1、論風險承擔原則在國際貿易中的實際效力一、 案件及問題的提出法國酒商RAMEL公司與業務地在意大利的SACOVINI公司簽訂FOB合同，購買一種較容易變酸的意大利酒。合同規定酒的質量應具有商銷性。當買方收貨時發現由SACOVINI運送的酒開始變酸，于是法國買方基于收到的貨物開始變酸需降價銷售，不具有買方所期望的商業品質和價值，而要求撤銷合同。賣方則認為他交付了符合合同規定的酒，酒開始變酸是在風險轉移于買方之后，且買方所收到之酒仍可以作為飲用酒用于銷售，因而并未違反合同中所規定的商銷性。由于這個合同準據法適用于銷售合同公約，故買方聲明，公約第35條要求賣方運送符合合同規定的貨物是應具有商銷性，由于

2、貨物不再具有所期望的商業用途的質量（即須降價處理），故賣方所交貨物不具有商銷性。 案例來源于那么，賣方運送的貨物符合第35條的要求嗎？品質擔保的責任期限至何時？如果買方能證明標的物的變酸，是由于標的物在風險轉移于買方之前其本身的瑕疵所造成，賣方是否需承擔責任？在該案例中賣方是否有舉證倒置的義務？ 二、 風險概念的界定交易活動中的風險是客觀存在的，是交易雙方都必須面對的一種客觀事物。交易中的風險因素存在很大的不確定性，人類為了交易的正常進行，構建了很多的交易規則，以此來防范風險。對于貨物交易，民間習慣其實也對交易行為中的風險轉移作出了一些規范，如我們平時經常聽說的“一手交錢，一手交貨”其實就是一

3、條風險控制規則。風險具有三大特性【1】：第一，風險是由于不可歸責于雙方當事人的原因造成的。第二、風險應該是一種意外損失的危險，即指造成標的物的損毀、滅失的外界力量是當事人無法預見、無法避免且無法克服的，其發生與否不由當事人主觀所控制。第三、風險只是一種可能性，其損害的發生與否存在很大的不確定性。風險轉移必須滿足一定的前提條件。例如，在采取風險隨交付轉移這一原則時，風險的轉移必須以貨物在交付時符合合同約定的質量標準為前提。風險轉移的時間，即貨物意外毀損滅失的風險何時由賣方轉移至買方。這是風險轉移的關鍵問題。但是國際貿易不同于國內貿易，國際貨物買賣風險大，買賣商品往往要經過長途運輸，在運輸過程中，

4、又可能會遇到各種自然災害、意外事故及其他外來風險【2】。在國際貿易中，買賣雙方所處的地理位置相當遙遠，分屬于不同的國家和地區，貨物也不一定處于自己的控制之下，此外，貿易過程中的不確定因素太多，如國際貨物運輸中的風險、社會風險、自然風險等等，由于這些因素的存在，國際貨物貿易中實難做到“一手交錢，一手交貨”這種最為理想的交貨方式，這些風險必定使國際貨物買賣中的貨物發生短少、變質或丟失等損失，這就是國際貿易中的貨物風險。三、 國際貨物貿易中的風險承擔制度【3】(一) 國際貨物貿易風險轉移原則【4】劃分風險的目的就是確定對這些損失應當由誰承擔，關系到買賣雙方當事人的利益問題。如果貨物的風險已由賣方轉移

5、于買方，則貨物即便遭受損失，買方仍有按合同支付價款的義務，如果風險尚未轉移時貨物發生損壞或滅失，則買方不但沒有支付價款的義務，而且還可要求賣方對違約承擔責任【5】。根據聯合國國際貨物買賣合同公約可以了解到國際貨物貿易風險轉移原則包括無過錯原則、過失原則、國際慣例優先原則。1、無過錯原則以交貨時間確定風險的轉移。聯合國國際貨物買賣合同公約中貨物的風險轉移到買方承擔遺失或損壞的，買方支付貨款的義務并不因此解除。與某些國家以所有權的轉移時間作為風險轉移的時間的做法不同，公約采用了所有權與風險相分離的方法，確定了交貨時間作為風險轉移時間的原則。公約第六十九條規定，從買方接收貨物時起，風險轉移于買方承擔

6、。該原則可以理解為：如果買賣合同涉及到貨物的運輸，但賣方沒有義務在某一特定地點交貨，自貨物按照買賣合同交付給第一承運人以轉交給買方時起，風險就移轉到買方承擔。如果賣方有義務在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風險不移轉到買方承擔。有時買方因某種不便，請求或委托賣方簽訂運輸合同，而費用由買方支付，如第一承運人或特定地點上的承運人，該承運人在本質上仍然是買方委托的。2、過失原則從交貨時間起，風險從賣方轉移于買方，這一原則的適用有一個前提，即風險的轉移是在賣方無違約行為的情況下。假如雙方發生違約行為，則上述原則不適用。公約第六十六條規定，貨物在風險轉移到買方后遺失或者損

