1、交通肇事逃逸問題比較研究許成磊在交通肇事犯罪中，車輛肇事后司機(jī)逃逸往往被認(rèn)為是性質(zhì)惡劣的情節(jié)。從中外發(fā)生的交通事故犯罪來看，肇事后逃逸占有很大的比重。由于肇事者的逃逸，往往使得事故責(zé)任難以認(rèn)定，同時(shí)也使許多本可得到及時(shí)救助而免于死亡的受害者增加了死亡的概率，因而無論是從倫理的評價(jià)出發(fā)，還是從結(jié)果的無價(jià)值考慮，肇事逃逸的行為皆值得法律的非難。而不同國家和地區(qū)對于交通肇事后逃逸行為定性與處理上的不同規(guī)定使得該問題不僅受到立法者的極大關(guān)注，也倍受刑法理論界的重視。 一、交通肇事逃逸行為在刑法中的意義 對于交通肇事逃逸的處理，各國的規(guī)定不同，其在刑法中的意義也不同。有的國家將其作為獨(dú)立的罪行而規(guī)定為單

2、獨(dú)的罪名。德國、俄羅斯、我國臺(tái)灣地區(qū)刑法典即是，但各有不同的構(gòu)成要件。例如，德國刑法典第142條規(guī)定了擅自逃離肇事現(xiàn)場罪。從該條文規(guī)定的具體內(nèi)容來看，其所保護(hù)的法益不在于保全道路交通，也不是基于對被害者的救助義務(wù)，而主要是為了防護(hù)交通事故中被害者的損害賠償請求權(quán)。而俄羅斯刑法典第265條規(guī)定的逃離事故現(xiàn)場罪的犯罪客體，不僅包括預(yù)防對依法受保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成損害，而且包括排除損害或減輕可能發(fā)生后果的嚴(yán)重程度，同時(shí)包括交通事故中的受害人的生命和健康。因而如果受害人在發(fā)生道路交通事故時(shí)當(dāng)場死亡便不存在該罪的構(gòu)成。由此可見，俄羅斯刑法典對該罪的規(guī)定很大程度上考慮了對被害者的救助義務(wù)。臺(tái)灣地區(qū)刑法第18

3、5條之四規(guī)定，駕駛動(dòng)力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，構(gòu)成交通肇事逃逸罪。該罪是新增的罪名，增設(shè)理由是為維護(hù)交通安全，加強(qiáng)救護(hù)，減少被害人死傷，促使駕駛?cè)擞谡厥潞竽軐Ρ缓θ思磿r(shí)救護(hù)。 日本刑法中沒有對這類行為的直接規(guī)定，但道路交通法規(guī)定了違反救護(hù)負(fù)傷者義務(wù)罪和違反報(bào)告事故義務(wù)罪。道路交通法規(guī)定，發(fā)生交通事故時(shí)，必須立即停止駕駛車輛，救護(hù)受傷者，采取必要措施防止發(fā)生危險(xiǎn)。不過，關(guān)于這類義務(wù)的性質(zhì)，通常的理論和判例都認(rèn)為是為了保障交通安全和暢通而規(guī)定。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為其侵犯的法益應(yīng)理解為身體安全。 中國大陸刑法典也沒有對這類行為作出單獨(dú)規(guī)定，而是將其作為交通肇事罪中的一個(gè)量刑情節(jié)考慮。具體而言，在刑

4、法典第133條關(guān)于交通肇事罪的第二、三個(gè)量刑檔次中分別規(guī)定了交通肇事逃逸的問題，即：交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。我國學(xué)者較為一致的觀點(diǎn)認(rèn)為，立法上作出上述規(guī)定，其出發(fā)點(diǎn)在于事故發(fā)生后，行為人依法負(fù)有國務(wù)院道路交通事故處理辦法中規(guī)定的“發(fā)生交通事故后的車輛必須立即停車，當(dāng)事人必須保護(hù)現(xiàn)場，搶救傷者和財(cái)產(chǎn)（必須移動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)標(biāo)明位置），并迅速報(bào)告公安機(jī)關(guān)或者執(zhí)勤交通警察，聽候處理”的義務(wù)。盡管上述規(guī)定與日本的道路交通法的規(guī)定幾乎一致，但對于這類義務(wù)的性質(zhì)，大陸地區(qū)刑法學(xué)界卻有著不同的認(rèn)識(shí)。通常的見解是，盡管不排除具有保障

5、交通安全和暢通的性質(zhì)，但在這里，肇事逃逸作為交通肇事罪的量刑情節(jié)，一方面立法上將其與“其他特別惡劣情節(jié)”相并列，考慮了這種情況反映出行為人較為惡劣的主觀惡性；另一方面，在客觀上逃逸行為使肇事后的搶救工作無法及時(shí)正常進(jìn)行，往往使原本可以挽救、避免的重大后果因此發(fā)生，使原本可以消滅的構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)實(shí)害化，并使肇事責(zé)任往往無法準(zhǔn)確認(rèn)定。 筆者認(rèn)為，無論是把交通肇事逃逸作為獨(dú)立的犯罪，還是作為交通肇事罪的特別情節(jié)，從立法規(guī)定的合理性角度看，如果單純因?yàn)榻煌ㄕ厥潞笾圃炝宋ｋU(xiǎn)的交通環(huán)境，從而有必要課以行為人排除危險(xiǎn)維護(hù)交通安全的義務(wù)而增設(shè)肇事逃逸罪（或作為交通肇事罪的加重情節(jié)），則未免對交通犯罪行

6、為人過于苛責(zé)。誠如有的學(xué)者指出的，“果真如此，則至少妨害秩序罪和公共危險(xiǎn)罪章的犯罪行為人都應(yīng)該有犯罪后不逃逸的義務(wù)，放一把火或傾覆大眾運(yùn)輸交通工具是何等的危險(xiǎn)？如果制造更嚴(yán)重危險(xiǎn)的犯罪行為人都有逃走的權(quán)利，何獨(dú)交通肇事行為人沒有此種權(quán)利？”這種規(guī)定“違反平等原則，實(shí)屬違憲之規(guī)定。”因此，從救護(hù)被害人、防止危害結(jié)果的擴(kuò)大的立場考慮上述問題或許更為妥當(dāng)。 二、交通肇事逃逸行為的成立條件 （一）行為主體 對交通肇事后逃逸行為，無論是否作為獨(dú)立的犯罪加以規(guī)定，一般情況下逃逸行為人是先前的造成交通事故的行為人。但如果單獨(dú)成立肇事后的逃逸罪，是否以先行的肇事行為構(gòu)成犯罪為前提，從上述各國、地區(qū)刑法典的規(guī)定

7、來看，似乎俄羅斯刑法典的規(guī)定對此持肯定態(tài)度。根據(jù)立法理由，我國臺(tái)灣地區(qū)刑法增設(shè)的交通肇事逃逸罪與駕駛?cè)苏厥率欠駪?yīng)負(fù)過失責(zé)任無關(guān)，即該罪的成立并不以行為人已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪為必要。 在我國大陸地區(qū)刑法中，由于涉及事故的責(zé)任認(rèn)定問題，因而交通事故發(fā)生后的逃逸人未必就是交通事故罪的主體。道路交通事故處理辦法第20條規(guī)定：“當(dāng)事人逃逸使交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任”。但根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第2條的有關(guān)規(guī)定，如果能夠查明逃逸人在事故中僅負(fù)次要責(zé)任，即使行為人逃逸也不構(gòu)成犯罪，無論是在被害者死亡還是重傷的場合。這種情況下，交通肇事的逃逸人并非交通肇事

