1、法官眼中的優秀出庭律師一、法官與律師的關系法官與律師的關系，上海高院原副院長鄒碧華講的很精彩。其主要有四點：一是相互獨立。法官在審判席上，律師坐在當事人席上，在角色上有分工，相互之間是獨立的；二是相互配合。在法庭上，律師要積極地展示案件的細節，展示對法律觀點的思考，法官則需要認真地傾聽；三是相互尊重。律師對法官的尊重程度，表明一個國家法治的發達程度；而法官對律師的尊重程度，則表明這個社會的公正程度；四是相互學習。法官有法官的視角，居中裁判，更偏重于理性。律師為了維護一方當事人，可能有更多感性因素。（1）其實，鄒碧華副院長的四點，還隱含著一個共同的愿景，即共建法治。律師與法官都是法律共同體中的一

2、員，每個律師、每個法官，甚至每個法律人，都有一個夢想，那就是共建中國法治。從律師角度，無論老律師，還是年輕律師，無論是死磕派，還是溫和派，都希望通過自己的代理行為，描繪出中國法律的愿景，為中國法治貢獻出一點微薄的力量。但實際上，根據各自法律職業的不同，法官消極中立，根據內心確信的事實，判斷是非曲直，平衡社會利益關系。而律師則通過法庭舉證活動，辯論觀點的說服，爭取在法律范圍內的本方利益的最大化。基于此，律師的訴訟能力、法律觀點的適用能力應當比法官更強、更專業。也因此，律師實際上是倒逼司法進步的一支重要力量。從法官角度講，更多優秀律師的出現意味著法官審判工作效率和質量的提高。比如說，一個新型案件的

3、出現，優秀律師會更直接、更準確地向法官展示案件的基本事實，更直白、更通俗地向法官說明法律關系及其法律責任。即使在簡單案件的審理上，優秀律師可以更直接、更簡潔地展示事實和法律觀點。但在審判實踐中，我們會看到法官與律師的關系很是復雜。為了利益，有結成同盟的，有互不溝通的，有互不尊重的，有夾縫生存的。當然，還有死磕到底的。在法庭上，律師發言有的脫離主題，拖沓冗長；有的胡言亂語，不知所云。對于律師的發言，法官有的放任不管，有的頻繁打斷，有的厲言呵斥。在裁判文書上，對于律師的代理意見，包括訴辯觀點，有的被大幅刪減，有的被置之不理。優秀的律師首先要尊重法官，積極與法官保持溝通，同時應當堅守底線，不諂媚，不

4、做秀。優秀律師與法官的良好溝通。在開庭前，對訴辯觀點是否清晰，訴訟請求法律基礎是否明確，抗辯觀點的依據是否扎實，證據是否充分，是否需要補強證據，事實是否清楚，是非是否分明，做出基本的判斷，予以補充。在庭審中，對法官的詢問，要做好記錄，并做進一步思考，對法官的問題，予以正面回答，不回避，不規避，堅持誠信訴訟。在庭審結束后，積極制作書面代理意見，及時與法官溝通，彌補庭審中未及時表達的代理觀點。二、優秀律師所具有的品質1誠信。誠實信用是帝王條款，是民事訴訟的基本原則。要求當事人及其訴訟參與人在訴訟中實施訴訟行為、行使訴訟權利或者履行訴訟義務，以及法官行使國家審判權進行裁判，應當誠實、信用2。現在的中

5、國法庭，當事人及其訴訟參與人和證人可以肆意撒謊、作偽證、造假文件，而不受任何懲罰和制裁，也不產生對自己不利的任何后果3。這是微信上的調侃，卻一定程序上真實反映了中國法庭的現狀，特別是中國法庭對不誠信訴訟行為的縱容。審判實踐中，律師在法庭上對于一些重要的事實問題、法律問題經常不語；或者使用含混不清，語義不明，模棱兩可的詞匯；或者說“回去核實后再說”，之后便沒了下文；甚至有的律師在法庭上公然撒謊、作偽證、造假文件。在質證上，律師可以不根據證據內容而信口發表質證意見。在辯論中，可以肆意歪曲事實，曲解法律。在審判長胡云騰敲響最高人民法院第二巡回法庭第一槌時，明確告知訴訟各方，必須遵循誠信訴訟的義務，保

