1、金融借貸合同糾紛中的若干難點爭點問題報告人：最高人民法院民二庭高級法官 雷繼平）目錄I. 金融不良債權轉讓糾紛中的疑難問題一、金融資產管理公司與一般民事主體在不良債權處置過程中的規則比較二、地方政府等的優先購買權三、不良債權再轉讓合同的無效事由四、再轉讓合同無效的確認程序五、不良債權轉讓無效合同的處理II. 借款合同糾紛中的難點爭點問題一、借款合同效力判斷的原則一）有效與無效判斷中的爭議問題二）生效與未生效判斷中的爭議問題二、借款合同履行中的爭點問題一）未按約定用途使用貸款二）提前還款三）不足清償時的抵充順序四）銀行抵銷權五）幾種違約行為的判斷標準六）違約責任三、借款合同中的延伸債務人（一）債

2、權保全制度產生的延伸（二）公司制度中的延伸（三）企業改制中的延伸（四）破產制度中的延伸III. 擔保合同糾紛中的問題一、保證擔保法律關系的特點二、實務操作中常見的影響保證合同效力的因素三、訴訟糾紛中保證人的通常抗辯事由四、借貸糾紛中涉及保證期間的難點問題IV. 擔保物權糾紛中的疑難問題一、物權法對擔保法及其司法解釋的主要修改和完善二、物權法與擔保法及其司法解釋在法律適用中的銜接（一）關于物權法實施之前成立的物權擔保行為是否適用物權法規定的問題（二）關于物權法實施之后成立的物權擔保行為是否仍然適用沒有被物權法吸 收的擔保法的規定的問題三、擔保物權糾紛中的若干疑難問題（一）國有土地使用權的收回與土

3、地使用權抵押的沖突（二）房產與地產僅辦理一項抵押登記或分別抵押給不同的債權人問題（三）物權公示之公信力與擔保物權之善意取得（四）法定抵押權的優先范圍（五）擔保物權的存續期間I. 金融不良債權轉讓糾紛中的疑難問題關于不良金融債權轉讓，我國的商業銀行包括人民銀行，為了滿足WTO勺規 定的資本充足率，大概是剝離了 3 萬億的金融不良債權給四大金融資產管理公 司。對于這類金融不良資產的案件，最高人民法院在上世紀 90 年代末已經開始 在制定一系列的司法解釋，在 2004 年之前，通常都是金融資產管理公司受讓了 不良債權之后自己做為新的債權人來主張權利，03、04 年之后資產管理公司又將自己受讓的不良債

4、權進一步向社會轉讓，因此就引起了“一案暴富”的神話。 為了平衡社會利益，進一步實現不良債權轉讓制度的初衷，09年 4月3日，最高人民法院出臺了 關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要 法發 200919號（以下簡稱會議紀要）。對于金融不良資產管理公司受讓金 融不良債權又進一步轉讓的情形，作出了很大調整。下面，我們對關于金融管理公司的 12 條司法解釋及對 12 條的司法解釋的補 充規定，和會議紀要，作一個梳理。一、金融資產管理公司與一般民事主體在不良債權處置過程中的規則比較1、法院主管范圍金融管理公司和對外轉讓不良債權之后， 債權可能出現了已過訴訟時效、 已 清償等情況， 作為受讓人（

5、包括金融資產管理公司和金融資產管理公司轉讓后新 的受讓人）是不能按照一般的標的物買賣合同的標的物瑕疵保證的一般理念， 以 交付的標的物不可能實現合同目的， 來向法院請求債權轉讓合同無效， 來撤回原 來的轉讓合同，對于這種情形，最高法院有一個政策，就是在 07 年對湖北省高 院的一個答復， 對于資產管理公司受讓了不良債權之后發現資產包有瑕疵的， 要 求商業銀行退貨的， 這類的案件人民法院不予受理， 同樣資產管理公司再轉讓后 新的受讓人發現受讓的資產包有瑕疵的， 要求轉讓合同無效的， 人民法院不予受 理。2、管轄第一，對于一般的貸款擔保保糾紛，我國法院在 90 年代通過各種經濟合同 審判中的一些批

6、復， 形成這種管轄原則， 就是對于一般的借款擔保糾紛， 可以在 原告所在地起訴， 中間蘊含的基于合同履行地的法理， 對于借款合同而言， 合同 的履行地就是貸款銀行所在地， 即商業銀行的所在地。 這一原則， 在不良資產轉 讓后，不能適用資產管理公司。 即資產管理公司受讓了不良債權之后， 必須按照 原告就被告的原則，到債務人所在地起訴。第二，如果商業銀行和債務人在原借款合同中約定的管轄條款的， 約定在商 業銀行所在地、 在債權人所在地管轄的， 此管轄條款對于受讓后的資產管理公司 是有效的，即便約定的不是原告所在地， 而是商業銀行所在地， 在債權轉讓之后， 資產管理公司也繼受商業銀行在自己所在地起訴

7、的這一便利條款。 如果商業銀行 和債務人在原借款合同中無約定管轄條款的， 資產管理公司在受讓了債權后與債 務人重新約定了管轄條款，這種資產管理公司是有效的。3、無需征得保證人同意一種情況是，商業銀行與債務人在原借款合同中沒有對債權債務的轉讓作出 任何約定的，資產管理公司受讓不良債務， 無需征得保證人同意； 第二種情況是， 即便是商業銀行和債務人對債權債務轉讓有約定不得轉讓或債務的轉讓應征得 保證人的同意， 該約定也對受讓后的資產管理公司無效。 資產管理公司在受讓時 可以無視這種約定條款。但對于一般的民事受讓主體，就有約束力。4、公告通知目前為止，關于訴訟時效的司法解釋， 對于不存在債務人下落不