8、罪的主體。但作為刑法典第133條規(guī)定“肇事后逃逸”的情形而言，顯然應(yīng)指肇事逃逸人同時(shí)構(gòu)成交通肇事罪的情形。至于“因逃逸致人死亡”是否以構(gòu)成交通肇事罪為前提，則存在不同意見。在這里，順便提及的是，我國刑法第133條中“因逃逸致人死亡”這一量刑檔次，也必須同時(shí)考慮事故責(zé)任的認(rèn)定問題，即，如果肇事者在事故中僅負(fù)次要責(zé)任，即使其逃逸導(dǎo)致他人的死亡，也不能適用該情節(jié)，在7年以上有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)適用刑罰，否則無法實(shí)現(xiàn)與交通肇事罪基本量刑幅度的協(xié)調(diào)性和均衡性。至于這種情形能否適用基本量刑幅度，即能否作為成罪情節(jié)，司法解釋對此未予明確。 （二）主觀方面 在這里，重點(diǎn)探討一下中國大陸地區(qū)刑法第133條規(guī)定

9、的“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”以及“因逃逸致人死亡”的情形中行為人的主觀罪過問題，國外學(xué)者對相關(guān)問題的認(rèn)識(shí)，在這里只是順便提及。根據(jù)大陸刑法第133條的規(guī)定，發(fā)生交通事故后，行為人對逃逸行為是出于故意，當(dāng)無疑問。但對因逃逸致人死亡中的“死亡”結(jié)果是何態(tài)度，目前爭議頗大。 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情況下行為人對死亡的心理除了過失外，還包括放任的態(tài)度。如有的論者認(rèn)為，“肇事后逃逸，不能排除肇事人對被害人的死亡結(jié)果持放任態(tài)度，但這是肇事后的結(jié)果行為，主觀上是為了逃避法律責(zé)任，因此應(yīng)認(rèn)定交通肇事罪。”也有的論者認(rèn)為，在立法未作修改之前，將這一罪刑階段的主觀罪過形式解釋為兼含間接故意是比較合適的。 第二種觀點(diǎn)主張

10、，逃逸人“希望”或“放任”死亡結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度都可能存在，而不獨(dú)放任態(tài)度。并指出，在這里無論是過于自信或者希望、放任死亡結(jié)果發(fā)生，并不是行為人在交通肇事行為之前或事故發(fā)生當(dāng)時(shí)對結(jié)果的犯罪心理態(tài)度，而是事故發(fā)生后行為人“逃逸”行為時(shí)的心理態(tài)度。而這種逃跑故意根本不是犯罪心理狀態(tài)，如果僅因過于自信或希望、放任被害人死亡即要作為構(gòu)成新的犯罪予以評價(jià)，是不是有以主觀論罪之嫌呢？因而在立法對“因逃逸致人死亡”作為交通肇事罪的情節(jié)規(guī)定的情況下，這種心理狀態(tài)無論屬于故意還是過失，都不影響應(yīng)屬于交通肇事情節(jié)的意義。 第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，這種情況只適用于行為人交通肇事后逃跑因過失致人死亡，不包括故意的情形。有的

11、論者作了進(jìn)一步的論證，主要理由是：（1）根據(jù)刑法中一罪與數(shù)罪理論，該規(guī)定不應(yīng)包括故意犯罪。如果認(rèn)為“因逃逸致人死亡”包括故意犯罪，則因逃逸致人死亡行為與過失的交通肇事行為分別符合故意殺人罪與交通肇事罪的構(gòu)成要件，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰，而不是以交通肇事罪一罪處理。（2）“致人死亡”的表述表明了該規(guī)定不包括故意犯罪。（3）該規(guī)定的法定刑表明其不包括故意犯罪。（4）如果該規(guī)定包括故意殺人犯罪，則會(huì)破壞分則條文的協(xié)調(diào)性。11 在分析這個(gè)問題之前，需要明確，上述觀點(diǎn)所探討的“人”是就肇事行為中原來的被撞傷者而言。如果是第一次肇事后再次肇事撞死他人的情形，則探討逃逸人對死亡的心理態(tài)度實(shí)質(zhì)上對交通肇事罪本身罪過問

12、題的理解，對此本文不作專門探討。對此問題，筆者以前也持第三種觀點(diǎn)，主張交通肇事逃逸致人死亡中逃逸人對死亡結(jié)果只能是過失，如果具有故意（包括直接故意和間接故意），則應(yīng)屬于殺人罪的范疇，不屬于刑法第133條規(guī)定的情形。但現(xiàn)在看來，這種觀點(diǎn)在我國現(xiàn)行刑法規(guī)范下未必妥當(dāng)，第二種觀點(diǎn)相對更為合理。第二種觀點(diǎn)與第一種觀點(diǎn)的不同之處在于：除了過失的心理態(tài)度之外，第一種觀點(diǎn)把故意只限于“放任”的意志態(tài)度，而第二種觀點(diǎn)則包括了“希望”的意志態(tài)度；第二種觀點(diǎn)只是表明逃逸人對死亡結(jié)果是希望或放任的態(tài)度，但并未表示這就是故意殺人罪中的直接故意和間接故意，而第一種觀點(diǎn)中有的論者將這種心理態(tài)度直接表述為主觀罪過，但其并未

13、能說明為何間接故意可以包括在內(nèi)，而直接故意就不可，要知道二者只是具體意志態(tài)度的不同，似乎不應(yīng)影響定性。同樣，即便沒有將這種心理表述為主觀罪過，但也未能對不包括“希望”的意志態(tài)度予以合理的說明。不過，第二種觀點(diǎn)在逃逸人對死亡結(jié)果的放任和希望態(tài)度是否就是不作為的故意殺人罪的罪過心理或者包含后者這一問題上也閃爍其辭。 在這里需要特別明確的是，首先，逃逸人對死亡結(jié)果的態(tài)度是發(fā)生在交通肇事之后，并非交通肇事罪本身的罪過態(tài)度，站在先前的交通肇事行為立場，逃逸人對死亡結(jié)果的態(tài)度只是一種事后的心理（當(dāng)然這種心理可能在其他因素的綜合作用下而被另外評價(jià)為罪過心理，但它屬于另外構(gòu)成其他犯罪的問題，與先前的交通肇事罪

14、過心理無關(guān)）；其次，姑且不考慮刑法第133條中規(guī)定的因逃逸致人死亡的成立范圍問題，僅就逃逸人對死亡結(jié)果的實(shí)際心理態(tài)度而言，其既具有過失的心理，也包括放任乃至希望死亡結(jié)果發(fā)生的態(tài)度，這不應(yīng)有疑問（請注意此時(shí)行為人的心理尚未經(jīng)過法律評價(jià)為主觀罪過）。接下來我們分析一下上述心理態(tài)度的法律評價(jià)問題。 上述事實(shí)心理中，對死亡結(jié)果有過失的，可以被評價(jià)為犯罪過失，從而使得交通肇事后行為人不進(jìn)行必要的救助而逃逸致人死亡的行為可以被評價(jià)為不作為的過失致人死亡罪。但基于法律的特別規(guī)定，這種行為不再成立刑法典第233條的過失致人死亡罪，而是作為交通肇事罪的特別情節(jié)。但逃逸人對死亡結(jié)果出于放任乃至希望心理的，并不當(dāng)然