6、證所提交的證據和發表意見的客觀真實性，否則視情節依法追究其訴訟失信的法律責任。這是中國繼訴訟誠信原則寫入民事訴訟法后，第一次在開庭時正式將訴訟誠信作為當事人及其訴訟參加人的訴訟義務。誠信是中國人的安身立命之本，優秀律師視誠信為職業生命。2謙遜。謙遜為一切美德的皇冠，因為他將自覺的紀律、天職、義務以及意志的自由和諧地融會到一起。一個謙遜的人如果將自己身上一切值得贊揚的東西都看作是應該的、理所當然的，那么他就會將紀律當作真正的自由，并且為之努力奮斗。謙遜好像是天平，人用它可以測出自己的分量。通俗地說，就是不自大或不虛夸；謙虛，不傲慢4。與謙遜相對的，就是自大、虛夸、傲慢。傲慢具有很大的危險性，它往

7、往表現在：把對于某種復雜事物的模糊的、膚淺的、表面的印象當作知識。做一個謙遜的人，就是說要做一個對別人的缺點寬宏大量的人。在法庭上，有律師認為法庭的軟硬件設施不行，妨礙了其現代科技手段的展示；認為法官水平低，聽不進聽不懂其法律觀點；認為法官存在偏袒，只讓對方說不讓自己說等等。這些都是律師自大、虛夸、傲慢的表現。其實，律師應當從中國歷史、國情以及法制等方面進行思考，更深入地、本質地了解中國法庭出現上述問題的原因。中國法庭原本就有職權主義的傳統和先天資質。多數情況下，法官認為律師的舉證太過于繁瑣，發言太過于啰嗦，所以法官才更多更濫地運用職權方式控制庭審。了解了中國法庭法官的深層次原因，那么律師就會

8、理性地看待中國法庭存在的問題，就會更游刃有余地進行法庭活動。在法庭上，越來越多的法官希望走當事人主義訴辯方式，希望優秀的律師參與庭審，以便提高庭審效率和質量。所以優秀的律師只要做好自己的角色本身即可。一個謙遜的律師，可以輕易掌握庭審重點，通過自己精彩的說服能力，把法官吸引過來，讓法官聽得進去，聽得明白，并想繼續傾聽下去。3.寬容。寬容，即允許別人自由行動或判斷；耐心而毫無偏見地容忍與自己的觀點或公認的觀點不一致的意見5。寬容，即具有開放性的胸懷。在法庭上，優秀律師應當聽得懂法官的語言，要聽得進法官的建議；要沉著冷靜地應對對方當事人拋出的各種問題。現實審判中，在法庭上，律師經常與法官發生爭執，在

9、一定程度上可能說明律師沒聽明白法官要表達的意思，甚至有的律師在法庭審理中經常為某個程序問題與法官死磕。有一個案件，原告為外國人，其中文護照叫某某喜，但其商標證載明權利人為某某熙，且該中文護照與商標證上的護照證號不符。因為涉及原告的主體資格問題，所以法官詢問原告律師，二者是否為同一人？原告認為就是一個人；這時法官就詢問被告律師的意見。被告律師未注意聽法官問原告律師的問題和原告律師的回答，故未作回答。于是法官將問題經過講了一遍，并進一步詢問被告律師。這時原告律師提出抗議，認為法官有偏向和誘導。其實，這個問題因為涉及到原告的主體資格，是案件審理的先決條件。如果原告不具備主體資格，那再往下審理就浪費了

10、審判資源。所以一個優秀的律師，一方面要聽得懂法官的問題，另一方面也要聽得進法官的問題。不要一聽對本方不利的就馬上提出抗議，這樣不便于案件事實的查清，也不利于法庭審理的順利進行。當然，這里還涉及到另一層次的問題，就是優秀的律師，要注意聽法官提出的問題，不管這個問題是向誰發問的，都要聽。因為法官在法庭上的問題都應當是有所指向的。要么涉及事實問題，要么涉及法律問題，不是走過場的演習。法官有時礙于中立地位，有些問題不可能問得那么直接。所以，一個優秀的律師，在出庭之前，一定要準備好紙和筆，做好記錄，認真思考法官問題背后的深刻含義。4.禮儀。禮儀是在人際交往中，以一定的約定俗成的程序方式來表現的律己敬人的

11、過程，涉及穿著、交往、溝通、情商等方面的內容。禮儀是我們在生活中不可缺少的一種能力。從個人修養的角度來看，禮儀可以說是一個人內在修養和素質的外在表現6。在法庭上，律師無理由遲到，也不表示歉意；進入法庭不帶執業證和身份證；開庭前故意與法官套近乎；法庭發言故意作秀，大聲喧嘩；不尊重法庭，不尊重對方當事人；搶話插話；甚至惡語中傷、人身攻擊等等。這些都是法庭上律師不注重禮儀的表現。綜上，優秀律師的表現在法庭之上，在于說服的能力，而不在于表演的天賦。法庭庭審是運用證據調查事實和適用法律的過程，不是競賽，不是表演，所以聰明、睿智以及隨機應變等能力并不能算做優秀律師的品質。三、優秀律師的法庭準備工作身份。律