8、明的情形下， 只有資產管理公司一個主體可以通過在報紙上發布公告的方式來取得訴訟時效 中斷的證據，來行使催收債權的權利。公告通知通常賦予了二項法律意義， 一項是債權轉讓的告知情形， 即通知債 務人和保證人該債權有新的債權人。第二項是作為訴訟時效中斷的證據。但是另一種情形， 在資產管理公司再轉讓債權之后， 新的普通受讓人又授權 資產管理公司以資產管理公司自己的名義追收債權。 學理上更認可資產管理公司 作為新受讓人的受托人的情況下不再享有公告催收權利。 可見，資產管理公司公 告通知作為訴訟時效的中斷具有極大的專屬性， 只有資產管理公司作為債權人的 身份時才具有公告通知中斷訴訟時效的優勢。5、公告的時

9、效溯及力資產管理公司受讓不良債權之后， 債權轉讓催收公告通知的時效溯及到債權 轉讓之時。目前實踐中， 這種公告的時效溯及力的運用似乎走得更遠， 一些法官 甚至認定公告通知當然的對保證人具有約束力， 即如果公告通知時僅通知了債務 人，沒有通知保證人的情況下， 也視為對保證人進行了通知催收， 即對保證人也 同樣取得了訴訟時效中斷的證據。 我們知道， 在連帶保證責任時， 對債務人訴訟 時效中斷并不必然對保證人訴訟時效中斷， 債權人必須單獨對保證人主張了權利 才夠成訴訟時效中斷。6、利率和復利我們的司法解釋明確規定， 資產管理公司在受讓不良債權之后， 可以按照人 民幣貸款的利率的管理規定 來計收利率和

10、復利。 資產管理公司能夠完全地繼受 商業銀行計收利率和復利的權利。 但是對于一般的受讓主體來說， 利息收取的權 利到債權受讓之日止，即不享有計收利息和復利的權利。7、訴訟費用減半資產管理公司的訴訟費是減半的。 即便是債務人上訴 （以資產管理公司為被 上訴人）的二審案件也是訴訟費減半的。二、地方政府等的優先購買權09年 4月份會議紀要說到原來司法解釋中沒有涉及到的兩個新內容，一是 地方政府優先購買權，第二個是國有企業債務人無效訴訟的訴權。1、優先權程序的適用范圍民事法律關系中， 我們的法律中明確規定的優先購買權主要有三種情形： 有 限責任公司股東之間有優先購買權， 共有關系中的共有人對其他共有人

11、份額的受 讓有優購買權，房屋租賃法律關系中的原承租人對該房屋有優先購買權?，F在通過會議紀要的形式確定優先購買權， 首先應明確的是國有企業債務人 自己沒有優先購買權。 資產管理公司從商業銀行受讓了不良債權之后， 資產管理 公司作為新的債權人進一步對外轉讓時， 國有企業債務人的主管單位具有優先購 買權。2、有權行使優先權的主體第一，主體有： 主管國有企業債務人的地方政府； 行使地方政府的出資權利 人即地方政府的國資委； 國有集團公司對下屬子公司債務人的債權具有優先購買 權。三類主體不可能同時存在，只可能是其中之一。第二，會議紀要的出臺不具有溯及力， 不會影響到交易秩序。 對已經完成不 良債權轉讓的

12、法律關系，不再適用會議紀要的優先購買權的規定。3、損害優先權的法律后果優先購買權的行使，債權人有通知義務，參照公司法 72 條股權等的原 則，通知了優先購買權利人之后三十日內，優先購買權利人不主張優先購買權， 則視為放棄優先購買權。 會議紀要對單筆的債權和資產包做了不同的區分。 沒有 履行通知義務的后果和通知的方式， 會議紀要中沒有十分明確規定， 好像債權轉 讓催收公告中也有可以視為履行了通知義務。 會議紀要對于損害優先購買權的法 律后果，如果優先購買權利人沒有被通知到或優先購買權利人行使優先購買權沒 有得到支持的情形， 會議紀要沒有明確的規定， 優先購買權人可以行使優先購買 權而不行使，而請

13、求債權轉讓合同無效的，人民法院不予支持。三、不良債權再轉讓合同的無效事由1、債權的可轉讓性有些債權是不能轉讓，國家機關作為債務人或保證人的債權是不能轉讓的； 債權涉及到國家秘密、軍工等的也不能轉讓； 08 年一個未對外公開的通知中， 講到商業銀行自辦公司產生的不良債權也不轉讓。在早期商業銀行下的自辦公 司，可能存在對自辦公司的出資不足的等情況， 對于這類案件， 人民法院在能調 解的情況下進行調解， 不能調解的情況下不再審理， 將該筆不良資產退回商業銀 行，銀行退回其轉讓款及同期存款利息。2、受讓主體的適格會議紀要規定較為細致， 公務員、利害關系人和參與資產管理過程中的利害 關系人等。3、轉讓程

14、序的合規型公平、公正、公開的原則。四、再轉讓合同無效的確認程序1、訴權的分配會議紀要中規定， 分配給國有企業債務人， 只有對國有企業的不良債務， 國 有企業的債務人才可以請求轉讓合同無效。 以什么時間點來判斷債務人是否是國 有企業債務人的訴權主體呢？會議紀要規定不是十分明確。 會議紀要的本意應該 是訴訟發生時， 債務人還是國有企業債務人的， 則具有訴權主體。 但實踐中間把 握得不嚴格，有時以債權轉讓時的時間點來判斷。2、無效確認的訴訟程序對于一般的買賣合同、 非法買賣合同無效確認來說， 一方起訴， 另一方抗辯 的情況下提出合同無效。 而不良債權轉讓合同無效確認之訴中， 為了防止國有企 業債務人

