起訴 保證人。在判決確認保證人承擔保證責任的時候，你比如一千萬，我認為判決書上最好加一句：保證人有權(quán)向主債

17、務(wù)人追償。這種情況下，保證人拿著自己敗訴的判決書同時就是勝訴判決書，主張強制執(zhí)行就可以了，假如判決書上忘記寫這句話，那么程序上來講需要重新起訴，保證人在承擔保證責任以后，要重新打官司才可以。關(guān)于實體上，實際上這個問題是這樣，就是說保證人付出的這一千萬，受益人是債務(wù)人，債務(wù)人在其受益的范圍內(nèi)要對保證人負責，這個是有因果關(guān)系的。有人講這是無因管理行為，它是有關(guān)聯(lián)的。另外訴訟時效的問題可能比較麻煩，一個是關(guān)于追償權(quán)的訴訟時效，什么時候開始起算？一般來講，在保證人承擔了保證責任之后他就有權(quán)行使追償權(quán)了。但訴訟時效是兩年呢？還是一年呢？有兩種不同主張，一種主張就是說兩年，另一種主張就是說看所擔保的主合同

18、的訴訟時效，如果是保管、寄存，則是一年。另外一個比較獨特的問題，就是有關(guān)訴訟時效超過之后，保證人仍然承擔了保證責任。也即主債務(wù)的訴訟時效超過，這個一千萬主債務(wù)人就不用還了。但保證人在這個時候由于不懂法律知識，或者是基于一種情義行為，他明確地替已經(jīng)超過訴訟時效的債務(wù)人清償了債務(wù)。此時他能不能行使追償權(quán)？根據(jù)最高法院的司法解釋：如果保證人對一個超過了訴訟時效的主債務(wù)仍然承諾承擔保證責任，這個是不能反悔的，債權(quán)人要求你承擔保證責任你還是要承擔的，或者說是已經(jīng)承擔的，以超過訴訟時效要求退還的法院也不支持。即使沒有實際履行承諾要履行的，其承諾也具有效力。在這種情況下存在一個問題？主債務(wù)人已經(jīng)可以不還了，

19、保證人你多事你還了，這種情況下，保證人的行為沒有對他（主債務(wù)人）造成一種豁免的利益。那么保證人還有沒有追償權(quán)？這個問題有兩種不同主張。曹次兵，是擔保法學術(shù)做的比較好的學者，他說這種情況下，超過訴訟時效了，保證人承擔了保證責任仍然可以向主債務(wù)人追償。這是基于公平原則，因為這畢竟是主債務(wù)人的債。這是關(guān)于追償權(quán)的行使。下面最后一個問題，是特別復雜的，我肯定講不清楚，我提一提，由各位老師來點評。就是保證人對其他擔保人是否有追償權(quán)的問題？因為債務(wù)人可能沒有清償能力，或者實現(xiàn)起來比較困難。同一個債，保證人提供了擔保，還有其他的保證人提供擔保，同時還有其他的第三人提供物的擔保、質(zhì)押擔保、抵押擔保，同時還有債

20、務(wù)人自己提供了物的擔保。也就是說同一個債有多重擔保，這種情況下， 那么，你對其他提供擔保的人是不是也有追償權(quán)？ 當然這個擔保人既包括保證人也包括物上保證人。物上保證人的意思就是說第三人用特定的財產(chǎn)對債提供的一種擔保、提供抵押、提供質(zhì)押，物上保證人實際上是物的擔保人，但是物上保證人專指第三人提供的物的擔保不是講債務(wù)人提供的擔保。關(guān)于這個問題，就是說保證人承擔保證責任以后，對于沒有承擔保證責任的第三人能不能讓他們承擔相應(yīng)的責任來彌補相應(yīng)的損失？就這個問題，有不同的規(guī)定和不同的說法。（有老師說司法解釋規(guī)定），司法解釋有規(guī)定是可以的，但是物權(quán)法沒有規(guī)定，物權(quán)法在條只講了對債務(wù)人有追償權(quán)，它沒有講對其他

21、的保證人或物上保證人有追償權(quán)。就這個問題，我查了一個資料，我認為擔保法司法解釋和擔保法被物權(quán)法取代了，所以我認為保證人你可以向主債務(wù)人追償，但你對一般的其他的保證人，如果沒有主觀的意思聯(lián)系，不是連帶的共同保證的話，你向他人追償是沒有道理的。同時我們國家擔保法條對這個問題他沒有規(guī)定，雖然司法解釋已經(jīng)有，但它沒有把司法解釋內(nèi)容落實到里面來。所以我覺得我們物權(quán)法沒有采納這個觀點。但是崔建遠就這個問題，他說物權(quán)法只管特定物的相關(guān)的內(nèi)容和制度。它不管物與物之間，你提供物的擔保，我也提供物的擔保。同一個債，張三、李四都提供擔保，他們之間相互有沒有追償權(quán)的問題，或者說你提供的保證擔保，他提供的物的擔保，是橫