12、師要隨身攜帶律師執業證、或者身份證。審判實踐中，律師經常不帶律師證、身份證。比如，一個外地律師出庭，沒有攜帶任何證件。首先是法庭安檢無法通過；更重要的是在法庭上對方律師對其提出了身份質疑，嚴重影響了庭審的進程。授權。授權委托書是律師取得代理資格的重要文件。但在審判實踐中，經常會出現出庭律師沒有授權委托。這樣就出現了開庭時未取得授權委托，要求開庭審理后補交的現象。應當說這種現象有一定的普遍性。從某種意義上說，符合熟人社會的一般規則。但一方面這與法治相悖，另一方面也存在如果法庭審理后無法取得授權，而上一次法庭審理不能作為開庭審理活動的風險。審判實踐中，曾經就發生過這樣的案例。解除授權。對于律師授權

13、取得后的一系列其他授權變化，律師應當準確、及時地告知法庭，或者在未及時告知法庭的情況下，應當及時轉達授權當事人，否則可能承擔不利后果。審判實踐中，一方當事人提交上訴狀，并同時提交了授權某律師代理的授權委托書。二審開庭傳票送達給該律師后，在法庭審理當日，上訴人未到庭。法庭經審查開庭傳票已簽收，遂缺席審理，按撤回上訴處理。事后，當事人反映與該律師解除了委托。這就涉及到律師的責任問題。細節。當事人的基本信息，如當事人的住址、聯系方式，以便盡快聯系到當事人。因為這涉及到當事人有關文書的送達和告知以及當事人的訴訟行為的處分；親自與當事人溝通，了解案件的基本情況和具體細節，甚至有時候還涉及到庭后與當事人再

14、次核對有關案件事實問題；涉及案件的必要知識和法律業務的準備，力爭做到深入淺出地表述案件事實，讓法官聽得懂，聽得明白。同時，做好案件處理方向的預判；證據材料的編排整理、裁判文書的簽收、上訴權、再審申請權的行使，等等。四、法庭上優秀律師的表現1.訴辯主張的判斷與確定明確當事人的訴辯主張，特別是原告的訴訟請求，是準確判斷案件法律關系的必要前提。所以在法庭審理中，優秀的律師首先要判斷、確定原告的訴訟請求是是什么，是否明確具體。在法庭上，原告訴訟請求具體明確后，優秀律師要請求法院及時予以固定。因為，之后所有的訴訟進程都將主要圍繞原告的訴訟請求展開。其實被告的答辯意見也應當是這樣的，首先應當具體明確，其次

15、應當請法庭予以固定。不僅因為被告的答辯中可能含有自認的成分，主要是因為被告的答辯是被告的武器，可能是防御武器，也可能是進攻武器。而且這種武器是與原告的訴訟請求一一對應的。達到了這種對應關系后，一方面防止出現漏審漏判現象，另一方面即使不能達到推翻對方觀點，就證明本方觀點的目的，但至少會讓法官在內心確信時增加了一定的砝碼。比如，在張三、李四與某旅行社簽訂了去長白山冬天一日游的旅游合同。在合同履行過程，有一個旅游項目是滑雪，需要用大客車把旅客一部分一部分地送到山腰，張三與李四是第一撥坐車上山的，到了山上，客車又到山下去接另一撥旅客，這時發生了意外，張三與李四在從山上往下滑的過程中，與另一輛上山的大客

16、車發生了碰撞，受傷了。張三、李四就起訴了旅游社，要求旅行社承擔責任。好了，這時就出現了一個問題，張三、李四的訴訟請求是什么，這個得明確。是侵權之訴，還是合同違約之訴，也就是合同的安全保障義務。侵權之訴和合同違約之訴在舉證責任方面不同，侵權之訴在舉證責任方面對原告的要求比較嚴格，不但要舉證證明有損害，還要證明侵權人有侵權行為和過錯，且這種侵權行為與損害之間還要有因果關系，而合同之訴就不強調過錯。明確訴訟請求后，法庭就要及時予以固定。對此，優秀律師在法院沒有及時固定的情況下，要及時主張，要求予以固定。不同的訴訟請求，可能涉及的訴訟利益不同，比如在合同之債的訴訟與侵權之債的訴訟中，可能存在是否可以得