15、濫用這種訴權， 會議紀要特別作出兩款規定， 第一必須是另行提起確認 之訴，確認轉讓合同無效， 不得在訴訟中以抗辯提出合同無效； 第二國有企業應 該對其提出無效的債權提供擔保，否則人民法院對于其無效確認之訴不予支持。會議紀要中提到的另行起訴可以理解為： 一如果會議紀要出臺之后， 在一審 程序中案件， 國有企業債務人要提出轉讓合同無效的主張， 必須在一審程序的受 理法院另行提出無效確認之訴， 再將二個案件合并審理； 二如果會議紀要出臺之 后在二審程序中， 國有企業要主張轉讓合同無效的， 應當在一審法院另行提起無 效確認之訴， 此時二審程序中止審理， 待確認之訴審理結果出來后， 再決定二審 程序的審

16、理。五、不良債權轉讓無效合同的處理主張不良債權轉讓合同無效的訴訟時效怎么處理？最高法院一直在不斷探 討，訴訟時效的司法解釋中也沒有明確規定。 現在得出二個方面意見， 第一請求 確認合同無效的不受訴訟時效的約束； 第二個方面無效合同導致的損害賠償 （履 行利益返還和締約過失責任的追究） 的訴訟時效， 應從合同被確認無效之日起開 始計算。主張不良債權轉讓合同無效之訴的當事人的訴訟地位： 國有企業債務人作為 原告，普通受讓人（即現任債權人）和資產管理公司作為被告，資產管理公司轉 讓后再多次轉讓的中間受讓人受為第三人。 可能判決逐一向前返還， 也可能省略 中間環節，直接返還。II. 借款合同糾紛中的難

17、點爭點問題、借款合同效力判斷的原則合同法司法解釋二中對于合同效力判斷的準據法存在一個限縮，過去違法 合同法 52 條規定，而合同法司法解釋二中關于效力判斷的依據是效力性禁 止性規定。認定合同效力的機關必須是人民法院。 合同有效與無效認定是 合同法 52 條適用的問題， 是價值的判斷； 合同生效與未生效的問題是對合同履行狀態的一 個認定是合同法 46 條的適用。未生效的合同不一定無效，生效的合同不一 定有效。合同無效往往是雙方都有合同責任， 合同未生效往往則是一方當事人有 過錯。合同法司法解釋二中合同效力性禁止性規定， 在法理界沒有特別的界限， 一 般認為： 1、法律有明確的無效合同規定； 2、

18、法律沒有明確規定效力時，則考慮 這種合同標的行為是否會損害公共利息、 國家核心利益、 違反公序良俗。 在實踐 中有很大的空間。（一）有效與無效判斷中的爭議問題1、貸款余額與商業銀行資本余額的比例不僅僅批的是商業銀行法 39 條的單個債務人貸款額不能超過商業銀行 資本余額的 10%的規定，商業銀行不得向相關人利益人提供貸款等規避性規定， 我們最高院在個案中， 對省高院的答復中認定這一類都是風險管理性規定， 不會 影響到合同的效力。 “無效合同按有效合同處理” 借款合同的有效和無效的處理 區別就在于利息處理上的不同。 借款合同有效， 則利息計算貸款利息和復利， 借 款無效，返還本金后只能收存款利息

19、。 正因為借款合同有效和無效對于銀行和債 務人不會有太大的區別 （除規避訴訟時效的規定外， 因為認定合同無效不受訴訟 時效約束） ，所以一般不會對認定合同無效有動機， 但是保證人則會對合同無效 有很強的動機，因為合同有效無效對保證人產生的后果不一樣。 主合同如果無效， 從合同也無效， 從合同無效， 保證人沒有過錯則不需承擔保證責任， 即使保證人 有過錯，保證人承擔的也是不超過三分之一的賠償責任。2、公司超出章程額度借款引申的是一個內部約定是否對外部效力具有約束力的問題， 一個基本原則是 內部約定通常不具有外部效力， 只有少數內部約定具有外部約束力。 內部約定如 果要具有外部效力， 必須滿足在制

20、度上法律上有確認外部效力， 在方式上有公示 的條件。通常認為公司法 16 條二項內容對外法律效力外，其他的內部章程 規定對外不具有約束力。3、金融債權向非金融機構轉讓實踐中銀監會有一個通知， 不良資產除了向資產管理公司， 通常情況下， 商 業銀行的信貸債權不得向資產管理公司和社會主體單獨轉讓。4、非法金融活動非法集資、傳銷、非法吸收公眾存款，這類問題，法院通常是不予受理的。 非法集資、傳銷、非法吸收公眾存款導致受害人以債權人身份單筆來主張權利， 法院一般不予受理， 對于非法吸收公眾存款這類群體性案件， 法院一般要求地方 政府出臺一個債務處置的安排， 待政府做出安排之后， 法院可能依此再做出一個

21、 司法活動。（二）生效與未生效判斷中的爭議問題1、合同的書面形式商業貸款必須以書面形式簽訂借款合同； 擔保法明確規定擔保合同必須以書 面形式訂立； 對第三人轉移債務時， 必須取得擔保人的書面同意。 第一對合同法 第 10 條法律法規要求當事人以書面形式訂立合同的應以書面形式訂立的合同， 除了符合合同法 36 條的規定之外，必須采取書面形式；第二個原則司法解釋二 第 2 條規定的推定書面形式不適用于認定法律規定的必須用書面形式訂立的合 同。2、簽字并且蓋章約定涉及到合同內容與形式上沖突上的認定， 簽字并且蓋章都是當事人意思表示 真實的一個載體， 合同內容約定簽字和蓋章， 但是落款處只有簽字無蓋章