22、向之間的關(guān)系。他說這個不是物權(quán)法應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容。所以說這里它沒有規(guī)定你就能否定了向其他擔保人追償?shù)闹贫取Ｒ驗槲餀?quán)法上有一個規(guī)定講，擔保法和物權(quán)法規(guī)定有不同的以物權(quán)法為準。崔建遠說這一條說的是對，但不適用條。剛才我是說，根據(jù)條的這個規(guī)定，保證人只能向債務(wù)人追償，不能向其他擔保人追償。但崔建遠反對，現(xiàn)在留在一邊，他是這個意思。最后一個問題是關(guān)于物上保證人和保證人的關(guān)系的問題，就是說提供擔保的這個人，是人的擔保，那么第三人提供的物的擔保叫物上擔保，他們之間是什么關(guān)系？擔保法司法解釋和物權(quán)法對這個問題有不同的規(guī)定。擔保法的條的規(guī)定是絕對的保護保證人，它說物的擔保優(yōu)先。既有物的擔保，又有人的擔保的，應(yīng)當優(yōu)

23、先實現(xiàn)物的擔保。并且如果債權(quán)人放棄物的擔保的話，保證人在債權(quán)人放棄物的擔保的范圍內(nèi)不承擔保證責任。那么這種情況下要求債權(quán)人必須先行向第三人提供物的擔保的主張擔保權(quán)。你不能向保證人主張權(quán)利，但是后來擔保法司法解釋和物權(quán)法把這個問題改了。它說，要區(qū)分這個物的擔保是第三人提供的擔保還是債務(wù)人自己提供的擔保。如果是債務(wù)人自己提供的擔保，則物的擔保優(yōu)先承擔責任，優(yōu)先實現(xiàn)物的擔保。如果是第三人提供的物的擔保，那么他們是平等的，應(yīng)該公平地保護。因為這個時候債權(quán)人既可以對保證人行使一種承擔保證債務(wù)的權(quán)利，也可以要求物上保證人承擔物的擔保責任。債權(quán)人有選擇權(quán)，選擇誰？害誰？這是債權(quán)人的權(quán)利。你不能說必須由物的擔

24、保人先承擔擔保責任。物權(quán)法和擔保法司法解釋是這樣的規(guī)定。當然，債法總則還沒有出來。總的來說對于物上保證人和保證人的關(guān)系問題，有兩種不同的主張，一種是主張平等的，因為現(xiàn)在物權(quán)法就是主張平等的；另一種是物保優(yōu)先說，物的擔保責任優(yōu)先承擔，實際上是保證人優(yōu)位的意思。對于這種沖突，鄭義波先生講得很好，他說無論人保還是物保，二者均是以自己的財產(chǎn)為主向債務(wù)人清償債務(wù)，僅是所負責任不同。前者負無限責任，后者負有限責任，物的擔保是有限責任。基于公平原則，二者應(yīng)負相同責任。按照鄭義波先生這個精神，我們所講的所有的保證人的各種制度當然地就包括了物的擔保人，是故，保證人的追償權(quán)問題也是物上保證人的追償權(quán)問題。申惠文：

25、剛才趙老師,把法理和案例結(jié)合的非常好,從國外談到國內(nèi),從擔保法談到物權(quán)法,談的很深入很透徹,觀點很鮮明,下面請馮老師先評議。(鼓掌)馮永軍：由于事先趙老師沒把材料給我，所以我也沒有怎么準備，所以就這個問題就不具體研究了，首先就本次沙龍的這個案例來說，對于保證人承擔保證后這個擔保權(quán)可否承繼的理解，我們必須理清擔保法中一個最基本的理論，求償權(quán)和代位權(quán)的問題，只有區(qū)分這個，我們對這個問題才能有清醒的認識，否則就會很困惑，找不到思考問題解決問題的辦法。保證它有幾種法律關(guān)系？有三方當事人，有兩種法律關(guān)系。三方當事人，首先是保證人和主債權(quán)人的保證合同關(guān)系，再者就是主債權(quán)人和主債務(wù)人之間的主債權(quán)債務(wù)合同關(guān)系

26、，再一個就是保證人和主債務(wù)人之間的關(guān)系，即委托關(guān)系。基于這幾種關(guān)系，在傳統(tǒng)的保證理論當中產(chǎn)生兩種權(quán)利。一種是求償權(quán)，一種是代位權(quán)，而這兩種權(quán)利的產(chǎn)生和法律的規(guī)定，都是為了對保證人利益的一種傾斜、一種保護。因為保證人為別人承擔債務(wù)自己受到損失，行使這兩項權(quán)利也就可能獲得一定的補償，利益可能就平衡了。當然在傳統(tǒng)的民法理論當中，其中兩項理論是缺一不可的。而代位權(quán)的來源是保證人和主債務(wù)人之間的關(guān)系，是從類似于權(quán)利的轉(zhuǎn)移這個角度對保證人進行保護，還是向主債務(wù)人求償？事實上只不過取代了原債權(quán)人的地位，并不是消滅，剛我看有些同學說這不是消滅了嗎，還有什么權(quán)利呢。所以我說雖然消滅了，但是保證人取代了原債權(quán)人的

27、地位。另外是求償權(quán)，求償權(quán)是基于一種委托關(guān)系。當然這兩種權(quán)利可否并用是個問題，我們說它是不可并用的，只能擇一行使，二者有異曲同工之效，理論前提不一樣，但是結(jié)果是一樣的。但是還有一個差異，這個差異主要表現(xiàn)在行使求償權(quán)往往要比行使代位權(quán)的范圍要廣一些，這里主要包含一些無形管理關(guān)系，委托關(guān)系，或者清償債務(wù)可能的費用等，再者就是這個代位權(quán)沒有保障清償了債務(wù)保證人所受的損害，一般來講，求償權(quán)的范圍要遠遠高于代位權(quán)。但是代位權(quán)也有自己的優(yōu)勢，它能服從其他權(quán)利，其他權(quán)利比如說是抵押權(quán)，保證權(quán)利等等，這個更有利于保障保證人獲得追償，獲得由于替別人清償債務(wù)而產(chǎn)生的損害的補償，二者各有優(yōu)勢，可以根據(jù)情況去選擇。比