17、到精神損害賠償。根據法律、司法解釋的規定人身損害可以得到精神損害賠償，但在我國依據合同理論，很少能得到這方面的保護。雖然在目前也有部分判決支持了合同的精神損害問題，但這也只是極少部分。所以合同之訴與民事侵權之訴存在對受害人的保護周延與不周延的問題。審查、明確完原告的訴訟請求后，同樣要明確被告的答辯主張，促成原、被告訴辯主張形成交鋒。2.請求權基礎的要件事實在法庭中，訴辯主張的固定，離不開請求權基礎，離不開請求權基礎的要件事實。請求權基礎的要件事實是需要運用證據證明的事實，是法庭調查的重點。請求權基礎，是指得支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規范。請求權方法的基本模式為“誰得向誰，依據何種

18、法律規范，有何主張”。當事人可以主張的請求權，依其內容可以歸為六類：合同上的給付請求權；返還請求權，包括基于物權和債權的物的返還請求權，以及用益物的返還請求權；損害賠償請求權；補償及求償請求權，包括代償請求權、連帶債務人的求償權等；支出費用償還請求權；不作為請求權。運用請求權方法，要求法官依序探尋最合適的請求權基礎。例如，某甲將名貴花瓶交某乙保管，因乙未盡善良管理人之注意義務而致花瓶損毀，甲起訴要求乙予以賠償。甲可以依民法通則第106條規定，請求賠償，也可以依合同法第374條保管合同的規定，請求賠償。民法通則的請求權屬于損害賠償請求權，合同法規定的請求權屬于合同上的契約請求權。不同的請求權，得

19、依當事人的選擇。請求權基礎的要件事實，是指當事人選擇請求權后的，請求依據的要件事實。在很多時候，法庭爭議的不是大部分案件事實，大部分案件事實無爭議。比如，在合同違約之訴中，就存在這樣幾個要件事實：1.雙方簽訂有合同；2.合同約定有違約的發生和后果的條款，或者違約情形的交易習慣；3.一方存在違約行為；4.違約金的是否過高。明確了請求權基礎的要件事實，優秀律師會按該要件事實準備法庭調查中的舉證和質證。3.庭審舉證、質證真實法庭審理最具魅力的是法庭的事實調查環節，也就是舉證、質證過程。優秀律師應當特別關注舉證、質證。(1)確定本案證據要順利完成庭審舉證質證，完成自己的說服任務，優秀律師首先要確定本案

20、證據。我們知道，民事訴訟法對證據沒有概念性規定。在刑事訴訟法中，證據概念為證明案件真實情況的一切事實。證據必須查證屬實才能作為定案的根據。新民事訴訟法司法解釋第103條規定，證據應當在法庭上出示，由當事人互相質證。未經當事人質證的證據，不得作為認定案件事實的根據。但審判實踐中，特別是現在的民事審判中，一定要有正確的證據觀念。首先，證據與案件事實有關聯，其次，證據一定要客觀，第三，證據一定要合法。也就是我們平常所說的證據三性(關聯性、客觀性、合法性)。關聯性，也就是與案件事實、訴訟請求的聯系，有聯系，就有關聯性，沒聯系，就沒有關聯性。在國外，關聯性是作為證據進入訴訟的一道門檻。只有與案件事實有關

21、聯，才能進入訴訟的大門，否則，就被排除到訴訟之外。在國外叫可采性。比如，在醫療事故損害賠償案件中，病歷主要是判斷醫院方有無醫療事故責任的材料，與醫療事故就有關聯性，所以病歷就應當作為證據。但同時，應當明確的是，并不是與案件事實有任何聯系的材料，都應當作為證據。不僅要與案件事實有聯系，還要與訴訟請求有聯系。如果僅與案件事實有聯系，但與訴訟請求沒有聯系的，也不能作為證據。還比如同樣為病歷，在人身損害賠償中，雙方對人身傷害、醫療沒有異議，只是對于應否給予精神損害賠償時，其訴訟請求為精神損害賠償，而病歷雖然作為治療的記載，與案件事實有一定的聯系，但對于精神損害沒有一定的關系，故也不應作為證據。不應作為

22、證據的材料還有一種情況:單位證人。雖然我國民事訴訟法規定，凡是知道案件情況下的單位和個人，都有義務出庭作證。新民事訴訟法司法解釋第115條雖然對單位提出的證明材料要進行調查核實以及相應出庭作證的規定，但對單位提供的證明材料質證還缺少操作性和可行性。單位作為法人，法律擬制的人，其提供的證明材料不同于證人證言。在證據種類上，與書證更為類似。所以規定證明材料的制作人出庭作證，難以保障質證的充分信和權威性、可信性。所以對于單位的證明材料還需要進一步轉化證據種類。比如單位證明存在人事關系，那只要把人事檔案作為書證即可；還比如如果單位有經辦人的，可以由經辦人作為證人證言。證據的客觀性，也叫證據的真實性。不