22、， 此時 合同還不一定生效。 當事人約定簽字并加蓋公章不僅僅是意思表示真實的一種約 定，另一目的可能是風險防范。 尤其出現在保證人上。 在舉證責任上會導致一些 爭議。3、經上級行批準的約定實踐中爭議的往往是， 合同的相對方即債務人在訴訟中提出抗辯， 是債權人 有意阻礙合同條件的成就，視為條件成就，合同法 45 條的規定，一方當事人阻 止合同的成就視為條件已成就。二、借款合同履行中的爭點問題（一）未按約定用途使用貸款債權人可以行使提前終止合同的權利， 收回貸款。 債權人明知債務人不按合 同約定用途的仍發放貸款，則債權人不享有單方解除合同的權利。（二）提前還款房貸中，格式合同中一般會有明確約定提前

23、還款的格式條款， 但司法實踐不 一定全支持格式條款。 司法中一般是這樣處理的， 除了償還貸款期間的利息外還 保護債權人三個月的貸款利息。司法認為提前還貸也是一種違約形式。（三）不足清償時的抵充順序司法解釋中的特別規定， 抵充順序原則： 當事人有約定的按約定， 無約定按 照合同法規定的抵充順序來， 或當事人雖有約定但對約定內容有； 爭議， 當事人 一方不能證明約定內容的， 應按照合同法司法解釋規定順序來抵充。 一般抵序順 序是費用、利息再本金的順序；合同法司法解釋二具體剝離資產的案件順序是， 先到期優于未到期的， 有擔保的優于未擔保的， 到期與擔保情況相同情況下， 以 債務人受益最大的順序來抵償

24、。四）銀行抵銷權是按照合同法 75、76 條規定的思路，法律沒有具體規定銀行有抵銷權， 銀行在合同中約定抵銷權， 在實踐中也廣泛地認可了銀行有抵銷權， 就是銀行在 同一個債務人的存款賬戶和貸款賬戶上行使抵銷權，在不通知債務人的情況下， 扣除本金、 利息。實踐中有爭議的是： 銀行能否在債務人不同的銀行分支機構的 賬戶中間行使抵銷權， 法院通常不支持銀行在不同的銀行機構賬戶上跨行地行使 抵銷權。（五）幾種違約行為的判斷標準1、根本違約合同法 94 條規定關于根本違約的情形，有權解除合同的一方有權解除 合同。在借款合同中， 怎么判斷銀行有權單方解除合同的權力， 債務人在什么情 況下夠成根本違約呢？債

25、務人不按合同約定用途使用貸款， 也夠成根本違約， 在 數筆分期履行， 超期多長時間夠成違約， 如果債務人對本息達到 60%的逾期償還， 一般認定債務人根本違約，銀行可以單方解除借款合同。2、拒受借款指借款合同簽訂后， 銀行依約放款， 債務不拒不簽收款的情況下， 參照提前 還貸的情形處理，即銀行收取債務人放款金額的三個月的貸款利息。3、拒放貸款指借款合同簽訂后， 銀行拒絕按約發放貸款， 同理，銀行應賠償債務人三個 月的貸款利息。這都是指實踐中的做法。（六）違約責任1、違約金按照人民幣利率管理的規定，對借款人對合同借款期內貸款支付借款利息， 對合同借款期外的貸款支付逾期利息， 逾期利率是一種違約責

26、任的承擔方式， 復 利也是一種違約責任的承擔方式。 借款合同中除約定逾期利息、 復利外， 還能否 另行約定違約金。在合同法 114條和合同法司法解釋二 28 條，違約方承 擔的違約責任不能過份高于守約方的損失。 那么在商業借款合同中， 債務人逾期 不還借款， 交易慣例上來講銀行損失的就是逾期利息， 金錢債務所可能產生的損 失的一般是貸款利息，存款利息、逾期貸款利息，遲延履行利息，金錢債務損失 通常不保護間接損失， 通常只保護法定孳息的損失。 所以， 借款合同中約定和利 息和復利， 再約定違約金的， 法院往往不支持違約金； 但借款合同中未約定復利 和逾期利息的， 能否以違約金來代替違約責任的承擔

27、方式呢？不能， 因為貸款利 率規定了明確規定了， 合同中約定了復利的才能計收， 未約定復利不能計收。 所 以違約金不能代替復利。法院對利息的判決有很多種， 法官行使自由裁量權遵循了一定的標準： 對于 非法借貸而言， 只保護一年期的同期存款利息； 有相關規定法人存款只能是一年 期內的存款，不能有長期存款，因此通常只保護一年期的存款利息。對于金融機構債權人， 會保護他的貸款利息； 對于非金融機構債權人的借款 合同無效的，只保護債權人的存款利息。借款利息以什么時期的利息作為借款利息， 通常是按合同約定借款期間的貸 款利息計算， 而不是實際借款存續期間的利息計算， 超過合同約定借款期間的只 計收逾期利

28、息，同時間段不能重復計收利息和逾期利息。2、復利三、借款合同中的延伸債務人（一）債權保全制度產生的延伸當債權人向債務人主張實現債權 （廣義的債） 權利時， 債務人已經喪失了清 償能力時， 應靈活運用候延伸債務人制度。 債務人有無對第三人的到期債權， 有 無合同法 74 條規定的惡意低價轉讓財產、合同法司法解釋二中的惡意高價 受讓財產的情形，可以行使代位權、撤銷權。1、代位權2、撤銷權（二）公司制度中的延伸1、出資不足與抽逃出資如果是當事人是公司的， 要熟練運用公司法制度， 如債務人的股東是否出資 不足，是否存在出資瑕疵。2、法人人格否認有無出現關聯公司混同（人員、財產、業務混同），公司法解釋二