28、如說德國、法國，瑞士以及我國的臺灣規(guī)定了代位權(quán)和求償權(quán)，但是在日本沒有規(guī)定代位權(quán)，而我國擔保法在我看來也沒規(guī)定代位權(quán)。剛才所說的都是求償權(quán)而不是代位權(quán)，所以上述案例在我看來，由于我國沒有規(guī)定代位權(quán)，所以也不能享有抵押金，享有抵押金得有根據(jù)啊，你又沒有抵押權(quán)又沒有合同，也沒有其他的根據(jù)，當然在代位權(quán)可以承繼轉(zhuǎn)移的時候可以有抵押金。我國法律沒有規(guī)定說不能承繼，不能承繼并不是說不能解決這個問題，由于我國物權(quán)法第176條規(guī)定的很明確，規(guī)定了三個檔次，第一就是說當人的擔保和物的擔保并存的時候，有約定的話按約定，第二就是說沒有約定的話是主債務(wù)人自己的財產(chǎn)提供抵押的，而這個時候應(yīng)該有個先后順序，主債務(wù)人物的

29、抵押權(quán)應(yīng)該先實現(xiàn)，結(jié)果本案卻沒有實現(xiàn)，直接越過它了，保證人自己先承擔責任了。我認為這是一個強制的法律規(guī)定，所以呢可以試著撤銷。如果說這個保證人不知道有抵押權(quán)的存在，他們提出抗辯，我認為是可以撤銷的；如果說他明明知道了主債務(wù)人已經(jīng)抵押了財產(chǎn)，而他沒有提出抗辯，這個時候則認為他放棄，抵押權(quán)也不能承繼。所以說這個案件在我看來關(guān)鍵是他清償?shù)臅r候知不知道抵押權(quán)的存在，他知道的話仍然清償說明他放棄了。如果說他不知道，是不是可以撤銷？這是我對這個案件的理解。即從傳統(tǒng)理論上找答案，從法律規(guī)定上找答案，這是我的見解，這是一點。還有物上保證人和保證人的關(guān)系到底是一種什么樣的關(guān)系，對這個關(guān)系因為我們的物權(quán)法和擔保法

30、司法解釋都有規(guī)定，但由于物權(quán)法具有優(yōu)先的地位，所以說對于這個地位平等說、物保優(yōu)先說，我們物權(quán)法規(guī)定的是很明確的，即主債務(wù)人自己的財產(chǎn)抵押就是物保優(yōu)先說，如果不是就是平等說。這個物權(quán)法都有規(guī)定，我們認為這個規(guī)定比較合理、比較正確，這里面有個保證人的減少抗辯權(quán)，保證是一種補充責任，應(yīng)就主債務(wù)人的財產(chǎn)優(yōu)先使用，就先說這么多吧。申惠文：馮老師剛才從理論講到實踐講的很好，從理論上他主要講保證人主要有兩種權(quán)利，一個是求償權(quán)，一個是代位權(quán)。這兩種權(quán)利各有利弊，求償權(quán)范圍廣，而這個代位權(quán)它可能要行使保證人的不同權(quán)利，實踐上，馮老師結(jié)合案例和趙老師說的觀點不一樣，即針對個案不一樣，加之現(xiàn)行法沒有代位權(quán)，但是可以

31、通過法律解釋的方法去區(qū)分保證人是善意和惡意，即以保證人是善意還是惡意為根據(jù)來決定是否行使抵押權(quán)。好，謝謝馮老師。張付成:我是搞商法的，民法懂得不多，簡單說一句，首先回答趙老師提出問題的后續(xù)工作，如果債權(quán)現(xiàn)在還沒有實現(xiàn)，趙老師提的第一個解決辦法好像是債權(quán)讓與問題。我個人認為作為保證人，不管是擔保公司或是其他人，正常情況下可能是個商人，那么商人的目的是為了盈利，在這個時候本來就應(yīng)該承擔責任，債權(quán)人為什么要找你債權(quán)讓與呢，我不簽這個協(xié)議你不是也得給我嗎？！如果真是有了債權(quán)問題，債權(quán)讓與我估計會涉及到惡意串通問題，這個債權(quán)讓與是不是有效，可能也是個問題。第二個問題我剛才忘了，趙老師的選題的確很好，趙老

32、師說的那個案件，我個人有三點看法。第一點看法，是權(quán)利問題，我們談到的那個權(quán)利，不管你說是代位權(quán)還是求償權(quán)，包括其他的一些權(quán)力，對這個權(quán)力首先是涉及到放棄的問題。對債權(quán)人來說，既有人的擔保又有物的擔保，他想選什么都是他自己的事情，剛才馮老師又講176條物權(quán)法規(guī)定，首先是有約定然后是法律規(guī)定，馮老師認為說是一個強制性規(guī)定，我不能茍同，雖然我們是師兄。因為前面說了有約定按約定，好像意思自治還是挺重要的，既然這樣，我覺得這都不是問題，因為人家既然已經(jīng)選擇了，這是人家的權(quán)力，為什么人家選擇保證呢，因為擔保公司錢可以直接過來，如果行使抵押權(quán)，抵押權(quán)還涉及到很多問題，抵押是不是真的，有沒有？我個人認為債權(quán)人