23、僅表明證據是客觀存在的，即存在的客觀，還包含證據內容的客觀。比如在借款合同糾紛中，雙方簽訂的借款合同就是客觀存在的，雙方也應該予以認可的。證據的合法性，是指證據的來源，證據的取得合法。證據的客觀性與合法性，是證據進入訴訟之門后，法院重點審查之處。在國外，叫證據的可信性。有人提出證據要有完整性。我覺得，這不是證據的特性，不完整的證據也是證據，只不過他的證明力可能存在大小問題。比如醫院的病歷，有某些儀器檢查，但對檢查結果，醫生要有主觀判斷，特別是大病、疑難病例要有專家會診和研討。對于這些病程記載，在醫療事故案件中，都需要提供，如果醫院僅提供儀器檢查結果，而對于病程記載，特別是醫生的主觀判斷不予提供

24、的話，可能就構成證據的不完整性，但不能因此而致證據不足，判決醫院敗訴。另外，還有一個觀念要確立，就是并不是一切材料都是證據。比如事件發生后，媒體的報導，特別是現在民生電視節目的報導。有這么一個案件，甲被樓上乙租住的丙家的玻璃砸傷。事件發生后，某電視臺對整個事件做了新聞報導。這個新聞報導是不是本案的證據呢。我們來分析一下，首先，這個報導從整體上看，它沒有客觀基礎，是記者通過自己的采訪和了解，所做的事件報導。有可能還有自己的主觀判斷；第二，與案件事實沒有關聯性，雖然其與案件事實有聯系，但不是事件發生前或發生時形成的；第三，他沒有證明力，這個報導不是當時形成的，是經過后期剪輯處理的，不能證明案件事實

25、情況。但話說回來媒體報導真的一點證據作用都沒有嗎，其實媒體報導也可能存在作為證據使用的可能性。比如還是這個案件，是一家的窗玻璃脫落，砸傷了行人。事件發生后，電視臺到現場進行了采訪，并拍攝了全樓的一個全景照片。在照片中，清晰地反映著整個樓房只有被告一家的一塊窗玻璃脫落，其他均完好。這正好可以證明是被告家窗玻璃脫落。其實這個全景照片就是證據種類里的現場勘查。(2)了解證據內容證據內容是證據的核心，既是舉證的核心，也是質證的核心，是舉證、質證的落腳點，是證明觀點的載體。證據內容能夠更好的證明主張。了解證據內容是優秀律師訴訟的起點，所以優秀律師一定要了解證據內容。在特別的案件中，還要對證據內容在當庭展

26、示。比如說：證明引用齊白石的畫作，是不是合理使用時，就一定要對書中使用齊白石畫作的目的進行了解。可以通過書中引用部分的描述來分析；也可以從書目的前言，后記來了解。比如涉案圖書山水畫述要第157頁使用了齊白石的借山吟館圖，作為化繁為簡的美，書中寫到，也就是證據內容“任何繪畫都要有形象，形象不外具象、抽象。中國畫的高境是在具象中抽象，抽象不離具象。在劉白石的借山吟館圖中，極善于化繁為簡，有一種單純相素的美。山上的一切復雜的樹木草石都被省略，只畫出了山的大形狀，至于竹林的細節變化、河灘的沙石灘草變化也都被簡單化，顯得明爽干凈，主題突出。竹林近乎符號，但又頗象竹林，這即是抽象手法，所謂似與不似之間，不

27、似之似。中國畫的特點與美感就在于此，主體鮮明，造型概括，不做自然主義的抄寫描摹，而是重視主觀的加工創造，但又不落于生硬編造”，同時還在齊白石的畫作旁注明，“化繁為簡的美”。從文字中可以看出，這是對齊白石的畫作進行化繁為簡的介紹。同時，也是在介紹中國畫的高境界，一方面告訴我們如何欣賞，一方面告訴我們如何作畫，這種引用應當被認定為合理使用。證據內容是法庭調查的重點，可能是案件勝訴、敗訴的勝負手，優秀律師所應當特別關注。同樣是齊白石繼承人起訴某出版社著作權侵權糾紛案件。齊白石于1957年去世，其著作權保護為死后五十年。被訴侵權書籍何時出版是關鍵。只要認真關注下版權頁，看一下出版時間，“2008年出版

28、”。那么這個案件就可以簡單判斷出原告敗訴。可審判實踐中，僅因此而致被告敗訴的應當不在少數。審判實踐中，還有這樣一個案件民間借貸糾紛，原告舉證證明雙方簽有借條（關鍵證據），法庭交由被告方進行質證，被告律師直接指出，借條的簽訂時間在原告主張借款時間之前形成。對此，原告律師無法合理解釋，故法庭直接判決原告敗訴。忽視證據內容，實際上可能造成事實認定錯誤，可能造成錯案。比如：某峰公司訴山東某禾公司厭氧顆粒污泥買賣糾紛一案，一審法院忽略了買賣合同 “質量檢驗的約定”的證據內容。該合同約定，買方可以派技術人員到賣方監督裝貨，滿足第二條質量標準方可裝車。一審法院忽略了這條約定的存在，認為賣方應按約定保質保量地