29、中還規定 了清算義務， 如果企業吊銷后未清算的， 可以要求股東清算義務人負補充賠償義 務，或連帶賠償責任。（三）企業改制中的延伸1、以部分債權和相應債務與他人組建新公司企業改制制度， 按照債和財產對應的原則， 債權人可以要求新公司在接收財 產范圍內對原債務承擔責任。2、企業以優質資產與他人組建新公司（四）破產制度中的延伸破產制度中，企業破產法第 31 條，受理破產申請前一年內，債務人存 在對沒有財產擔保的債務提供擔保的， 無償轉讓財產的情形， 債權人可以主張請 求法院予以撤銷債務人該行為；企業破產法第 32 條，受理破產申請前六個 月，債務人對個別債權人進行清償的，可以行使撤銷。III. 擔保

30、合同糾紛中的問題一、保證擔保法律關系的特點1、保證責任法律關系上的特點主要針對人保即保證責任擔保，借款擔保合同，可能涉及到到反擔保。（1）反擔保指的是債務人或債務人委托的第三人給保證人提供的擔保。按照擔保法規 定，反擔保一般有兩種：一種債務人給保證人提供的物保（如抵押、質押）。（2）再擔保保證責任關系成立后， 再提供一個補充性的第二位的再擔保， 區分于共同擔 保，擔保責任是有順序的。 實踐中對再擔保人保證責任范圍會存在爭議， 法院往 往支持以設定抵押物時的抵押物的價值之外的責任范圍來確定再擔保的責任范 圍。抵押人設定抵押時提供了虛假評估報告， 債權人接收、 拍賣抵押物時， 價值 低于設定時評估

31、的價值， 債權人只能對債務人進行繼續清償， 而不能就拍賣價值 與評估價值之間的差額部分向抵押人追償。 債權人可以就虛假評估報告， 要求抵 押權人或債務人 （對虛假評估報告有過錯方） 承擔締約過錯責任， 不過在實踐中 很難，抵押擔保是物保， 抵押人只以抵押物對債權人提供擔保， 對抵押物價值衡 定不承擔責任。（3）共同擔保指的是對同一債務， 不同的擔保方， 包括物保和人保， 不要求保證人之間有 共同的意思聯動， 只要客觀上承擔了擔保， 每一個保證人都有權向其他保證方主 張承擔一定的份額， 共同人物保是平均按份來承擔， 共同物保是以抵押物的價值 來決定擔保份額。如果出現人保和物?；旌瞎餐瑩５那樾?，

32、擔保法和物權法的規定是不同 的，擔保法的規定是： 人保是在物保范圍以外再承擔保證責任， 由此衍生的以下 規則：債權人如果放棄抵押權， 保證人可以請求在抵押物范圍內免責； 如果債權 人怠于行使擔保物權，導致擔保物的毀損，滅失，保證人可以在毀損、滅失等相 應范圍內主張免責； 人保承擔了保證責任之后， 可以全額追償物保承擔責任； 物 保承擔了保證責任后不再享有向人保追償的權利。2、保證責任形式上的特點，從實踐中防范風險上來分析。（1）單獨的保證合同單獨的保證合同在合同形式上是合法的， 但在實踐中風險防范角度可能存在 以下爭議： 如甲銀行和債務人簽訂貸款， 由丙承擔保證責任， 甲與丙單獨簽訂了 一份保

33、證合同，甲又無力發放貸款，讓乙銀行放貸，乙與債務人簽訂借款合同， 未簽訂擔保合同， 后乙銀行向丙主張保證責任， 主張思路無外乎以下幾個法律關 系，合同法第 65 條規定的代為履行義務法律關系；委托法律關系；債權轉 讓法律關系， 三個法律關系都有瑕疵， 甲乙之間無委托函， 甲丙間無代為履行條 款，甲乙之間無債權轉讓法律關系，產生的后果只有一種保證人免責。（2）主合同中的保證條款有個有爭議的案例： 主合同中保證條款與抵押合同編號不符， 存在筆誤， 在 不存在其它證據的情況下，也會導致抵押人免責。（3）以保證人身份進行簽章可能存在一個爭議問題： 合同上有一個保證人條款欄目， 保證人在此處簽章， 也夠

34、成保證合同。 如果借款合同條款內容沒有任何保證條款約定， 僅僅在合同落 款下有一個第三方簽字，即使該第三人在口頭上承諾了保證責任，在此情況下， 法院是不認為夠成保證合同的，因為法律明文規定保證合同必須以書面形式簽 訂。（4）單獨出具的保函在實踐中可能導致的爭議是： 保證人承擔了保證責任向債務人追償時， 債務 人以并沒有要求保證人你承擔保證責任來主張免責， 保證人此時應舉證證明自己 是受債務人之托為其提供擔保的，否則主張追償債務人可能得不到支持。（5）對擔保責任的口頭承諾口頭保證在司法中往往不能強制執行，保證人自己履行除外。3、保證責任承擔方式上的特點（1）有效保證中的代償責任代償責任、代為履行

35、責任。（2）無效保證中的賠償責任擔保法第 5 條，擔保法司法解釋第 7、8 條，主合同有效，保證合同無 效的， 保證人沒有過錯的，保證人不承擔賠償責任，（3）保證責任的范圍債務本金、利息、實現債權的費用。（4）保證人的追償權保證人除了在承擔的保證責任范圍內向保證人追償， 能否追償保證人在承擔 保證責任時受到的損失， 如抵押人在訴訟查封期間的損失， 理論上債務人與保證 人之間存在一種委托關系，可以依照合同法 407、408 條的規定，保證處理委托 事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向債務人要求賠償損失。二、實務操作中常見的影響保證合同效力的因素1、保證人主體不適格（1）國家機關提供的