15、地成立不作為的故意殺人罪，而只是部分可以被評價(jià)為故意殺人罪的罪過心理。也就是說，根據(jù)下文關(guān)于逃逸致人死亡成立不作為故意殺人罪的限定，在有些情況下即使肇事行為人主觀上對因自己的逃逸會(huì)導(dǎo)致被害者死亡這一點(diǎn)持放任乃至希望態(tài)度，但僅憑此還不足以成立故意殺人罪，還需要有其他條件的限制。對此我國著名刑法學(xué)家王作富教授指出，行為人對逃逸結(jié)果持放任態(tài)度，不一定改變交通肇事罪整體的過失性質(zhì)，但也不否認(rèn)這種不作為可能構(gòu)成故意殺人罪，只是不能據(jù)此認(rèn)定行為人放任被害人死亡的，就構(gòu)成故意殺人罪。12 這里涉及交通肇事致人死亡是構(gòu)成遺棄罪（在中國目前是交通肇事罪的一種特別情節(jié)）還是構(gòu)成故意殺人罪的區(qū)分問題。站在不同的立場

16、上可能會(huì)得出不同的結(jié)論。在接下來的分析中，筆者還要指出，交通肇事逃逸能否成立殺人罪存在肯定論與否定論，在肯定論中，有的學(xué)者認(rèn)為只要行為人對死亡結(jié)果有未必的故意就足夠，也的學(xué)者認(rèn)為只是未必故意還不足以把不作為與作為在違法性上同價(jià)值，還必須有積極的故意，或者對法的敵視態(tài)度。但這樣一來就會(huì)無限制地?cái)U(kuò)大不作為故意殺人罪的成立范圍，把許多情況下本為一罪的作為數(shù)罪處理。因此，筆者并不同意僅憑行為人的主觀故意是否具有希望或放任的態(tài)度來認(rèn)定是否成立殺人罪，這種“過分依賴于行為人主觀方面的動(dòng)機(jī)或?qū)Y(jié)果發(fā)生持放任態(tài)度的情況來判定行為的性質(zhì)的方法并不可靠”13,以主觀方面惡的動(dòng)機(jī)來彌補(bǔ)客觀方面的不足的方法,是非常危

17、險(xiǎn)的，容易出入人罪。日本學(xué)者平野龍一教授也指出，“即使在有殺人故意，但沒有成立殺人罪的足夠的作為義務(wù)的情況下，要以保護(hù)責(zé)任者遺棄罪從輕處罰。這樣，在不作為場合，從重罪逐漸到輕罪的處罰，就分別由作為義務(wù)的強(qiáng)弱來決定。”14雖然構(gòu)成不同的犯罪是否由作為義務(wù)程度的強(qiáng)弱來決定的問題，平野教授的觀點(diǎn)尚有進(jìn)一步探討的余地，但其強(qiáng)調(diào)即便行為人在主觀上具備殺人罪中的主觀要件還不足以成立殺人罪的觀點(diǎn)卻是十分正確的。這樣一來，行為人逃逸致人死亡的心理中實(shí)際包括了兩類，其中一類放任、希望的心理，因綜合案件整個(gè)事實(shí)而成立不作為故意殺人罪,從而被評價(jià)為犯罪故意中的間接故意和直接故意。而按照第三種觀點(diǎn)，那么余下的另一類若

18、不被包含在刑法第133條第三量刑檔次中，則無法得到恰當(dāng)?shù)奶幚怼Ｒ虼耍P者雖然主張刑法第133條中的“因逃逸致人死亡”中逃逸人對死亡的心理包括放任和希望的態(tài)度，但并不是說該條中包括了成立故意殺人罪的情況，相反，我們是把其中一部分能夠成立不作為故意殺人罪的情形是排除在本條之外的（對此下文還將有深入的分析）。這與“逃逸致人死亡”中逃逸人對死亡結(jié)果持故意態(tài)度從而認(rèn)為刑法第133條規(guī)定的該情形包容間接故意殺人乃至直接故意殺人的觀點(diǎn)存在本質(zhì)的不同。同時(shí)也與否認(rèn)逃逸人對死亡結(jié)果具有放任乃至希望心理的出發(fā)點(diǎn)也存在本質(zhì)的不同。基于這種立場，筆者認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)恰恰把所有的逃逸人對死亡結(jié)果的放任乃至希望的心理態(tài)度

19、都作為故意殺人罪中的間接故意和直接故意的罪過，這樣其所針對的批判也就在所難免了。順便指出，僅憑“致人死亡”的表述表明不包括對死亡結(jié)果的故意態(tài)度也是不足為據(jù)的。 總之，對我國刑法典第133條規(guī)定的“因逃逸致人死亡”應(yīng)當(dāng)有正確的理解。當(dāng)然立法的這種規(guī)定忽視了現(xiàn)實(shí)生活中行為人對死亡結(jié)果心理態(tài)度的復(fù)雜性，從而給理論和司法適用造成不必要的麻煩，有進(jìn)一步完善的必要。 （三）關(guān)于因逃逸致人死亡中“人”的理解 “因逃逸致人死亡”中的“人”是只限于先前的肇事行為中的被撞傷者，還是僅指逃逸過程中再次發(fā)生交通事故撞死的其他人，抑或二者兼有？對此學(xué)界可謂仁者見仁，智者見智。個(gè)別觀點(diǎn)認(rèn)為，是指“事實(shí)上發(fā)生了兩次交通運(yùn)輸

20、事故；已經(jīng)發(fā)生交通事故后，行為人在逃逸過程中又發(fā)生交通事故，顯然刑法將同種數(shù)罪規(guī)定了一個(gè)法定刑。”15多數(shù)的觀點(diǎn)主張，僅指原來的傷者。16還有不少論者認(rèn)為，上述兩種情況都應(yīng)包括在內(nèi)。17 筆者認(rèn)為，上述問題涉及刑法解釋的立場問題。對此國內(nèi)外刑法學(xué)界大致存在三種主張，即“主觀說”、“客觀說”和“折衷說”。“主觀說”認(rèn)為，解釋的方法和目標(biāo)應(yīng)是闡明刑法立法時(shí)立法者的意思，該說強(qiáng)調(diào)法律的安全價(jià)值和法律的保障功能；“客觀說”主張，刑法解釋的目標(biāo)是闡明解釋時(shí)刑法條文客觀上所表現(xiàn)出來的意思，而非立法者制定刑法時(shí)主觀上所賦予的條文含義，該說則強(qiáng)調(diào)法律的公正價(jià)值和法律的保護(hù)功能；“折衷說”則綜合這兩種學(xué)說，主張

21、原則上采主觀論，只有在有足夠理由證實(shí)立法者當(dāng)時(shí)之價(jià)值判斷，顯因時(shí)過境遷而不合現(xiàn)階段的社會(huì)情狀、時(shí)代精神等時(shí)，則應(yīng)例外地采客觀理論，以兼顧法律的保障與保護(hù)功能。18筆者認(rèn)為，法律解釋的方法可以是多樣的，不同的解釋方法不過是正確解釋法律的不同途徑，在很多情況下，各種不同的解釋方法往往會(huì)出現(xiàn)殊途同歸的效果。19總的來說，對刑法的解釋盡管不能迷信立法者或起草者當(dāng)時(shí)的主觀意圖，有時(shí)的確很難確定當(dāng)時(shí)的立法意圖，但在許多情況下立法意圖還是很明確的，尤其是對公布實(shí)施時(shí)間不長的刑法條款而言。這種情況下即便基于所謂“同時(shí)代的解釋是最好的解釋”之道理，因法律實(shí)施時(shí)間不長，用立法者立法時(shí)的考慮來解釋現(xiàn)行刑法規(guī)范以指導(dǎo)