33、不會那么傻，他的選擇應(yīng)該沒錯，應(yīng)該尊重人家的選擇，那是人家的權(quán)利。第二個問題是債的消滅，這可能是比較具體民法的問題。我認為債已經(jīng)結(jié)束了，這個主債務(wù)主債權(quán)已經(jīng)消滅了，消滅以后保證人能不能行使所謂的追償權(quán)法律都有規(guī)定，行使代位權(quán)將來可以得到滿足，否則的話對他利益受損。他是一個商人，應(yīng)該知道對自己不利的結(jié)果。另外一個問題是我們講的代位權(quán)。代位權(quán)的內(nèi)容是啥？究竟是代義務(wù)還是代權(quán)利？對趙老師講的這個案例，我認為作為保證人來說你是承擔的義務(wù)，不是權(quán)利，你代誰的權(quán)利？第三個問題是涉及到保證人的權(quán)利怎么實現(xiàn)的問題。前兩個問題跟第三個有一定的關(guān)聯(lián)，假設(shè)抵押是真的，我覺得保證人利益滿足不是問題，假設(shè)瀕臨破產(chǎn)，商人

34、應(yīng)該知道不利的后果。蘇彥新：首先覺得剛才說的債權(quán)讓與，債權(quán)讓與有很大的無因性，我愿意跟保證人簽訂協(xié)議把債權(quán)讓給他。不管保證人、債權(quán)人、擔保人和保證人之間的關(guān)系，都不適用無因管理，都是基于主債權(quán)的債而產(chǎn)生的，保證人可以向物的擔保人主張權(quán)力。第二，代位權(quán)、追償權(quán)應(yīng)嚴加區(qū)分，畢竟擔保法屬于物權(quán)法的組成部分，不能說擔保法的細則無效。我們應(yīng)建立體系化的思考，無論是物的擔保還是人的擔保，主要是擔保權(quán)利的實現(xiàn)，擔保法的目的是擔保債權(quán)的實現(xiàn)。代位權(quán)是一種主體資格的問題應(yīng)在法的體系里理解。最后說比較法的運用，在同一個法律體系之下，看有沒有共同的問題，看看問題有沒有法律規(guī)定，然后看看背后的立法背景是什么，這樣得出

35、一個權(quán)衡，所謂的以法哲學的根據(jù)來平衡，比較法的意義才能理解。高留志：擔保公司替?zhèn)鶆?wù)人償還了1000萬元，主債權(quán)消滅，擔保物權(quán)、抵押權(quán)也消滅，那擔保公司就沒有抵押權(quán)了，就沒有理由代替?zhèn)鶛?quán)人行使抵押權(quán)，第二點，債權(quán)人能不能轉(zhuǎn)移權(quán)利。申惠文：剛才兩個自由發(fā)言也不一樣，蘇老師是支持，高老師是反對，下面有請羅老師，大家歡迎。（掌聲）羅曉靜：剛才聽了各位老師的發(fā)言，深受啟發(fā)。我是從另一個角度來說我的看法，幾句話就結(jié)束了，因為這個法律關(guān)系大家搞得都非常清楚，我是基于這樣一個想法，我比較同意擔保公司A可以向主債務(wù)人所提供的大樓行使抵押權(quán)，我的一個基本想法就是看物權(quán)法第一百七十六條，擔保法三十一條也好，司法解釋

36、三十一條也好，這幾個條文在處理人的擔保、物的擔保（在物的擔保中又有債務(wù)人的擔保，和第三人所提供的擔保）。在這個錯綜復雜的關(guān)系中，物權(quán)法和擔保法最起碼遵循了這樣的規(guī)則即利益衡量原則，就是它要衡量幾方當事人的利益關(guān)系，從而來最終做出決定，那么我在衡量擔保公司A、債權(quán)人B和債務(wù)人C這三方當事人的關(guān)系中，我認為保護擔保公司A不損害C也不損害B，而且對交易的誠信還是很有好處的，所以我認為在這三方當事人關(guān)系衡量中，我們說擔保公司A可以在大樓上行使抵押權(quán)，應(yīng)該是比較公平，但是大家在還要考慮ABC的關(guān)系之外還有普通債權(quán)人的問題，即對于債務(wù)人C之外的普通債務(wù)人來說，到底公平不公平？因為擔保公司A如果在這個大樓上

37、行使了抵押權(quán)，那么對于其他普通債權(quán)人來說就不能行使，這個問題我是怎么考慮的，就是說，在衡量擔保公司A跟債務(wù)人C的普通債權(quán)人的關(guān)系中，我認為從法律上來講，擔保公司替人家償還，這個債權(quán)和抵押權(quán)的關(guān)系更為密切，就像我們通常所說，留置權(quán)為什么要優(yōu)先于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)呢，實際因為留置權(quán)跟它的本債權(quán)比抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)都要密切，所以說通常情況下各個國家都規(guī)定了留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)。在這個關(guān)系中我認為也是，抵押權(quán)跟擔保公司償還的這個債權(quán)是綁定在一起的，所以在這樣的利益衡量中，我認為保護擔保公司A比保護債務(wù)人C的普通債權(quán)人更為重要，這就是我根據(jù)利益衡量的原則，從另一個角度上來談我的觀點。我最后支持擔保公司A可以成立