36、擔保財政廳出具一個函， 用財政收入來保證清償， 認定為無效保證。 無效保證締 約過失責任， 司法中會認定三方過錯， 保證人承擔不超過債務人不能清償部分的 三分之一。但執行可能比較難。（2）公益目的單位提供的擔保擔保法明確規定， 公立的公益目的單位不能向社會團體、 法人提供擔保， 私 人投資的以公益經營目的單位提供擔保的， 也可能認定擔保無效； 有些私人單位 經營性培訓機構看是否夠成“學校”，如果不夠成，則不認定為公益目的；公益 目的企業可以用自身非公益財產為自身提供擔保。有經營職能范圍的事業單位、社會團體，這類主體提供擔保應當認定有效， 在實踐中具體案件判斷。（3）無效保證的賠償范圍同樣原則，

37、不能影響公益目的的發揮。2、企業分支機構、職能部門未經授權提供擔保擔保法 66 條：分支機構也有獨立的營業執照， 在授權范圍內進行經營活動， 超過范圍首先由分支機構自己來承擔保證無效的責任， 分支機構的財產不足以承 擔保證無效的責任， 企業法人在分支機構提供擔保上不存在過錯的情況下不承擔 責任，企業法人對分支機構的授權明確不明確， 如果授權不明確的情況下導致相 對產生誤解的，企業法人有過錯的， 應對分支機構不能承擔責任的范圍之外進一 步承擔責任。 如果企業法人授權不明確以致于相對人構成表見代理， 還應承擔保 證有效的保證責任。企業職能部門擔保在實踐中存在， 企業職能部門不是獨立民事主體， 不能

38、作 為擔保人主體（實踐中可能會有職能部門是接受法人委托作為受托人去提供擔 保）通常會認定為無效的擔保， 對于因職能部門擔保而導致的合同無效責任， 法 人無過錯的不承擔責任， 有過錯（如管理極為不嚴、 授權極不清晰而導致相對人 誤解為職能部門有授權）的承擔適當的責任。（1）表見代理的判斷標準（2）無效保證的賠償范圍保證人只承擔最多不超過債務人不能清償部分的三分之一。 債務人不能清償 部分，范圍怎么界定與，與一般保證中“主債務人不能清償部分由保證人承擔” 中的“不能清償部分” 基本上是一致的。 指的是基于締失過失責任對保證人的執 行，首先由債務人履行， 債務人履行不能再由保證人承擔， 債務人履行不

39、能是指 對債務人方便執行的動產，包括現金、股票、存款、存貨、產品、半成品進行強 勢執行后，不能執行時，再由保證人承擔。強制執行保證人時，保證人可以提出 執行抗辯權，提供債務人明確的可供執行的財產線索。3、公司擔保的決議程序存在瑕疵（1）公司關聯擔保的決議程序舊公司法規定公司不能用公司的財產對公司股東、高管提供擔保， 06.1.1 生效的新公司法第16條第二款規定， 公司為股東或實際控制人提供擔保的， 必須經公司股東會或股東大會決議， 被擔保的股東或實際控制人不得參加決議的 表決，其他所持表決權的股東過半數同意，公司為股東的擔保才有效。（2）公司為普通第三擔保的決議程序公司法第 16 條第一款規

40、定：公司為第三人提供擔保需符合公司章程規 定的決議程序決議， 公司章程一般會規定為第三人提供擔保需經公司董事會決議 同意，經公司股東會決議，沒有規定這三種情形，在沒有規定的情況下，學理上認為應推定為由公司的股東會決議， 基于公司法把股東會中心主義， 公司的經營 決策權是由股東會行使的理論?？梢姡痉ǖ牡?16 條規定，表明了公司章程對外部具有一定的約束力。 公司法規定，對股東的關聯擔保必須經股東會、董事會決議，就要求債務人、債 權人在擔保合同時應承擔注意義務或者說責任。 公司對第三人擔保應按公司章程 具體規定的方式決議， 司法實踐中在保證提供擔保時， 是否要求債務人、 債權人 應負審查法定代

41、表人是否有擔保授權的義務，有一定爭議性。公司提供擔保， 擔保合同的有效性要符合形式上的審查， 審查要素有： 有無 股東會決議， 決議是否符合形式要件。 股東會決議程序上有不同， 對有限公司表 決權是持股的份額，股東有限公司表決權是持股的數額。 實踐中擔保效力的問題。三、訴訟糾紛中保證人的通常抗辯事由1、一般保證責任的先訴抗辯權（1）一般保證責任的識別商業銀行借款合同中保證格式條款或保證合同中通常不存在一般保證責任。 但在學理上， 法律上還是有區分一般保證責任和連帶保證責任， 一般保證責任指 的是：保證人承擔補充性的、第二位的、債務人不能清償的部分承擔保證責任。 借款擔保合同中約定 “債務人到期

42、不履行債務， 由保證人來承擔保證責任” 通常 會認為連帶保證責任； 如果合同中約定 “債務人到期不能履行還款義務， 則由保 證人承擔保證責任”通常會認為一般保證責任。（2）先訴抗辯權的程序效果債權人應注意， 程序上， 一般保證是在保證期間內， 對主債務人提起訴訟或 申請仲裁；而連帶責任保證是截然不同的，應在保證期間內對保證人主張權利。（3）先訴抗辯權的免責情形先訴抗辯權的免責， 是指保證期間內， 保證人向債權人提供了債務人可供執 行的財產線索的， 債權人怠于履行致使履行不能的， 保證人可能在此財產線索范 圍內主張免責。（4）先訴抗辯權的行使限制一般保證人先訴抗辯權的行使限制， 是指債權人可能在