22、當(dāng)前的司法，也并不會(huì)發(fā)生“時(shí)過境遷”之結(jié)果。筆者者考察有關(guān)立法資料，發(fā)現(xiàn)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)1996年8月8日、8月31日的刑法修改草稿關(guān)于交通肇事罪的條文中，均規(guī)定“犯前兩款罪造成他人重傷不予救助，致使被害人因遲于救助而死亡的，處七年以上有期徒刑。”而自同年10月10日提出的刑法修訂草案開始直至現(xiàn)行刑法典均將上述內(nèi)容修改為：“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”20從上述立法修改的變化軌跡看，應(yīng)當(dāng)說，立法者規(guī)定該加重情節(jié)用以處罰（或者說至少包括處罰）那些發(fā)生交通肇事后不進(jìn)行積極救助而逃逸，致使被害人得不到及時(shí)救助而死亡的行為之立法用意是比較明顯的（即便按客觀解釋論的立場，從文理的

23、角度，也沒有理由將“交通肇事逃逸致人死亡”僅限于再次肇事的情形）。但是，畢竟刑法是成文法，其一經(jīng)制定，就是一種客觀存在，與立法原意會(huì)產(chǎn)生距離。當(dāng)立法者或許基于語言的簡約，將那些肇事造成他人重傷不予救助、致使被害人因遲于救助而死亡的情形概括為“因逃逸致人死亡”的法律語言時(shí)，它便不再受制定者的意思約束而獲得在文理上更為多義、豐富的內(nèi)涵，這就是肇事后逃逸再次發(fā)生肇事并致人死亡的情形。根據(jù)“因逃逸致人死亡”的表達(dá)邏輯，我們似乎沒有理由將該種情形排除在其所包容的文義范圍之外。而且，從實(shí)踐來看，這種現(xiàn)象絕非僅有。因此，筆者主張，這里的“人”既包括先前肇事中的被撞傷者，也包括肇事者逃逸過程中致死的其他人。但

24、應(yīng)指出，在后一種情形中，由于實(shí)質(zhì)上是再次構(gòu)成交通肇事罪，逃逸者（也是之后再次發(fā)生交通事故的肇事者）對死亡的態(tài)度仍應(yīng)是過失的，而不包括故意。這與前一種情形有所不同。 三、逃逸行為是否成立遺棄罪 德國刑法第221條規(guī)定了遺棄罪，遺棄的方式上包括兩種：一種是不作為的遺棄；另一種是作為的遺棄。21同樣地，日本刑法典第27章也規(guī)定了兩種類型的遺棄罪，即單純遺棄罪與保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。我國臺(tái)灣地區(qū)刑法第293條和第294條也分別規(guī)定了無義務(wù)的遺棄罪和有義務(wù)的遺棄罪（即違背法令契約義務(wù)之遺棄罪）。上述立法規(guī)定的共同點(diǎn)在于：一般的觀點(diǎn)認(rèn)為，具有保護(hù)責(zé)任的人的遺棄行為可以是作為的移置，也可以是不作為單純的遺棄（如

25、消極離去或單純的不予保護(hù)等）；而沒有保護(hù)責(zé)任的人，只有實(shí)施積極的移置行為才構(gòu)成遺棄罪，即只存在作為的遺棄方式。22 而在交通肇事逃逸的場合，肇事者的逃逸既可能表現(xiàn)為單純的逃逸，即把被害者留置在現(xiàn)場、放任不管，徑自離去的情形，也可以表現(xiàn)為“移置”之后再逃逸，即通過積極的作為，把被害者移離現(xiàn)場而將其置于可危及生命、健康安全的場所之情形。那么，這種逃逸究竟是構(gòu)成單純遺棄罪，還是符合保護(hù)責(zé)任者遺棄罪（有義務(wù)的遺棄罪）？如果按照通說的觀點(diǎn)，單純逃逸行為不應(yīng)構(gòu)成單純遺棄罪，但有可能構(gòu)成保護(hù)責(zé)任者遺棄罪；而移置逃逸行為則既可能在單純遺棄罪中加以探討，也可作為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪來考慮。關(guān)鍵是看這種情況下逃逸人是

26、否屬于具有作為義務(wù)（保護(hù)義務(wù)）的“保護(hù)責(zé)任者”。 那么哪些人屬于保護(hù)責(zé)任者呢？德國刑法規(guī)定包括對孩子或受其教育或照料之人，及因其行為致被害人的健康遭受嚴(yán)重?fù)p害的人。臺(tái)灣地區(qū)刑法則規(guī)定為法令契約上扶助、養(yǎng)育、保護(hù)責(zé)任之人。日本刑法雖未明確“保護(hù)責(zé)任者”的范圍，但學(xué)界通說認(rèn)為，是指依法令、契約、事務(wù)管理、習(xí)慣、道路（先行行為）而產(chǎn)生，在逃逸的情況下，依照法令或先行行為便可證明肇事者有保護(hù)責(zé)任。23 根據(jù)德國刑法的規(guī)定，交通肇事逃逸人可以認(rèn)為是“因其行為致被害人的健康遭受嚴(yán)重?fù)p害的人”，從而可以成立由不作為構(gòu)成的遺棄罪。但是否可以基于該規(guī)定便可直接構(gòu)成遺棄罪，因資料的缺乏，筆者還不能得到明確的答案。

27、在日本，站在上述通說的立場，則可以基于法令或先行行為而肯定交通肇事單純逃逸人負(fù)有保護(hù)的責(zé)任而成立保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。但具體的保護(hù)責(zé)任根據(jù)是何，則有不同觀點(diǎn)。從法令尋求保護(hù)責(zé)任根據(jù)的觀點(diǎn)認(rèn)為，日本道路交通法第72條第1款規(guī)定的交通事故肇事者負(fù)有救護(hù)、報(bào)告義務(wù)是刑法第218條保護(hù)責(zé)任的證明根據(jù)。24從先行行為中尋求保護(hù)責(zé)任根據(jù)的觀點(diǎn)則認(rèn)為，肇事者的過失致人受傷這一先行行為可以和日本道路交通法上的救護(hù)義務(wù)一起為刑法第218條的保護(hù)責(zé)任提供根據(jù)。25不過這兩種觀點(diǎn)都受到了質(zhì)疑。因?yàn)槿毡镜缆方煌ǚǖ?2條第1款是對所有司乘人員規(guī)定了義務(wù)，而不問事故情形如何，也不問原因人是誰，并對這種違法行為分別根據(jù)該法第

28、117條、第117條之三、第119條第1款第10項(xiàng)之規(guī)定加以處罰。而且日本的判例也并未對單純逃逸行為根據(jù)刑法第218條進(jìn)行處罰。于是有學(xué)者提出，刑法第218條中的保護(hù)責(zé)任，是比一般不真正不作為犯中的作為義務(wù)層次更高的義務(wù)，這種義務(wù)是依被告人應(yīng)繼續(xù)照看被害人生活的特定身份、地位而產(chǎn)生。為了能認(rèn)定刑法第218條的保護(hù)責(zé)任，僅憑法令或先行行為還不足以成立，還必須存在“接受”對要保護(hù)者的保護(hù)，并置其于自己的“管理”之下的“排他依存關(guān)系”。26如果按照這種觀點(diǎn)，則單純逃逸無論如何不能構(gòu)成保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。其結(jié)果便是要么僅構(gòu)成道路交通法上的救護(hù)義務(wù)違反罪，要么可以構(gòu)成刑法第217條的單純遺棄罪（這種情況下