38、抵押權(quán)。不管是叫承繼還是代為，實際上我是同意解釋為代位權(quán)，但是在這個關(guān)系中解釋為代位權(quán)比較好。這是我的觀點，謝謝大家。（掌聲）申惠文：羅老師采取利益衡量的方法，旗幟鮮明的提出這個觀點，保證人代償債權(quán)債務(wù)，抵押權(quán)能夠承繼，保證人享有代位權(quán)，好，下面有請焦老師。焦艷紅：前面的老師講了很多了，我就是簡單說一下我的觀點。首先我認為從實體法上來看我們國家的物權(quán)法也好，擔保法也好，都沒有規(guī)定保證人的代位權(quán)，所規(guī)定的都是追償權(quán)，在我國民商法體系里面，我們能夠看到的從實體法的且從文意上的能夠解釋出是代位權(quán)的只有保險法，保險法的第六十條有一個保險人的代位求償權(quán)，此外，在擔保法和物權(quán)法里面都沒有代位權(quán)。張付成：合

39、同法上面也有。焦艷紅：合同法上那一條？張付成：債的保全。焦艷紅：那跟這都是兩碼事，這和債的保全不是一個問題。如果從這個角度，趙老師說能否承繼，實際上你在用承繼這個詞的時候，你的前提就是代位，因為有代位你才說在債權(quán)人的地位上去承繼這個抵押權(quán)，那我回答你這個觀點就是不能承繼。這就是我的觀點，不能承繼，因為沒有代位權(quán)，你不能取代債權(quán)人的位置，因而債權(quán)上所附帶的那些權(quán)利你也不能夠取得，因此，你是不能夠取得這個抵押權(quán)的，這是我第一個觀點。那第二個觀點就是說到底擔保公司能不能就債務(wù)人所提供的擔保去行使權(quán)利，那么這個回答是可以的。但是這不是因為他承繼的原因，而是我們國家現(xiàn)行法的擔保法的司法解釋的第三十八條。

40、它規(guī)定了在有第三人的擔保也有物的擔保的時候，那么保證人在承擔完保證責任之后，可以去向物上保證人追償，那好，現(xiàn)在他可以行使并不是基于代位權(quán)，而是基于擔保法司法解釋第三十八條規(guī)定的法定求償權(quán)，但是這里面又會進行到一個關(guān)于物權(quán)法和擔保法的第三十八條的解釋上面去，也就是說三十八條的司法解釋和現(xiàn)在物權(quán)法的一百七十六條的一個關(guān)系問題，他們之間的關(guān)系是這樣子的，趙老師已經(jīng)給大家顯示這個條文了，物權(quán)法的第一百七十六條作為新法，他沒有規(guī)定可以向物上保證人請求，只說了可以債務(wù)人追償，那這樣的一百七十六條，是不是對2000年所頒布的擔保法司法解釋第三十八條的否定呢，我同意崔建遠老師的觀點，我覺得不是否定，三十八條仍

41、然可以用，為什么可以用，首先就是說，它不是一個完全沖突的關(guān)系，那么這個在侵權(quán)法里面也有這樣的問題，因為侵權(quán)法里面他規(guī)定了很多條文，可能跟民法通則的規(guī)定，跟2003年關(guān)于人身損害賠償司法解釋的規(guī)定，都沒有完全涵蓋，沒有完全涵蓋并不是沖突，這是其一，其二就是，用剛才羅老師的觀點，就是我們對這樣一個法律適用的解釋上面，我們最終還是要回到利益的衡量上去，從利益的衡量上來看，我們還是要保證擔保公司的利益，這是一個問題。趙可星：你怎么解釋對抵押權(quán)的行使？焦艷紅：就是按照第三十八條，擔保法司法解釋第三十八條法定求償權(quán)。羅曉靜：我插一句，三十八條沒有這樣規(guī)定。趙可星：求償多少？一千萬還是？焦艷紅：這里面有一個

42、這樣的問題，求償多少，這里面也有不同的觀點，但是我今天不想展開了，為什么呢，因為展開內(nèi)容太多了，這里面各個國家規(guī)定的都不一樣，學說也不一樣。這里面保證人有一個優(yōu)位，他可以拿百分之百的債權(quán)去進行求償。但最后一個觀點就是說，我覺得將來在我們國家的債權(quán)法債法總則的制定當中，應(yīng)當規(guī)定代位權(quán)，這樣一來就像馮老師說的這和代為求償權(quán)是兩個問題，應(yīng)該先有求償權(quán)再有代位權(quán)，代位權(quán)是為了保證求償權(quán)的實現(xiàn)而存在的，但是我們現(xiàn)在只規(guī)定了求償權(quán)沒有規(guī)定代位權(quán)，這樣實際上是在對于有利害關(guān)系的第三人清償?shù)那樾蜗拢@種清償人的利益保護是不完善的，如果將來債權(quán)法在制定總則的時候，這點我覺得應(yīng)該是要補上的，像德國法、日本法、法國

43、法、臺灣地區(qū)的民法關(guān)于代位權(quán)都是有規(guī)定的。羅曉靜：我先補充一句，這個案子根據(jù)第三十八條沒法直接適用，除非是按照類推解釋。馮永軍：三十八條和物權(quán)法沖突已經(jīng)不適用了。崔建遠也認為沖突。羅曉靜：沖突不沖突都不能適用，你看三十八條是這樣規(guī)定的，這是司法解釋的三十八條，同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任，當當事人對保證擔保的范圍沒有約定，或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額。他就是這個規(guī)定，而且最終這個份額又回到債務(wù)人那里，它也沒說可以要求債務(wù)人執(zhí)行抵押權(quán)。趙可星：我講的不是物上保證人，是債