43、債務人破產， 債務人 變更了住所、移至國外并且無財產可供執行的情況下可以先執行一般保證人。2、未經保證人同意的主合同變更（1）債務轉移擔保法物權法都明確規定債務轉讓，未經保證人書面同意的，主債務轉讓， 保證人主張免責。（2）加重保證責任的主合同變更擔保法 規定未經保證人書面同意的， 主合同加重保證責任的， 保證人免 責。擔保法司法解釋限縮， 只是在加重的范圍內免責。 主合同變更有主合同中重 新簽定、展期等多種形式， 但不包括履行中的還款計劃， 還款寬限期不影響保證 期間的計算。3、債權人放棄物的擔保（1）放棄債務人的物保擔保法規定人保在物保承擔了擔保責任之后承擔， 永遠是第二位的。 債權人 不

44、行使物?；虻∮谛惺刮锉５?， 保證人可以請求在物保范圍內免責。 但物權法 規定的，有一個變更，是在有人保、物?；旌蠐５那樾蜗拢y行債權人與抵押 人、保證人有約定的按約定處理， 沒有約定的， 區分物保是由債務人提供還是第 三人提供， 如果物保是債務人提供的， 則銀行應先執行債務人的抵押物， 保證人 排在第二位， 債權人不主張債務抵押物的抵押權的， 保證人可以以此免責； 如果 是第三人提供的物保， 銀行可以在第三人提供的物保和第三人提供的物保中選擇 執行，第三人保證人不能提出先履行第三人物保的抗辯。此處引申一點， 債務人自己提供了物保， 銀行能否行使物保抵押權， 又同時 扣債務人的現金賬戶，法理上

45、是可以的。銀行也可以不履行債務人的抵押物權， 先行執行債務人的現金賬戶， 直接扣劃現金。 雖然擔保法及司法解釋都規定債權 人在執行了抵押財產，不能清償部分由債務人繼續清償，似乎暗含了執行順序， 但是從立法本意上債務人償還債務沒有先后順序， 雖然有可能損害其他債權人的 利益。對物的權利和對人的權利的區別及擔保法和物權法不同的立法思路。（2）放棄第三人物保4、保證關系中的詐欺（1）債權人詐欺保證人銀行自己參與和債務人一起騙保，保證人可以請求免責。（2）債務人詐欺保證人實踐中發生爭議的往往是債務人騙保。 保證人不能以受債務人詐欺、 受第三 人（如政府） 強迫為由對抗債權人請求免責， 但債權人明知債務

46、人欺騙保證人而 使保證人為其提供擔保的除外，保證人可以請求免責。（3）債權人、債務人通謀騙保銀行自己參與和債務人一起騙保，保證人可以請求免責。5、債務人貸新還舊（1）貸新還舊的判斷標準擔保法司法解釋法規定， 保證人知道或應當知道貸款是用于還舊， 以及舊貸 和新貸不是同一保證人的情況下， 貸新還舊是保證人請求免責的情形， 保證人可 以請求免責。怎樣判斷“保證人知道或應當知道”應由債權人承擔舉證責任。（2）反復多次貸新還舊的審查范圍實踐中反復多資貸新還舊的情形， 要區分債務人和債權人是否有詐得保證人 保證的意圖，如果債權人不能舉證證明保證人是知道或應當知道后面的貸款是用 于還舊貸款的，則保證可以請

47、求免責。四、借貸糾紛中涉及保證期間的難點問題1、保證期間的法律效果2、保證期間的確定（1）沒有約定保證期間擔保法沒有約定保證期間的推定為六個月。（2）保證期間早于或等于主債務履行期間保證 保證期間少于或等于借款期間的，視為沒有約定，也是六個月。（3）保證期間約定不明 保證期間約定不明的，保證期間為二年。（4）保證期間過短保證期間過短， 擔保法司法解釋沒有規定， 實踐中也是推定六個月； 如保證 合同中約定的是，主債務人不能履行債務， 銀行應在十五天內向保證人主張權利， 約定這十五天是保證期間， 則認為約定保證期間過短， 應推定保證期間最少是六 個月。按揭貸款中， 沒有辦理抵押登記之前期間， 由開

48、發承擔保證責任， 在實踐中 導致的法律后果有：合同簽訂后六個月，六個月內發生購房人沒有按期還月供， 開發商在保證期間風對購房人不清償還款的部分提供人保。 合同法規定： 對分期 履行的債務，應以最后一期債務的履行時間作為訴訟時效（請求權）的起算點。 第一，是不是應等按揭最后一期還款期到期之日起算請求權、 訴訟時效呢？第二， 辦理抵押登記手續之前承擔保證責任和合同簽訂之間的期是否就是保證期間， 有 爭議，先明確開發商愿意承擔的主債務的范圍， 就是辦理抵押登記之前的擔保范 圍，保證期間有多長， 主債務人的履行期間和保證期間是一致的， 即最后一期貸 款清償期間就是保證期間， 再賦予六個月的保證期間。

49、開發商承擔的是物保 （房 產）之后的第二位保證責任。3、保證期間內債權人主張權利的方式（1）保證期間的起算主債務履行期間屆滿之日起計算。（2）連帶保證債權人主張權利的方式可以對主債務人或保證人提起訴訟或仲裁。（3）一般保證債權人主張權利的方式可以對主債務人提起訴訟或仲裁。4、最高額保證的保證期間（1）最高額保證的決算期與清償期最高額通常包括債務和利息。 如果合同約定了本金最高額保證之后， 再約定 了對本金最高額后的利息承擔保證責任， 則一般認為此保證合同包括最高額保證 和一般保證兩種形式。如約定保證人在 06年 1月1日之前，債務人 600萬元之內承擔保證責任， 保證人應當在三個月之內向債權人