29、同時(shí)與救護(hù)義務(wù)違反罪形成競合，具體是想象競合還是法條競合，要視對救護(hù)義務(wù)違反罪的法益的理解而定）。而要構(gòu)成刑法第217條規(guī)定的單純遺棄罪，就需突破傳統(tǒng)所認(rèn)為的單純遺棄罪只能由作為遺棄方式構(gòu)成的觀點(diǎn)，即單純遺棄罪也包括作為義務(wù)者的不作為遺棄。由此看來，日本刑法第217條、第218條究竟作何種解釋，目前尚無定論。但是，持該種觀點(diǎn)的學(xué)者同時(shí)指出，這種不作為，同樣不能理解為該作為義務(wù)僅憑法令或先行行為而直接產(chǎn)生并以其為充足，如果不能認(rèn)定事實(shí)上的“接受”乃至“排他支配”，也不能肯定作為義務(wù)的存在。 在臺(tái)灣地區(qū)，對保護(hù)責(zé)任的根據(jù)也存在不同的見解：（1）雙重根據(jù)說。即保護(hù)責(zé)任的根據(jù)既來自道路交通管理處罰條例

30、上規(guī)定的保護(hù)義務(wù)，也來自先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)。陳樸生、洪福增先生認(rèn)為，臺(tái)灣刑法第294條將保護(hù)責(zé)任根據(jù)限于“法令或契約”而發(fā)生，但所謂“法令”，通說認(rèn)為應(yīng)包括公法、私法及行政法令在內(nèi)。道路交通管理處罰條例第62條規(guī)定的救護(hù)義務(wù)，即屬刑法第294條規(guī)定法所要求或期待行為人應(yīng)盡的保護(hù)義務(wù)，從而在交通肇事逃逸致人死亡的場合，可以成立有義務(wù)的遺棄罪。同時(shí)，肇事者基于過失行為的先行行為而引起他人傷害結(jié)果負(fù)有防止被害者死亡的作為義務(wù)，且這種作為義務(wù)的程度較前者更高。故在行為人履行義務(wù)時(shí)，前者可以包括在后者之內(nèi)。27即認(rèn)為，這種情況下逃逸人負(fù)有法令和先行行為引起的雙重作為義務(wù)。甘添貴教授也認(rèn)為，刑法第29

31、4條所謂的“法令”是泛指一般法令而言，并無種類限制，道路交通管理處罰條例所規(guī)定的救護(hù)義務(wù)，縱具有行政目的，唯對于負(fù)傷者已發(fā)生生命、身體之危險(xiǎn)，也有使其止于最小限度的目的。此項(xiàng)救護(hù)義務(wù)，在內(nèi)容與性質(zhì)上，與遺棄罪中的保護(hù)義務(wù)相符，因而條例所規(guī)定的救護(hù)義務(wù)作為遺棄罪中依法令所生保護(hù)義務(wù)的一種，應(yīng)無問題。同時(shí)，基于刑法第15條第2項(xiàng)所規(guī)定的先行行為之作為義務(wù)，也應(yīng)成為保護(hù)義務(wù)發(fā)生的根據(jù)。28（2）法令義務(wù)說。持該觀點(diǎn)的許玉秀教授認(rèn)為，道路交通管理處罰條例的規(guī)定，內(nèi)容上是屬于前行為保證人地位的規(guī)定，但既然這種保證人地位已為法律所規(guī)定，則屬于刑法第15條第1項(xiàng)的法律規(guī)定的保證人地位，而不是該條第2項(xiàng)規(guī)定的

32、前行為保證人地位。理由是，雖然該條第2項(xiàng)的前行為保證人地位被解釋為例示的規(guī)定，但第1項(xiàng)的規(guī)定仍不包括第2項(xiàng)的規(guī)定，因此如果已經(jīng)引用條例的規(guī)定，則認(rèn)定肇事者的作為義務(wù)，應(yīng)該用刑法第15條第1項(xiàng)，而不是第2項(xiàng)。29臺(tái)灣的有關(guān)判例也采取這種立場。30（3）先行行為、法令義務(wù)同時(shí)否認(rèn)說。如蔡墩銘教授認(rèn)為，在交通肇事致他人重傷的情況下行為人放任不管逃逸因而致人死亡的情況下，并不另外成立不純正不作為犯罪。不僅不成立不純正的故意殺人罪，而且也不成立違反法令契約義務(wù)遺棄罪（大致相當(dāng)于日本刑法中規(guī)定的保護(hù)責(zé)任者遺棄罪）。就是說，交通肇事無論如何不應(yīng)當(dāng)引起作為義務(wù)，盡管道路管理處罰條例規(guī)定，汽車駕駛?cè)巳缯厥轮氯耸?/p>

33、傷或死亡，應(yīng)即采取救護(hù)或其他必要措施，并向警察機(jī)關(guān)報(bào)告，不得逃逸，違者吊銷其駕駛執(zhí)照。但這只是行政法上的行政責(zé)任，而不會(huì)直接引起刑法上的刑事責(zé)任。除道路交通管理處罰條例規(guī)定了車禍肇事者的義務(wù)外，別無其他法律有類似義務(wù)之規(guī)定，所以車禍肇事者救助無自救力人并無法令上的明文規(guī)定。因此其行為不僅不構(gòu)成不純正的故意殺人罪，也不應(yīng)構(gòu)成違背法令契約義務(wù)遺棄罪，除非其另外有積極的遺棄行為而構(gòu)成無義務(wù)之遺棄罪（相當(dāng)于日本刑法中的單純遺棄）。31即該觀點(diǎn)同時(shí)否認(rèn)法令和先行行為引起的作為義務(wù)在交通肇事逃逸案件中的存在。需要指出的是，上述觀點(diǎn)是在臺(tái)灣地區(qū)刑法增設(shè)第185條之四交通肇事逃逸罪之前提出，在目前已規(guī)定該罪的

34、情況下，依陳、洪二位學(xué)者的立場，則需考慮遺棄罪與交通肇事逃逸罪的競合問題；而站在蔡墩銘教授的立場，則單純逃逸的行為應(yīng)直接適用刑法第185條之四的規(guī)定即可。 大陸刑法中并未有保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，同時(shí)學(xué)界一般也不會(huì)把某些交通肇事逃逸致人死亡的情形按刑法第261條規(guī)定的遺棄罪定罪處罰。關(guān)于交通肇事逃逸致人死亡案件中作為義務(wù)來源問題，往往是在分析論證是否構(gòu)成不作為的故意殺人罪時(shí)加以探討。從作為義務(wù)來源的角度看，大陸學(xué)者對此問題的認(rèn)識(shí)也存在先行行為說、法律義務(wù)說以及雙重根據(jù)說的分歧。 通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，各國、各地區(qū)的道路交通管理?xiàng)l例往往都規(guī)定了肇事者的救助義務(wù)，有的甚至將違背這種義務(wù)的行為直接規(guī)定為犯