44、務(wù)人自己擔保。焦艷紅：如果是自己的擔保的話就更輕松了，通過直接適用一百七十六條就可以了，行使抗辯權(quán)。趙可星：但是我們講的是抵押權(quán)的問題不是抗辯權(quán)。馮永軍：這是一種內(nèi)部按份責任。蘇彥新：另外還有一個基本問題，你們在理解物權(quán)法和擔保法的時候，你不要把它看成一個一般法和特別法、上位法的范圍。它們和物權(quán)法都在同一位次上，而且司法解釋上沒有取消，他們之間矛盾不矛盾，你要按道理，具體規(guī)定應(yīng)該適用擔保法的規(guī)定，對不對啊？你們的理解不對。張付成：剛才你們幾個老師說的我感覺，你們之間有沒有沖突我不知道，但是我是談一下法律適用問題，不管是物權(quán)法還是擔保法應(yīng)該都是人大頒布的法，那個好像是司法解釋，按照最高人民法院包

45、括我們正常的法律適用當中可以直接引用，但是如果有法律還說什么解釋呢？如果法律和解釋有沖突，本來就沒沖突，因為法律就直接用了，法律是啥就是啥，至于說崔建遠老師說留下什么空間什么的，反正崔建遠老師也是我老師，以前給我們講過民法總論和物權(quán)法，這個以前聽課時間太長了，都忘記了。可能沒講什么東西，那時候物權(quán)法還沒有。但是法律適用的程序是一定的，絕對不會說讓你沖突，法律規(guī)定的非常清楚，該適用那個法律是非常清楚的。馮永軍：物權(quán)法說的好，擔保法和物權(quán)法沖突的適用物權(quán)法。張付成：那是另外一個問題，新法優(yōu)于舊法。特別法優(yōu)于一般法，本身法律適用之中不存在問題，就一個傻瓜的法官也知道怎么適用法律。這本身就不是一個問題

46、，沒有沖突，不存在沖突。申惠文：好下面有請吳老師。吳洪：我就談一點看法，關(guān)于求償權(quán)有規(guī)定，代位權(quán)沒有規(guī)定。既然沒有規(guī)定，你怎么把他解釋為代位權(quán)，這是一個問題。因為現(xiàn)在根據(jù)規(guī)定就是求償權(quán)，并沒有規(guī)定是代位權(quán)，趙老師提的這個解釋不是立法解釋，如果它是立法解釋可以適用。所以總體上羅老師的利益衡量是有道理的，但是現(xiàn)在法律上沒有規(guī)定，所以還沒有辦法適用。再一個我覺得馮老師的看法是有道理的，求償權(quán)和代位權(quán)關(guān)系需要理順，沒有求償權(quán)哪來代位權(quán)，代位權(quán)在求償權(quán)之前，而且馮老師的理解好像是根據(jù)求償權(quán)還可以涵蓋代位權(quán)，本身就把代位權(quán)涵蓋進去，還可能有一個擴張繼受能力，問題是當有物的擔保，抵押物抵押權(quán)時，債務(wù)人的清償

47、權(quán)，根據(jù)一百七十六條本來可以行使的抗辯，先不履行，先讓債務(wù)人擔保抵押以后他再清償。關(guān)于一百七十六條的規(guī)定，并不是當事人選擇的權(quán)利，而是有法定的，有約定的按約定，既有物的擔保又有人的擔保，就按照這樣一個規(guī)定來行使。申惠文：吳老師從立法權(quán)限方面強調(diào)了我們國家現(xiàn)行法對于保證人代位權(quán)的規(guī)定，下面有請張老師。張德芬：我是用幾句話簡單的闡述我的觀點，第一個就是剛才提到了無因管理問題，我覺得這里不存在無因管理，剛才馮老師也對此糾正了，因為無因管理是沒有約定的也沒有法定的原因才成立，而現(xiàn)在這里邊是有約定的，保證人在債務(wù)人和債權(quán)人簽訂保證合同，是經(jīng)過了債權(quán)人和債務(wù)人同意的，所以它是按照法律規(guī)定享有求償權(quán)，并非是

48、基于無因管理，這是我說的第一點。第二點就是，剛才說的混同的問題，債的混同是債權(quán)債務(wù)同歸于一人的情況下才混同。而在這個案子中沒有存在一個法定的或者約定的債權(quán)債務(wù)同歸一人，不存在這個問題，所以也不存在混同的問題。第三個就是這里面存在一個求償權(quán)和代位權(quán)的問題，這里面就是債務(wù)人和保證人之間他們對于債權(quán)人是什么關(guān)系，那么按照法律規(guī)定保證人他有一般保證責任、保證債務(wù)這樣一個義務(wù)，那么并沒有說，保證人承擔了保證責任之后和債務(wù)人之間有什么連帶關(guān)系，法律主要是規(guī)定的求償權(quán)并不是它可以一但償還了以后，可以找債務(wù)人行使求償權(quán)，這是一點，兩者之間在債務(wù)上不存在債務(wù)人和保證人連帶的對債權(quán)承擔責任，不存在這個問題，既然不