7、壞，買方仍需履行付款義務，除非這種遺失或損壞是由賣方的作為或不作為所致。本文根據案例，僅討論不存在違約侵權時的風險承擔制度，合同雙方均謹慎地履行合同義務并未違約，但是由于其他原因而出現了風險。3、國際慣例優先原則在國際貿易中，國際慣例在風險承擔責任中的規定具有優先適用效力。公約第九條規定，雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事人均有約束力。如根據FOB規定，風險劃分點、交貨點、費用劃分點均在裝運港買方指定的輪船舷。貨物越過船舷后即完成其交貨義務。若當事人選擇了FOB，則風險劃分以船舷為界而不是以交付貨物的時候劃分。4、劃撥是風險發生轉移的前提條件原則根據公約的規定

8、，貨物在劃撥合同下前風險不發生轉移。所謂劃撥又稱特定化，是指對貨物進行計量、包裝、加上標記、或以裝運單據、或向買方發通知等方式表明貨物已歸于合同項下。貨物特定化的方法如：（1）貨物上加標記，如在貨物包裝上刷嘜頭；（2）貨物裝運或提交裝運單據；（3）向買方發出通知或提出如發裝船或裝運通知等；（4）以其它方式將貨物劃撥于合同項下。經過劃撥的貨物，賣方不得再隨意進行提取、調換或挪作他用。當交貨涉及運輸時，公約第67條規定，風險于貨交第一承運人時起轉移到買方，但在貨物未劃撥合同項下前，不發生轉移；當交貨不涉及運輸時，公約第69條規定，風險是在貨物交由買方處置時發生轉移，但當貨物未劃撥合同一簽，不得視為

9、已交給買方處置。(二) 風險轉移的時間按照以交貨時間作為風險轉移時間的原則，聯合國國際貨物買賣合同公約將交貨分為以下幾類：涉及運輸的交貨。第一，涉及運輸的交貨又可以分為兩種情況：一是賣方沒有義務在指定地點交貨，此時的風險于貨交第一承運人時轉移給買方；二是賣方必須在某一特定地點交貨，此時風險以該地點貨交承運人時起轉移給買方。第二，在途物資的交貨，對于在運輸途中出售的物資，公約規定，原則上從訂立合同時起，風險轉移到買方承擔。第三，不涉及運輸的交貨。不涉及運輸的交貨也有兩種情況：一是在賣方營業地交貨，此時，風險從買方接收貨物時轉移給買方；或在貨交買方處置時但遭無理拒受時起轉移給買方；二是在賣方營業地

10、以外地點交貨，當交貨時間已到，而買方知道貨物已在該地點交他處置時，風險才開始轉移給買方。四、 國際公約及各國立法對風險承擔制度的相關規定風險承擔的規則主要分成兩部分內容：第一、雙方可以約定風險如何承擔，并且約定優先。從各國或地區合同立法的規定來看，盡管不得違反法律的強制性規定或社會公共利益為合同的有效要件之一，但是法律關于雙方均未違約時風險負擔的規定為任意性規定，只是起彌補當事人意識表示不足的作用或者說只是在當事人對此沒有約定或約定不明確時，才適用法律的推定條款或任意性規范。我國合同法第142條規定“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，在交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或

11、者當事人另有約定者除外。”該條既然肯定當事人另有約定者除外，那么當事人的約定當然具有優先適用的效力【7】。第二、當事人沒有約定或者約定不明的。標的物風險負擔的核心問題是何時標的物風險由出賣人負擔轉為買受人負擔，即風險轉移的時間問題。當時人也可能沒有約定風險承擔，或者約定根本不明確，司法機關或者仲裁機關根本無法適用買賣雙方的協議，此時就必須通過法律作出規定來明確風險的承擔。對此，各國立法不一，世界上有三種立法模式【8】1、合同成立主義是標的物風險自合同成立時由出賣人轉移至買受人承擔，除當事人另有約定或者特殊情況外，合同成立時合同標的物之收益與風險轉移至買方。早在羅馬法時期，查士丁尼國法大全中就有