35、罪行為（這種情況下應(yīng)為純正不作為犯），但這種義務(wù)能否成為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪中的保護(hù)義務(wù)來源，學(xué)界意見不一。這一方面與各國、各地區(qū)的道路交通管理?xiàng)l例規(guī)定的肇事救助義務(wù)規(guī)范目的有關(guān)，另一方面，也與刑法關(guān)于不純正不作為犯的作為義務(wù)要求有關(guān)，同時(shí)也與對先行行為保證人類型的認(rèn)識(shí)有關(guān)。如果站在先行行為不能為犯罪行為，否則違反重復(fù)評價(jià)的立場，則可能否定交通肇事逃逸的場合除了構(gòu)成交通肇事罪外再構(gòu)成其他犯罪，或者雖然承認(rèn)有構(gòu)成故意殺人罪的可能，但認(rèn)為其義務(wù)源自法律的規(guī)定。而承認(rèn)先行的交通肇事行為可以引起作為義務(wù)的學(xué)者往往都同時(shí)肯定法律規(guī)定的義務(wù)來源。即道路交通管理?xiàng)l例所要求的肇事救助義務(wù)可以作為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪或

36、故意殺人罪的義務(wù)來源。中國大陸道路交通管理?xiàng)l例規(guī)定駕駛?cè)藛T在發(fā)生交通事故后，必須立即對受傷人員進(jìn)行搶救。從中可以看出該條例對被害生命法益的保護(hù)，因而以此條例規(guī)定的救助義務(wù)作為交通肇事后作為義務(wù)的來源，當(dāng)無疑問。而先行行為作為不作為犯的義務(wù)來源之一，在大陸的學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門已獲得普遍的認(rèn)可，只是在先行行為的成立條件方面尚未取得統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。對此下文還將作專門的探討。只是需要指出的是，在交通肇事逃逸的場合，行為人作為義務(wù)的來源既來自先行行為，也來自法定的義務(wù)，二者存在競合。只是這種情況并非犯罪行為的競合，因而不能適用行為競合理論處理，至多僅能強(qiáng)化對該不作為救助的期待可能性。 四、逃逸行為是否成立殺

37、人罪 關(guān)于交通肇事逃逸能否構(gòu)成殺人罪的問題比較復(fù)雜。這種復(fù)雜性不僅表現(xiàn)在單純逃逸和移置逃逸的不同情形中存在學(xué)說的對立，而且表現(xiàn)在對交通肇事中逃逸行為的法律性質(zhì)定位等問題上。下面分情況予以討論。 （一）關(guān)于肇事后逃逸致人死亡中的“逃逸”是作為還是不作為問題的判斷 在學(xué)界，一般把交通肇事逃逸致人死亡的情形分為單純逃逸和移置逃逸兩種。單純逃逸行為無論是可以評價(jià)為不作為殺人罪的場合，還是被評價(jià)為有義務(wù)的遺棄罪的場合，其在所構(gòu)成的犯罪范圍內(nèi)，行為的刑法意義只能是不作為。但在移置逃逸中，如何評價(jià)移置行為？究系作為，抑或不作為？學(xué)界對此存有不同認(rèn)識(shí)： 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在他人急需救助的情形，行為人不但未予救助，

38、反倒以作為而提高法益的危險(xiǎn)性，這時(shí)刑法評價(jià)的重點(diǎn)應(yīng)在作為而非不作為。例如，駕駛司機(jī)某甲，某人凌晨無照駕駛，不慎肇禍，撞傷行人某乙，乙被撞倒地，不省人事。甲即停車，將被害人某乙弄上車后，竟意圖逃避責(zé)任，駕車開往郊外偏僻處，將乙棄置于草叢中。臺(tái)灣學(xué)者林山田教授認(rèn)為，該案中，甲撞傷乙后，未將乙送往醫(yī)院救助，屬不作為；但甲積極地以其行為改變乙所處場所的狀態(tài)，則屬于作為。就甲的行為所具有的社會(huì)意義考量，甲棄置乙于荒郊野外的行為，已明顯地降低乙獲救的可能性，提高其生命法益的危險(xiǎn)性，所以刑法評價(jià)的重點(diǎn)在于甲將乙棄置的作為，而非未將乙送醫(yī)院救治的不作為。也就是說，甲的棄置行為應(yīng)認(rèn)定為作為，究竟是作為的殺人罪還

39、是遺棄罪，則屬于殺人罪與遺棄罪主觀不法構(gòu)成要件的問題。持相同觀點(diǎn)的還有許玉秀教授等。32 另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，這里的故意殺人由作為構(gòu)成實(shí)為誤解。將被害人挪開現(xiàn)場拋棄他處的行為看似一連串的作為，但作為與不作為的區(qū)分本來就不是在行為人身體外表的動(dòng)靜，而是在他所違背的法律規(guī)范的期待方式。上述案件中，某甲把某乙載往偏僻處，并未制造某乙死亡或加速死亡的風(fēng)險(xiǎn)。如果某乙在此過程中逐漸失血而趨近死亡，那是先前被某甲撞傷所產(chǎn)生的即存的風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，而不是新制造的風(fēng)險(xiǎn)。因此，如果某甲應(yīng)負(fù)殺人刑責(zé)，只可能是因?yàn)樗牟蛔鳛椋皇撬淖鳛椤?3 筆者認(rèn)為，這里涉及作為與不作為的區(qū)分問題。從物理意義上，不作為本為“無”，但刑

40、法中的行為概念應(yīng)當(dāng)是規(guī)范的概念，是一個(gè)包含價(jià)值判斷的評價(jià)性概念，也只有在這種意義上不作為才能獲得刑法中的“行為”屬性，同時(shí)，作為與不作為的區(qū)分具有相對性，可能同樣的行為對于不同的行為主體來說其作為還是不作為的性質(zhì)判斷是不同的。因而對交通肇事逃逸中的棄置行為（即所謂的“移置逃逸”）的評價(jià)，應(yīng)從交通肇事逃逸致人死亡整個(gè)行為過程的法律意義來考慮，而不應(yīng)孤立地考察逃逸行為系作為還是不作為。固然，人的身體動(dòng)靜對于區(qū)分作為與不作為，具有一定的意義，一個(gè)人沒自然概念上肢體活動(dòng)的行為現(xiàn)象，在現(xiàn)存的犯罪構(gòu)成要件類型上，無論如何不可能被評價(jià)為作為。但也并非只要具有積極的身體運(yùn)動(dòng)就可以評價(jià)為作為，這最終要取決于其在

41、犯罪構(gòu)成類型中的法律評價(jià)。對于交通肇事逃逸而言，無論是單純的逃逸，還是將被害人移置他處之后逃逸，法律評價(jià)的重心都在于行為人肇事后應(yīng)當(dāng)積極救助的作為義務(wù)上。對此，我國刑法學(xué)家王作富教授指出，作為的本質(zhì)特征是違反禁止性規(guī)范，不作為的本質(zhì)特征是違反命令性規(guī)范，實(shí)施不作為的犯罪行為，不意味著行為人為達(dá)到犯罪目的而沒有任何積極的行動(dòng)。在交通肇事逃逸案件中，被害人死亡的根本原因是沒有得到行為人應(yīng)當(dāng)給予的及時(shí)救助，而轉(zhuǎn)移被害人行為只是排除了其他人實(shí)施救助的時(shí)機(jī)與條件，致使死亡未能避免，因而在本質(zhì)上這種移置逃逸對于不作為的故意殺人罪這一構(gòu)成要件類型而言，應(yīng)屬于不作為形式。34 （二）關(guān)于交通肇事逃逸案件中先行