49、存在這個問題，那么也不存在代位權(quán)的問題，這是這一點。另外還有一點，我比較贊同羅老師講的利益衡量問題，雖然法律沒有規(guī)定，但是牽涉到這么多利益關(guān)系問題確實要考慮到利益衡量問題，也就是以后的立法先例可以考慮從利益衡量的角度，來對這個問題做一個衡量。申惠文：剛才張老師從無因管理，債務(wù)混同，保證人的代位權(quán)求償權(quán)，利益衡量四個方面闡述自己的觀點，下面我也利用我主持人的特權(quán)講一下我自己的看法。對于無因管理問題，剛才張老師和馮老師都談到了，我是支持這里面有無因管理的，保證人代償債務(wù)，本來債權(quán)人先行使抵押權(quán)，而債權(quán)人不行使抵押權(quán)，那么這時候，保證人代償了債務(wù)，我本來可以不還他，對吧，你可以先找債務(wù)人行使抵押權(quán)，

50、那么這時候我沒有法定的義務(wù)也沒有約定的義務(wù)，那么這時候我行使的就是一種無因管理，無因管理以后，我替你還了，你再行使抵押權(quán)，這個時候基于無因管理關(guān)系，那么保證人就可以行使債權(quán)人的抵押權(quán)，這是無因管理權(quán)，另外如果說，從代位清償?shù)慕嵌韧瑯涌梢缘贸鼋Y(jié)論，是保證人償還了債務(wù)人的債務(wù)，雖然說從法律上來說，保證人本來就應(yīng)該還，但是法律上規(guī)定，你應(yīng)該先行使抵押權(quán)。第三，如果從物權(quán)法一百七十六條，法律規(guī)定的性質(zhì)來說，也不是強制性規(guī)范，而是一種推定性規(guī)范，因為推定性規(guī)范同樣具有強制效力，應(yīng)當這樣做，應(yīng)該說我支持趙老師的觀點。趙可星：我再說兩句，剛才我們說留志和我們張老師都提到債的讓與，你保證人付一千萬，好，買回來

51、一千萬的債權(quán)，取得原債權(quán)人的一切權(quán)利，實際上等于代位了。實際上這里有一個混同問題，什么混同？就是說保證人相對的是從債務(wù)人，同時是一個保證債權(quán)人就是相對于原債權(quán)人，他把這個債權(quán)買回來了，即是主債權(quán)人，保證債權(quán)人，同時他同時又是保證債務(wù)人，這時債權(quán)人債務(wù)人同歸于一人，這時候從債消滅了，保證債務(wù)就消滅了。但是主債權(quán)人就變成保證人了，他對主債務(wù)人的這個債還存在，取代了主債務(wù)人的位置，不但行使主債權(quán)而且行使擔保權(quán)。蘇彥新：人家說是移轉(zhuǎn)，你一定說是代位權(quán)，我覺得這樣是不恰當?shù)摹Ｚw可星：涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，張付成老師支持我的觀點，但他說有惡意串通，我不知道怎么解釋。蘇彥新：債權(quán)是沒有原因的。張付成：是不需要原

52、因，但是我們可以找到你們惡意串通，這是證據(jù)問題，就是取證問題，這種可能性肯定存在。趙可星：我支持誰的觀點呢，我支持羅老師的觀點，串通一定有一個受害人，咱們想這樣如果賦予保證人債權(quán)人的全部權(quán)利，損害誰的利益呢？他沒有增加任何人的負擔，首先沒有增加債務(wù)人的負擔，第二沒有增加第三人的負擔，沒有任何人的利益受到損害，因為原來你這個物本來設(shè)定的有負擔，已經(jīng)設(shè)定抵押給債權(quán)人了，現(xiàn)在要保證人行使，對第三人是沒有任何影響的。即使債務(wù)人破產(chǎn)了，普通債權(quán)人對這個抵押物事先有別除權(quán)的。張付成：你要找損害人肯定好找，還有其他普通債權(quán)人，肯定能找到的。趙可星：其他債權(quán)人？人家原則是享有別除權(quán)的享有優(yōu)先權(quán)的。還是那個債，

53、原債權(quán)人是債權(quán)人，之后變?yōu)楸ＷC人是債權(quán)人。張付成：你是保證人又不是物的擔保人，你憑什么行使別除權(quán)？這中間肯定存在問題，正常人不會這樣做，沒必要這樣做。蘇彥新：這個案子你是可以代理的，按照舉重則輕，舉輕則重。既然那樣，只能增加負擔。趙可星：吳老師和焦老師認為我們國家根本就沒有代位權(quán)的規(guī)定。焦艷紅：不是我們國家沒有，而是物權(quán)法和擔保法里沒有。保險法里面是有的。趙可星：我講的是這個案件的事，你講保險法做什么？有關(guān)保證人代位權(quán)的問題，我國法律中根本就沒有。但我國現(xiàn)行制度中是有影子的。咱們擔保法司法解釋和擔保法第十二條就規(guī)定，連帶責任保證的話一個保證人現(xiàn)行承擔保證責任，他有權(quán)向主債務(wù)人追償，咱們沒有異議

54、，同時可以向其他擔保人要求承擔其他擔保人應(yīng)該承擔的份額。你說你一個保證人，你怎么向其他保證人要求他承擔份額，你是憑什么？實際上它是因為，保證人取代了原債務(wù)人的地位。馮永軍：這是共同擔保，共同保證，共同抵押。張付成：你得考慮咱們法官用不用你這個法條，法官不用你這個法條，你討論什么都沒有用。這是法律適用問題，有法律你為什么用法律解釋，這是不可能的。焦艷紅：我覺得，就像剛才馮老師，已經(jīng)把這個問題講的很清楚，代位權(quán)就是代位權(quán)，求償權(quán)就是求償權(quán)，代位權(quán)和求償權(quán)的性質(zhì)是不一樣的。你比如說，在這個案件里面，趙老師光想用求償權(quán)來行使這個代位權(quán)，因為代位權(quán)可以行使附屬權(quán)利，但有的時候你去行使代位權(quán)不一定好，因為