12、“自合同成立時貨物風險轉移到買方”的規定。1911年瑞士債務法典也規定:除當事人另有約定以外，已經特定化的貨物的風險于合同成立時轉移給買方。2、所有人主義標的物風險自標的物所有權轉移時轉移，標的物的所有權人承受標的物因不可歸責于雙方當事人的原因而可能遭受毀損、滅失的損失。這一原則是把風險轉移與所有權轉移聯系在一起，以所有權轉移的時間決定風險轉移的界限。英國法、法國法和普通法國家采納此種理論。3、交付主義標的物風險自標的物交付時轉移，由標的物的實際占有者承擔風險。德國民法、奧地利民法及美國和現代斯堪的納維亞法采納此種理論。這里的交付是指占有的轉移，而不管所有權是否也隨之轉移。可以理解為：標的物交

13、付主義指買賣合同標的物風險轉移的時間為標的物占有移轉的時間為標準。該學說將風險移轉與所有權移轉相分離，不論所有權是否發生轉移，標的物毀損滅失所導致的損失總是有實際占有人承擔。隨著世界社會經濟的發展，合同成立主義和所有人主義已經不能適應時代發展的需求。采用交付主義作為風險轉移的標準，更加符合時代進步發展的需要，不但能夠較好地平衡買賣雙方的利益，而且相當明確，便利各方遵守。便于風險承擔者在風險損失發生后估價損失，向保險人求償以及救助或處置受損的貨物，使對保管貨物中的過失的訴訟減少到最少，且有利于迅速解決因風險承擔而發生的爭議，保護交易安全，促進商品流轉。因此交付主義更多地被世界各國甚至國際公約所采

14、用的，這種立法模式。五、 基于國際貿易風險承擔原則對案例的具體分析(一) 交付主義選擇的合理性分析選擇交付主義，主要基于以下考慮：首先，標的物交付主義最大的合理之處在于它體現了“誰占有標的物，誰就有最大的方便去維護標的物的安全，防止損害發生”；其次，風險轉移的時點易于確定，有利于維護交易安全，避免不必要的糾紛。再次，符合風險與利益相一致的基本法理。標的物的實際占有人實際上享有基于占有財產而產生的利益，因此理應由實際控制人來承擔標的物毀損滅失的風險。交付主義相較于所有權主義和合同成立主義，更有利于在當事人之間劃定風險轉移的時點，合理的分配風險發生所導致的損害。正如施米托夫先生所說的“，交貨的標準

15、可能不適用于解決非特定物和未經確認的貨物的風險轉移中所產生的特殊問題”，但是“從交貨作為統一的總標準來看優點顯然是主要的。(二) 交付主義下CISG 35的理解依據CISG 35規定內容，可以理解為，買賣雙方簽定的合同是衡量賣方是否完成他交貨義務的標準，即不論賣方何時何地交貨，他都必須向買方交付與合同相符的貨物。根據本案例，選擇第二款第四項進行分析。公約的這一規定，是對需要包裝貨物的包裝的最基本的要求：有通用方式的按通用方式，無通用方式的按足以保全或保護貨物的方式包裝。賣方如果愿意，還可以自費提供更好的包裝。在交付主義下，在合同訂立時如果賣方預見到了運輸會發生延誤或繞道，應該提供足夠的包裝。例

16、如，某些紡織品的運輸，過去用木箱裝是通用方式，在采用集裝箱運輸條件下，改用紙箱裝已成為通用方式。不過，公約對包裝的上述要求是規定質量相符的部分，足見公約對包裝的重視。事實上，包裝在保護貨物品質完好、數量完整上起著不可替代的作用。(三) 以CISG 35條對抗FOB合同是否有效？1、FOB分析FOB是FREE ON BOARD三個單詞第一個字母的大寫，表示裝運港船上交貨，指定具體裝運港名。適用運輸方式包括海運和內河運輸。3、風險劃分點、交貨點、費用劃分點均在裝運港買方指定的輪船舷（實際操作中為裝到船艙內）。 賣方的主要義務包括：A、 負責在合同規定的日期或期限內，在指定裝運港將符合合同的貨物按港

17、口慣常方式交至買方指定的船上，并給予買方充分的裝船通知；B、負責取得出口許可證或其他核準證書（商檢證，原產地證等）辦理貨物出口手續（報關、出口訂倉等）；C、負擔貨物在裝運港越過船舷為止的一切費用和風險（實際為到船艙內為止）；D、負責提供商業發票和證明貨物已交至船上的通常單據（已裝船海運提單）。買方的主要義務包括：A、負責按合同規定支付貨物價款；B、負責訂艙或租船、支付運費（海運費），并給予賣方關于船名，裝船地點和要求交貨時間的充分通知，（實際業務中買方告知賣方其在裝運港的貨運代理，并要求賣方向其訂船，海運費為到付，由買方支付，通常買方支付的海運費較賣方自己訂船要便宜10-20）；C、自負風險和