42、行為范圍的判斷 關(guān)于先行行為引起的作為義務(wù)問題，在學(xué)界一直存在諸多爭論，包括先行行為是否限于違法和有責(zé)？先行行為能否由犯罪行為構(gòu)成？如果可以是犯罪行為，是限于過失犯罪，還是同時(shí)包括故意犯罪在內(nèi)？等等。對這些問題的不同認(rèn)識(shí)將會(huì)導(dǎo)致在案件的不同處理結(jié)果。前已指出，在交通肇事逃逸引起的死亡案件中，關(guān)于交通肇事行為能否作為先行行為的問題，學(xué)界認(rèn)識(shí)不一，大致有肯定與否定的觀點(diǎn)，而站在肯定的立場的學(xué)者其所以肯定的理由也存在多種學(xué)說。在這里，涉及先行行為能否為犯罪行為的問題。 一些學(xué)者認(rèn)為，先行行為原則上（或者直接主張）不應(yīng)包括犯罪行為。如臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘教授認(rèn)為，無論是故意犯罪還是過失犯罪，皆不另負(fù)防止結(jié)果

43、發(fā)生之義務(wù)。35大陸學(xué)者張明楷教授也主張，行為人實(shí)施犯罪行為后，行為人有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，沒有義務(wù)防止危害結(jié)果的發(fā)生，如果認(rèn)為先行行為包括犯罪行為，則會(huì)使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪，這是不合適的。行為人實(shí)施某一犯罪行為后，如果自動(dòng)防止危害結(jié)果的發(fā)生，則是減免刑罰的事由；如果沒有防止結(jié)果發(fā)生，則負(fù)既遂罪的刑事責(zé)任；如果沒有防止更嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生，則負(fù)加重結(jié)果犯的刑事責(zé)任。36就交通肇事逃逸而言，因逃逸致人死亡的，無論何種情形只構(gòu)成交通肇事罪的結(jié)果加重犯。37 有的學(xué)者基于先行行為不能由犯罪行為構(gòu)成的立場，同時(shí)又認(rèn)為在交通肇事的場合仍存在構(gòu)成不純正不作為殺人罪可能性，而對先行行為的概念和范圍進(jìn)行重新詮釋。

44、如有觀點(diǎn)認(rèn)為，在汽車司機(jī)肇事造成被害人重傷后將傷者移至荒僻之地致使傷者死亡的，被害人死亡結(jié)果的危險(xiǎn)最終是由移置行為所致，此移置行為才是本體意義上的先行行為。即交通肇事本身并非可以引起作為義務(wù)的先行行為，先行行為只能是“移置”行為。而移置行為的法律意義上什么呢？即其屬于作為還是不作為？在接下來的論述中，該觀點(diǎn)還指出，先行行為不應(yīng)包括不作為，據(jù)此可以得出結(jié)論，該觀點(diǎn)也是把移置行為看作是作為的。38該觀點(diǎn)試圖在說明不真正不作為犯罪中先行行為行為不能由犯罪行為構(gòu)成，但把“移置”行為作為先行行為，似乎偏離了不作為犯罪成立的本旨。我們說，由于交通肇事，行為人產(chǎn)生了積極救助被害者的義務(wù)，而行為人竟然逃逸不救

45、助，因而違反這種救助義務(wù)。也正是由于交通肇事這種先行行為才會(huì)產(chǎn)生救助被害者的積極作為義務(wù)，從而成為不真正不作為犯中作為義務(wù)的來源。但移置行為本身如何能夠說明對被害者積極救助義務(wù)呢？在規(guī)范意義上，是由于發(fā)生了肇事行為才產(chǎn)生救助義務(wù)，而非移置行為才產(chǎn)生救助義務(wù)。更何況，倘若將移置視作作為行為，也只能得出行為人構(gòu)成作為的故意殺人罪，而不能得出構(gòu)成不作為的故意殺人罪的結(jié)論。因而該觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。 還有一種觀點(diǎn)主張，基于先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，只能限定于先行行為系過失的情形。換句話說，在交通肇事逃逸的場合，論者認(rèn)可交通肇事作為先行行為從而產(chǎn)生作為義務(wù)。有學(xué)者試圖從期待可能性角度對這一問題作出理論上的說明。

46、如臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)教授認(rèn)為，基于故意的危險(xiǎn)前行為之后的不作為之所以不構(gòu)成犯罪，理由是無期待可能性，而要求過失行為人事后防止結(jié)果發(fā)生，完全符合期待可能性原則。39但也有學(xué)者對此提出了反對意見。如許玉秀教授指出，如果作出上述解釋，就好比說，無法期待不用功的孩子把試考好，所以考壞就算了；反之，可以期待用功的孩子把試考好，如果竟然考不好，則應(yīng)嚴(yán)加責(zé)備。對這樣的結(jié)論，不僅用功的孩子不服氣，不用功的孩子也不會(huì)高興，因?yàn)椴挥霉Φ男『⒌扔诒环艞壱粯樱鼤?huì)自暴自棄。按照期待可能性的說法，應(yīng)該得出的不是過失行為之后的不作為應(yīng)該受處罰，反而是過失作為之后的積極防止行為應(yīng)該被獎(jiǎng)勵(lì)才是。40 筆者認(rèn)為，以期待可能性來區(qū)分

47、故意犯罪和過失犯罪能否構(gòu)成先行行為的觀點(diǎn)，具有一定的可取性，因?yàn)閷τ诖蠖鄶?shù)故意犯罪來說，危害結(jié)果的發(fā)生要么是行為人積極追求的，要么是放任、聽之任之的，在這種情況下再要求行為人采取積極措施防止其犯罪行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果發(fā)生，顯然是不現(xiàn)實(shí)的，如果這種情況下認(rèn)可行為人的防止義務(wù)，在邏輯上就等于否認(rèn)了故意犯罪的存在。但這主要體現(xiàn)在“故意作為+故意不作為，所侵害的法益相同”的場合，如行為人具有殺人的故意，在實(shí)施了殺人行為后，被害人如果得到救助仍有存活的可能性，行為人故意不予救助的，這種情況下就不存在不作為故意殺人罪的任何余地。而在“故意作為+故意不作為，所侵害的法益不同”的場合，尤其是后者所侵害的法益

48、價(jià)值高于前者所侵害的法益價(jià)值的情況下，從司法實(shí)踐的做法來看雖然主要的還是以故意犯罪的結(jié)果加重犯來處理，但也不排除構(gòu)成不作為故意犯罪的可能。41因而基于期待可能性，完全排除故意犯罪作為先行行為是不妥當(dāng)?shù)摹４似湟弧Ｆ涠瑢τ谶^失犯罪來說，雖然發(fā)生危害結(jié)果不是行為人所希望的，從行為人的實(shí)際心理來看，在采取積極救助措施完全來得及的情況下是可以期待他采取積極行動(dòng)的。與故意犯罪不同，承認(rèn)過失犯罪可以作為先行行為，并不會(huì)在邏輯上實(shí)際否定過失犯罪本身存在的意義，但如果從期待可能性的另一面來看，趨利避害是人之本性，無論故意犯罪還是過失犯罪，實(shí)施犯罪后逃避法律責(zé)任的追究是人之常情，因而完全肯定過失犯罪的場合對行為

49、人具有期待可能性，也不適當(dāng)。因此，試圖以期待可能性給否認(rèn)故意犯罪、認(rèn)可過失犯罪作為先行行為這一點(diǎn)奠定理論基礎(chǔ)，在理論品質(zhì)上仍顯粗糙。實(shí)際上，無論故意犯罪還是過失犯罪，究竟能否作為先行行為，應(yīng)在充分考慮實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體犯罪構(gòu)成要件的特點(diǎn)，在不違背刑法的禁止重復(fù)評價(jià)原則下，再結(jié)合“危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的具體性、迫切性”、“對法益的排他性支配地位”等因素進(jìn)行綜合評定，方為妥當(dāng)之論。 對此，我國學(xué)者侯國云教授給予了深刻的分析。他說上述否定說適用于行為可能造成的結(jié)果與行為人追究的結(jié)果基本一致的故意犯罪中是正確的，但若將其適用于行為可能造成的結(jié)果明顯超出行為人所追究的結(jié)果的故意犯罪和過失犯罪則是