50、承擔保證責任。則此中 06年 1月1日是決算 期，三個月是清償期。（2）最高額保證的保證期間清償期屆滿后開始計算保證期間， 有約定保證期間的按約定， 無約定保證期 間的按六個月， 和一般保證相同。 如果合同中只約定決算期間， 未約定清償期的 情況下，最高人民法院往往認定決算期屆滿之日起即是保證期間的起算期。5、無效合同是否適用保證期間適用，主合同認定無效后，債權要主張保證人責任的，應在約定的、法定或 推定的保證期間內向保證人的主張責任。6、保證期間屆滿后保證人在催款通知上簽字的后果（1）保證期間屆滿與保證責任的關系保證期間屆滿之后， 保證債權從實體上根本上消滅。 不再存在債權。 是不同 于訴訟

51、時效的法律后果。 保證人自愿履行超過保證期間的保證責任的， 債權人是 構成不當得利。（2）保證責任再生的識別標準對保證期間而言， 04 年四號司法解釋中明確規定了，不能僅因保證人在催 款通知上簽字蓋章就認定要求保證人重新承擔保證責任， 除非債權人的催款通知 構成新的保證合同，并且保證人愿意對此保證合同承擔保證責任。IV. 擔保物權糾紛中的疑難問題一、物權法對擔保法及其司法解釋的主要修改和完善（按與司法實踐的關聯度排列）（一）區分了擔保合同與擔保物權的效力物權法第 15 條明確規定 “未辦理物權登記的， 不影響合同效力” 擔保合同 與擔保物權的效力相區分，更有利于保護債權人，并隨之產生了公示，即

52、交付、 占有和預登記制度。 但擔保合同與擔保物權的效力相區分， 并不意味著成立了物 權的獨立性和無因性， 我們的制度規定， 登記行為是合同的履行行為， 一旦主合 同認定無效，則可以以此直接請求撤銷登記（買賣合同中是返還標的物），無須 另行訴訟。（二）明確了抵押權行使與主債權訴訟時效的關系 擔保法及司法解釋規定，擔保的行使期間是在主債務訴訟時效屆滿后二年 內。在主債務訴訟時效完成后二年內， 債權人不斷向抵押人主張抵押權， 持續到 二年后， 再到法院起訴行使抵押權的， 一般人民法院不予支持， 實踐中擔保的行 使期間是不變的期間。物權法第 202 條規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；

53、 未 行使的，人民法院不予保護。 物權法第 202 條規定的僅僅是抵押權， 而未規定質 押權、留置權的行使期間。（三）擴大擔保財產范圍擔保法規定的是一個封閉性的范圍， 法律規定可供抵押的財產。 物權法規定 是一個開放性的范圍，不禁止抵押的財產。物權法新設一些擔保財產。這里重點講一下動產抵押， 在擔保法和物權法中的規定是不一樣的。 擔保法 中有一類動產須因登記而取得抵押權的抵押， 主要指車輛、 船舶、航空器以及企 業機器設備，只有登記之后才取得抵押權， 抵押合同才生效。 物權法規定所有的 動產，都可以設定抵押，未經登記的動產抵押權不能對抗善意第三人。不能設定抵押的財產， 已經查封、 扣押的財產不

54、能設定抵押、 對財產的所有 權權屬狀態有爭議的財產不能設定抵押。動產的占有可以推定為權利人。（四）修改了關于物的擔保與人的擔保并存時債權人如何行使權利的規定物權法第 176 條有規定（五）取消了當事人約定設立獨立擔保的規定物權法第 172 條規定擔保合同是主債權債務合同的從合同， 主債權債務合同 無效，擔保合同無效，當事人承擔的是締約過失責任。（六）簡化擔保物權的實現程序擔保法及司法解釋規定： 實現抵押權可以協議變價抵債， 當擔保債權實現方 式上存在爭議時， 抵押權人有權向人民法院提起訴訟， 實現中導致擔保權利實現 期間時間很長。物權法第 195 條第二款規定， 就抵押權實現方式發生爭議時，

55、可以請求人民 法院強制執行。 即可以省去普通審理程序。 為了防止在直接強制執行程序中抵押 人的惡意抗辯， 現在司法解釋中正在起草是否規定， 抵押人在直接強制執行程序 中提出異議、抗辯的，由抵押人向人民法院另行向法院另行提起訴訟。（七）擴展了擔保物權的物上代位物的范圍抵押物滅失則抵押權消滅，但抵押物滅失產生的補償金、賠償金、保險金， 在補償款上要成立抵押權， 物權法進一步補充， 如果補償物上， 是物的代位物上 成立新的抵押權。法定的思路，（八）創設了動產浮動抵押制度物權法第 189 條，創設了動產浮動抵押制度， 和普通抵押有不同， 第一在簽 訂動產浮動抵押合同中， 約定的是對現有的或將來所有的動

56、產來設定抵押； 第二， 辦了動產浮動抵押抵押登記， 也不能對抗正常交易后支付了對價的受讓人。 無論 是辦還是未辦理抵押登記， 動產抵押人都可以自由處分抵押物。 但辦理了動產浮 動抵押登記的，截計日之后，浮動抵押就轉換成一般抵押，就能對抗第三人。（九）強化了對抵押財產轉讓的限制擔保法及擔保法司法解釋規定， 在抵押期間抵押人轉讓抵押財產的， 應當通 知債權人并告知受讓人， 對抵押權人保護不利。 物權法第 191條進一步規定， 抵 押期間，抵押人轉讓抵押財產的， 應征得抵押權人同意， 所得價款提前清償或提 存，未經抵押權人同意的， 抵押權利人可以請求人民法院認定出賣抵押物的行為 無效；可以在買受人買到的抵押物上繼續實現抵押權（追及效力）；受讓人代為 清償債務消滅抵押權的除外，滌除權。（十）完善了最高額抵押的規則擔保法規定在主債權確定之前， 最高額抵押權不可以轉讓。 對資產管理公司 的司法解釋規定， 主債權確認之后，