18、費用取得進口許可證（配額在進口國同樣由買方向國內行政機構申領）或其他核準證書，并辦理貨物進口以及必要時，經由另一國過境運輸的一切海關手續；D、負擔貨物在裝運港越過船舷后的一切費用和風險（實際為裝運港船艙內以后的）；E、收取賣方按合同規定交付的貨物，接受與合同相符的單據。2、CISG聯合國國際貨物銷售合同公約CISG聯合國國際貨物銷售合同公約第三十五條規定：賣方交付的貨物必須與合同所規定的數量、質量和規格相符，并須按照合同所規定的方式裝箱或包裝。除雙方當事人業已另有協議外，貨物除非不符合以下規定，否則即為與合同不符；貨物適用于統一規格貨物通常使用的目的貨物適用于訂立合同時曾明示或默示地通知賣方的

19、任何特定目的，除非情況表明買方并不依賴賣方的技能和判斷力，或者這種依賴對它是不合理的；貨物的質量與賣方向買方提供的貨物樣品或樣式相同；貨物按照同類貨物通用的方式裝箱或包裝，如果沒有此種通用方式，則按照足以保全和保護貨物的方式裝箱或包裝。如果買方在訂立合同時知道或者不可能不知道貨物不符合同，賣方就無須按上一款（a）項至（d）項負有此種不符合同的責任。3、基于FOB和CISG的分析國際貨物貿易風險轉移原則中的國際慣例優先原則，法國酒商RAMEL公司與業務地在意大利的SACOVINI公司簽訂FOB合同，購買一種較容易變酸的意大利酒，根據2000年國際貿易術語解釋通則，FOB合同的風險是以裝運港船舷為

20、界。賣方承擔貨物越過船舷前的風險，貨物越過船舷后的風險由買方承擔。由于雙方當事人法國酒商RAMEL公司與意大利SACOVINI公司選擇使用FOB，因此，國際術語規定的風險分擔原則優于公約的規定。根據FOB的相關規定，賣方意大利的SACOVINI公司的主要義務是：負責在合同規定的日期或期限內，在指定裝運港將符合標的酒按港口慣常方式交至買方指定的船上，并給予買方充分的裝船通知；負責取得出口許可證或其他核準證書辦理貨物出口手續；負擔標的酒在裝運港越過船舷為止的一切費用和風險；負責提供商業發票和證明貨物已交至船上的通常單據。買方法國酒商RAMEL公司負責按合同規定支付標的酒價款；負責訂艙或租船、支付運

21、費，并給予賣方意大利的SACOVINI公司關于船名，裝船地點和要求交貨時間的充分通知；自負風險和費用取得進口許可證或其他核準證書，并辦理貨物進口以及必要時，經由另一國過境運輸的一切海關手續；負擔標的酒在裝運港越過船舷后的一切費用和風險；收取賣方按合同規定交付的標的酒，接受與合同相符的單據。風險劃分點、交貨點、費用劃分點均在裝運港買方法國酒商RAMEL公司指定的輪船舷（實際操作中為裝到船艙內），買方法國酒商RAMEL公司負擔貨物在裝運港越過船舷后的一切費用和風險。因此，當賣方交付了符合合同規定的酒，并且酒在裝運港越過船舷后，酒開始變酸的風險即轉移于買方。因此，應當由買方法國酒商RAMEL公司承擔

22、貨物貿易的轉移風險。賣方意大利的SACOVINI公司無須承擔責任。CISG聯合國國際貨物銷售合同公約第三十五條第二款（C）項規定：貨物的質量與賣方向買方提供的貨物樣品或樣式相同。在案例中，買方法國酒商RAMEL公司在收貨時發現由賣方意大利SACOVINI公司運送的酒開始變酸，并不能證明賣方意大利SACOVINI公司在就酒裝運港越過船舷之前就已經變酸，賣方所提供的運送的貨物符合CISG第三十五款的各項要求，因此買方法國酒商RAMEL公司所提出的訴求不能適用與CISG第三十五款第二款（C）項的規定。根據國際慣例，買方法國酒商RAMEL公司承擔標的物變酸的具體時間的舉證責任。賣方意大利SACOVINI公司不承擔倒置舉證責任。 但是，由于雙方當事人法國酒商RAMEL公司與意大利SACOVINI公司選擇使用FOB，因此國際術語FOB規定的風險分擔原則優于聯合國國際貨物銷售合同公約的相關規定。即由買方法國酒商RAMEL公司承擔貨物貿易的轉移風險。賣方意大利的SACOVINI公司無須承擔責任。(四) 結論國際貿易中風險轉移