29、履行交付義務，現其交付的標的物厭氧顆粒污泥不符合合同約定的質量標準，故應承擔違約責任。二審在審理過程中，充分注意了這條約定，這個約定是合同法第一百五十七條買受人的檢驗義務，合同約定的是檢驗合格后方可裝車，而現在貨已運到買受人處，才提出質量問題，與雙方的約定不符，且厭氧顆粒污泥是活性物，質量保存有特殊約定，現沒有證據證明在買方裝車貨物就存在質量問題，故買方的訴訟請求不應支持。不同的證據種類，其證據內容不同。書證一般以“文字、圖畫等一定思想內容”為證據內容。如收條載明“甲借乙人民幣十萬元整，在六個月內還清，不計利息；在年底前還清，計付三個月利息；在一年內未還清，按同期同類銀行貸款利率四倍計息”，這

30、些具體的約定即為收條的證據內容；物證以物的存在方式、形態等物的特征為證據內容。如脫落玻璃碎片以及其中物質含量，原玻璃的破損形態為證據內容；鑒定結論通過鑒定材料、依據鑒定依據得出科學結論為證據內容；證人證言以證言的陳述為證據內容。針對不同證據種類的證據內容特點，準確及時地抓住案件的核心。比如說，書證合同，合同的具體約定就是證據內容。合同一方借給另一方五萬元，那么就證明雙方之間存在借款關系；合同約定一方不履行義務，另一方需要承擔違約責任，這是違約的證據內容；合同約定，雙方發生糾紛，交甲方的所在地法院解決，這是關于訴訟管轄地約定的證據內容。再比如物證，雙方之間發生一筆買賣，標的物為筆記本電腦。原告認

31、為電腦的處理器不是其所要買的英特爾的，而是賽揚的。物證主要為該電腦的賽揚處理器。這是原告物證的證據內容，是賽揚的，不是英特爾的。被告說這不是我賣的，我賣的就是英特爾的，你看電腦上的封存條都被撕壞了，那撕破的封存條也是該案的物證的證據內容。（3）舉證如何舉證。這是一個看似簡單，實際很復雜的問題。比如說一個簡單的民間借貸案件，張三訴李四，說李四借其5萬元。在庭審中，張三舉李四出具的欠條為證，但如果李四沒有出庭，也沒有答辯，法院如何判決，是判決支持張三訴訟請求呢，還是判決張三證據不足，敗訴呢。這是一個兩難問題，從現實中講，張三借給李四錢，基于張三與李四的哥們關系，也不可能找個證人來。而且這還涉及一個

32、問題就是，就一個欠條證據的案子，是立案時必須審查，還是裁判根據。我覺得這是立案形式審查的必須。有一個欠條，你來起訴就可以立案了。但是，在法庭審理時，是要審查證據的真實性的，如何審查。比如李四出庭自認，是欠張三錢，那就可以作為當事人陳述一個證據存在，可以認定欠條真實，可以作為裁判的根據；如果李四出庭說，這不是我寫的欠條，不是我簽字，那還不行。怎么辦，鑒定啊，通過筆跡鑒定，還可以鑒定出來，這又是一個證據，鑒定結論，輔助裁判。關鍵是李四下落不明，怎么辦，我覺得還是張三舉證不能，證據不足，判決其敗訴，待證據充分后，再重新起訴就可以了。這種案件在審判實踐中大量存在。實踐中一般就認定了這一個證據，這是無奈

33、之舉，有的時候是是法院經驗在起作用。一種觀點認為，如果欠條不真實，當事人出現后可以提起再審。但這是本末倒置的想法，不可取。優秀的律師此時可以通過其他途徑來獲取一些證據，補強自己的主張。比如，可以尋找李四的簽字，比如李四的親屬能否認可，一個是借錢的事實認可，一個是簽字的認可，還可以通過親屬認可李四的別的簽字，再通過筆跡鑒定來補強。等等。這些都是可尋找的證據。本來對欠條的真實性的舉證責任就在原告，所以如果原告尋找不到這些輔助證據，那只能承擔敗訴責任了。當然，現在爭議較大的是，張三起訴李四欠錢，并出示了一張欠條，李四看過之后，質證說，這個欠條是假的，簽字不是自己簽的。那么這個時候，舉證責任在誰呢，是