55、你要承繼原債權(quán)上面的瑕疵，比如原債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效了，你也要承受他的瑕疵，所以說這是兩回事。張付成：還有可能是假的。焦艷紅：而且還有你要是承繼了原債權(quán)后，債務(wù)人抗辯原債權(quán)的事項都可以抗辯代位權(quán)人，但是求償權(quán)是新生的，是法律規(guī)定的權(quán)利，它不存在這種問題，所以說這是兩回事。申惠文：下面有請郭少飛博士給大家講一下。郭少飛：我也是剛看這個問題，我就覺得物權(quán)法對混合擔保的規(guī)定，沒有明確物保與人保一方償付后向另一方擔保人追償，只是規(guī)定有權(quán)向債務(wù)人追償。對此，我認為此前擔保法及解釋有較明確規(guī)定，物權(quán)法作為新近立法沒有規(guī)定，應(yīng)認定為是立法者故意的法律漏洞，是對之前擔保法及解釋規(guī)定的改變。因此，擔保法及其解釋

56、應(yīng)無適用余地。聽完各位老師的分析，我覺得就無因管理來說應(yīng)該是不存在的。我覺得在這種情況下，相當于保證人自告奮勇的沒有法律上的原因來代他人交付了1000萬，所以相對來講可能會成立一種無因管理。但是按照既有的保證合同來履行自己的義務(wù)，我覺得對于保證人，實際上分為兩種情形，第三方提供物的擔保和債務(wù)人的物保，對于這個案例我覺得物權(quán)法第176條規(guī)定了如果雙方?jīng)]有約定或幾方都沒有約定的話，應(yīng)當由債務(wù)人提供的擔保先行實現(xiàn)。在這個案例中他是沒有按這種規(guī)定來做，而是由保證人承擔了，那么這樣的情形我們對于“應(yīng)當履行”的理解，即它不是一種非常具有強制性的而可以以此為依據(jù)把原來保證人實現(xiàn)自己保證義務(wù)的依據(jù)。因為我們合

57、同法上有違反強制性規(guī)定使無效的規(guī)定，但是實際上它不是這種效力性。我覺得實際上屬于雙方就債權(quán)提供一種擔保，他們分別提供擔保既沒有意思上的聯(lián)絡(luò)也沒有其它方面法律上的根據(jù)，他們就各自的情形分別承擔責任。也許在這種情況下在所有的擔保都是第三方而不是債務(wù)人這種情況下我更傾向于各自就各自提供的擔保來承擔相應(yīng)的責任，即便說有相對人，但無非是認定有相對人好還是沒有相對人好。但即便是這樣的話，我們恰恰是在這種事務(wù)當中對債權(quán)分別提供了不同性質(zhì)的擔保，他們這種不同性質(zhì)的擔保是沒有任何的關(guān)聯(lián)性的，所以我覺得法律規(guī)定主債權(quán)人可以向物上保證人或者保證人他們來主張這樣的權(quán)利。蘇彥新：我們都是學習民法的，我本人是搞外國法制史

58、的，現(xiàn)在是潛行學習民法。我覺得在學習民法部門法這一塊，強調(diào)的是一定要注意技術(shù)規(guī)則，要學會技術(shù)規(guī)范。司法部說的一段話很簡單，如果一個學習民法的人，不能在概念之間來回自由的穿梭，而且從法律概念和法律規(guī)范之間尋找著一種樂趣，就不是很好的法學家。所以我想以后你一定要學會界定清楚你所使用的概念和法律規(guī)范，然后在這個基礎(chǔ)上去設(shè)定問題而不是隨便信口雌黃的。申惠文：剛才郭少飛反對我的觀點，我再插一句，我還是堅持我的觀點，應(yīng)該有無因管理的。為什么這樣講呢？在當事人無約定情況下，債權(quán)人按照法律應(yīng)先行使對債務(wù)人財產(chǎn)的抵押權(quán)，那么這個時候保證人沒有法定或約定的義務(wù)去償還，在這種情況下，就存在無因管理。存在無因管理，從

59、債法來說，就是代位清償制度，就是替?zhèn)鶆?wù)人償還這個債務(wù)。吳洪：我再補充一句，我支持不構(gòu)成無因管理的，因為不是沒有法律上的合同關(guān)系而履行這個債務(wù)，至于債權(quán)人應(yīng)當先就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，問題對于保證人來說，他有他的權(quán)利，他可以根據(jù)176條的規(guī)定提出抗辯，先用物的擔保實現(xiàn)其債權(quán)，然后才可以向我行使，現(xiàn)在你沒有抗辯，是你放棄了抗辯權(quán)，而不是無因管理。馮永軍：擔保法司法解釋的第38條 ，規(guī)定有人的擔保和物的擔保，都是物的擔保或者都是人的擔保的時候，出現(xiàn)了一種求償權(quán)，這個求償權(quán)就是說擔保法司法解釋把求償權(quán)做成共同擔保，把共同擔保人之間作為一種連帶責任來對待的，接著又產(chǎn)生一個按份責任，所以求償?shù)氖撬麘?yīng)當承擔的份額。但是這個規(guī)定應(yīng)當說是和物權(quán)