34、張三還是李四呢。一種觀點認為，應該由李四承擔舉證責任，既然你主張欠條不是你簽的，那么你就應當承擔舉證責任了。另一種觀點認為應當由張三承擔舉證責任，因為李四所說為反駁，張三所舉的欠條還不足以證明其與李四之間存在債權債務關系，所以應由張三來負責舉證。哪種觀點更接近于我們的生活，更符合司法實踐呢，現在重慶、浙江等省均認為就好由原告張三承擔舉證責任，負責對其所舉證據的真實性承擔舉證責任。現在的庭審舉證存在著一個重大問題，那就是舉證時不言明證據內容，這可能是導致庭審流于形式的一個原因。對此，優秀律師可以抓住要點，提請法庭對證據進行證據內容的充分質證，達到法庭舉證、質證的充分性。實踐中律師為方便，做一個證

35、據目錄，這是證據規定的要求，也是十分方便的創造。但多數律師在舉這部分證據時，為方便，給予了一定的概括，比如多數的證據目錄的格式，有證據序號，證據名稱，證據類型，證據來源，證明問題。唯獨沒有證據內容。即使有證據內容，也是概括地說證據內容是什么，并不能客觀地表現出證據內容真的是什么。這樣麻煩就來了，你證據舉出來了，只是說明了證明問題，并沒有提供具體的證據內容，待對方質證時，通過核實證據內容，質證說這個證據不能證明這個問題。問題是這個證據到底證據內容是什么，到底能否證明這個主張。這是表層問題。深層次問題是庭審公開如何體現呢？審判公開不落實，不體現就是一句空話。所以優秀律師庭審舉證一定要把證據內容作為

36、重點，雙方爭議的最大的還是證據內容，證據內容一旦展示出來，就一目了然了，雙方的爭議自然也就不能成為爭議了，何樂而不為呢。關鍵證據，雙方有爭議的，優秀律師可以當庭宣讀證據內容，明確自己的證明主張，或者駁斥對方的證明主張。如在兩個公司債務糾紛案件中，一方主張在資產置換協議中，另一方承諾豁免其2000萬元的債務，另一方主張在資產置換協議中沒有此約定。這時，優秀律師只要宣讀資產置換協議第十條約定“按照某市國資委的批復同意某集團辦理對該公司的2000萬元的豁免。”這樣，通過宣讀證據內容就把舉證、質證雙方的爭議主張變得再無爭議了。即使有的證據目錄中含有證據內容，也是高度概括。這都是不足取的。優秀律師對于證

37、據內容在證據目錄中的作法是，客觀摘抄證據內容。證據內容是客觀的，是可信的，那么優秀律師所展示的事實可信性自然增強。法官采信性就越高。舉證的方式，有一證一舉。比如說，原告提出合同違約之訴。首先要證明雙方之間的合同存在，其次要證明對方存在違約行為。那在舉證時，可以先舉合同證明雙方存在合同法律關系，再舉對方存在的違約行為，即合同履行期限屆滿沒有履行合同義務。還有一組一舉；一事一舉；統一舉證等多種方式。當然在證據較多的情況下，可以先通過證據交換方式進行舉證。(4)質證質證是與舉證相對的。沒有舉證就沒用質證，要想質證，就必須先進行舉證。二者是相輔相承的。同時，在方式上，質證與舉證一樣，可以一證一質，可以

38、一組一質，可以一事一質，也可以統一質證，還可以統一確認證據真實性后，再統一質證。如何質證的問題。前面舉證時，我們說舉證主要是證據內容。質證也一樣，主要質證證據內容，沒有證據內容，質證就失去了靶心，失去了基礎。無論舉證，還是質證，都要圍繞證據的關聯性、客觀性、合法性進行。證據的關聯性、客觀性、合法性也都圍繞證據內容做文章，也就是說，關聯性也是證據內容的關聯性，客觀性也是證據內容的關聯性。通過證據內容來質證證據的關聯性、客觀性。合法性也是，只不過有時會涉及到取證的合法性問題。舉個例子，在一個損害賠償案件中，病歷，作為書證，他記載的內容，就是書證的證據內容。比如病歷載明，病患額部出血，刀口三公分，深

39、及顱骨。那這個記載，是否就與本案傷人事實有關聯呢，還有這個記載是否客觀，這就要看這個病歷記載是否真實，是否有涂改跡象。另外，這個證據的取得是否合法，與醫院的病歷是否相同。等等。有觀點認為證據應當先進行真實性確認。對于這個問題，優秀律師不會固步自封，墨守成規，而會因地制宜，以方便快捷為主。如果證據的真實性能更好地解決質證問題，那就從真實性上質證開始。如果說證據的關聯性更方便質證的話，那就從證據的關聯性上先質證。也就是說，質證是圍繞證據三性，但也要有輕重緩急之分，有重點要突出，要詳略得當。比如，還是病歷的案件，病歷上有大量涂改內容，那質證，就要從病歷的客觀性進行突破，而不宜從證據關聯性上進行質證。

40、對于這一點，審判實踐中，很多律師一股腦質證，不會青紅皂白，客觀性、關聯性、合法性一并提出，不問真假，有時連自己都不信，就違背了誠實信用原則了。在質證上，有個原件問題。即這個證據是否是原件，是否有原件，與原件是否一致的問題。對于這個問題，優秀律師無論舉證，還是質證，都應當作為先決條件來對待。舉證一方、質證一方都應當提醒法庭先核對原件。在法庭上，特別是在二審的法庭，經常會遇到這樣一個問題，一方當事人對另一方當事人在原審提供的證據質證說沒有見到原件。對此，我們法官會翻閱卷宗，來查看，有時還有查找庭審筆錄、證據交換筆錄來核實。現在有的法官確實沒有固定證據原件的習慣。實踐中曾遇到過這么一個案件，是某中院

41、審理的重審案件，經過多次反復，在最后的二審開庭時，被告律師提出從來都沒有看到借款合同的原件。經過翻閱一審卷宗、二審卷宗以及重審卷宗，都沒有見到證據原件，經過查找各類筆錄，也沒有見到出示過原件的記載。但在重審卷內有一個說明，是某中院原一審辦案人出具的一個說明，大意是，我所審理的這個案件，凡訂入卷的證據都核對過原件。這個說明能說明什么，有什么作用？說明法官曾見到過原件，還是這個證據原來有原件，還是什么。所以，優秀的律師應當注意提醒法官，無論是在證據交換，還是在庭審舉證質證，抑或是在調查時，一定要對原件進行核對，并予以記載。實踐中，首先由提交方提交證據，原件、復印件各一份，在對方核對原件后，再要求對

42、證據原件核對方進行簽字確認。這樣你入卷的證據將來就不會再發生對證據原件產生懷疑的事情了。再者，在法庭上經常能聽到這樣的質證意見，“這個證據不能證明原告的主張，恰恰能證明我們的主張”。這樣質證，是帶有前提的，是建立在誠信的基礎上的。對此，質證時不要怕費事，一定把話說完整。怎么不證明原告的主張，怎么證明你方的主張，一定要說清楚。現在法院的庭審也在進行改革，很多法官事先不閱卷，為的就是怕帶有偏見。對此，質證時一定要注意。另外，這種質證方式也是不負責的，一方面對當事人不負責，另一方面對案件不負責。所以，作為庭審的法官也一定要讓當事人把質證意見說完整，說充分。當然，根據當時的語言環境，可以省略的還是可以

43、省略。對證據關聯性的質證。也就是證據是否與案件有關聯，沒有關聯，就不能作為案件的定案根據，有關聯，就可以作為定案的根據。再有就是對新的證據的質證。質證人經常說，這不屬于的新的證據，不予質證。這也是對當事人不負責的態度。好的質證方式是：首先，他不屬于新的證據，其次，即使作為證據，也不能證明什么問題。這樣就全了。對此，優秀律師要積極質證。當然，對于這樣的質證，法官會釋明，這個證據確實沒有在舉證期限內提交，但如果這個證據對案件事實和法律適用有重大影響的，可能會被認定為新的證據，如果你不予質證，可能會對你產生不利后果。這樣，你是否應當對該證據進行充分質證。雖然法官會釋明，但優秀律師會有積極的態度進行應

44、對，防止對被代理人造成不利影響。（5）證據中的其他重要問題第一個重要問題即當事人陳述問題。首先，當事人陳述的內容。當事人陳述作為證據是對事實的認識，屬于事實層面，而不是對法律的陳述，對法律的陳述不不能作為證據，它是對案件處理的意見，如訴訟請求，抗辯請求，各種申請以及在法庭調查、法庭辯論、法律適用發表的意見等。其次，當事人陳述要注意陳述場合。當庭的陳述可以作為證據，庭外的陳述則不能作為證據。第三，自認。民事訴訟法解釋第92條，一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于已不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。涉及身份關系、國家利益、社會公共利益等應當由法院依職權調查的事實，不適用自認。自認的事實與查明的事實不符的，不予確認。作出自認的時間，必須在訴訟程序過程中。雖不是在本案訴訟程序中作出的于已不利事實的承認，但因具有一定的牽連關系，應當認定為自認。比如，在買賣合同糾紛前，雙方當事人曾因管轄權異議，由法院進行了審理。那么法院審理管轄權異議與買賣合同訴訟作為兩個案件，但因其具有