50、不正確的。在故意犯罪中，當(dāng)行為實(shí)際造成的危害結(jié)果超出法律對該行為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，假如超出部分對行為人來說是過失的，一般用結(jié)果加重犯來進(jìn)行補(bǔ)充評價(jià)即可；但如果超出部分是行為人故意追求活放任其發(fā)生的，就要對其犯罪性質(zhì)重新進(jìn)行評價(jià)。對于過失犯罪來說，當(dāng)過失行為一下子就造成定型的嚴(yán)重結(jié)果時(shí)，自不存在防止危害結(jié)果發(fā)生的問題，但當(dāng)過失行為開始只是造成較輕結(jié)果，而且該較輕結(jié)果正向著更嚴(yán)重的結(jié)果轉(zhuǎn)化時(shí)，行為人就有責(zé)任防止更嚴(yán)重危害結(jié)果的發(fā)生。因?yàn)榉删洼^輕的危害結(jié)果所構(gòu)成的過失犯罪進(jìn)行評價(jià)時(shí)，刑罰較輕；對故意造成的嚴(yán)重結(jié)果進(jìn)行評價(jià)時(shí)，刑罰要重得多。行為人要想承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任，就不能造成更嚴(yán)重的危害結(jié)果。如果

51、行為人不履行作為義務(wù)，致使更嚴(yán)重的危害結(jié)果得以發(fā)生，法律就應(yīng)對這種更嚴(yán)重的危害結(jié)果補(bǔ)充進(jìn)行評價(jià)。若行為人是基于過失而未能阻止更嚴(yán)重的危害結(jié)果發(fā)生，可按過失犯罪的結(jié)果加重犯重新評價(jià)；若行為人是追求或放任更嚴(yán)重危害結(jié)果發(fā)生，則應(yīng)按過失犯罪向故意犯罪轉(zhuǎn)化的原理按故意犯罪重新評價(jià)。42 筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是基本可取的，其關(guān)于故意犯罪和過失犯罪都可能引起救助的作為義務(wù)的分析思路是正確的，但美中不足的是，僅依靠行為人對后續(xù)的不作為而引起危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度就認(rèn)可構(gòu)成不作為故意犯罪，是完全考慮行為人主觀意思的見解。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，要認(rèn)定行為人基于先行行為構(gòu)成的不作為故意犯罪，行為人的罪過心理必須具有故意，但這并

52、非充要條件，而只是必要條件。對此，本文在分析交通肇事逃逸案件中行為人的主觀方面時(shí)就已闡明這一點(diǎn)。在此不贅。筆者認(rèn)為，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為刑法的基本原則之一，是我們分析先行行為能否為犯罪行為的直接指導(dǎo)原則。為了實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，刑法在力避重復(fù)評價(jià)的同時(shí)，也應(yīng)注意避免評價(jià)不足的問題。對此，一些學(xué)者在分析上述問題時(shí)往往注重前者，而忽略了后者，或者說對后者關(guān)注不夠。就交通肇事逃逸致人死亡為例，如果對所有相關(guān)案件都以刑法第133條的規(guī)定，按交通肇事罪的結(jié)果加重犯（也有的學(xué)者認(rèn)為是情節(jié)加重犯）來處理，有時(shí)就會(huì)出現(xiàn)評價(jià)不充足的問題。尤其是在行為人肇事后將被害人移置在人跡罕至之處而逃逸，任其死亡而被害人最終因

53、為得不到有效、及時(shí)的救助而死亡的場合，如果僅評價(jià)為過失犯罪，并在7年以上15年以下有期徒刑的刑罰幅度內(nèi)進(jìn)行處罰，顯然背離了罪刑均衡。那么，認(rèn)可先行行為可以為犯罪行為是否有違禁止重復(fù)評價(jià)原則呢？的確，如果基于交通肇事可以作為先行行為，進(jìn)而認(rèn)為只要行為人肇事后逃逸不予救助，就可以構(gòu)成不作為的故意殺人罪（盡管行為人對被害人的死亡具有放任乃至希望的心理），確實(shí)會(huì)出現(xiàn)上述否定論者所說的使絕大多數(shù)的一罪變?yōu)閿?shù)罪的結(jié)果。但事實(shí)并非如此，行為人構(gòu)成不作為故意殺人罪除了主觀上具有故意外，還要求受到一系列的條件限制。另外，筆者認(rèn)為，如果行為人在因交通肇事逃逸致人死亡已經(jīng)受到加重刑罰的評價(jià)基礎(chǔ)上（如根據(jù)我國刑法典第

54、133條的規(guī)定，在以交通肇事罪對行為人定罪時(shí)已經(jīng)將致人死亡的因素作為加重情節(jié)考慮），再基于保護(hù)生命法益對致人死亡的結(jié)果作不作為故意殺人罪的評價(jià)，的確違反了禁止重復(fù)評價(jià)原則。但只要我們認(rèn)可在這種場合同時(shí)存在作為和不作為的話，那么對侵害他人身體健康法益的交通肇事行為以交通肇事罪評價(jià)，同時(shí)對基于保護(hù)生命法益而不救助致人死亡的故意不作為，以故意殺人罪進(jìn)行評價(jià)，就不能認(rèn)為違反了禁止重復(fù)評價(jià)原則。 另外，值得注意的是，大陸的刑法學(xué)者在探討交通肇事逃逸問題時(shí)，對先行的肇事行為能否作為先行行為而引起作為義務(wù)構(gòu)成不純正不作為的故意殺人罪，無論肯定說還是否定說，似乎都忽視了一個(gè)問題，即在行為人交通肇事造成一人重傷

55、的情況下，根據(jù)我國有關(guān)司法解釋的規(guī)定，尚不足以構(gòu)成交通肇事罪，只有造成三人以上重傷（排除造成其他嚴(yán)重后果的情形），才談得上犯罪。因而即便否認(rèn)犯罪行為不能作為先行行為，在交通肇事的場合，還是存在先行行為的成立問題（除非直接否認(rèn)先行行為保證人類型）。例如，在造成一人重傷的情況下，肇事司機(jī)逃逸，致使被撞傷者死亡。由于先行的交通肇事行為只具有一般違法的性質(zhì)，尚未構(gòu)成犯罪，因而即便把先行行為限于一般的違法行為，肇事司機(jī)也是存在作為義務(wù)的問題。 （三）關(guān)于交通肇事逃逸致人死亡成立殺人罪問題的限定 1國外的相關(guān)理論及判例特征 （1）關(guān)于“單純逃逸”、“移置逃逸”是否成立殺人罪的學(xué)說爭鳴。 在單純逃逸，也就是

56、將被害人棄置原地逃逸的場合，行為人是否構(gòu)成不作為的故意殺人，在學(xué)說上存在肯定與否定觀點(diǎn)的對立，而肯定說中關(guān)于成立故意殺人的限制性條件設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)也不同。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使在單純逃逸的時(shí)候，由于先行行為引起被害人死亡的危險(xiǎn)，行為人能夠防止而不防止，致使發(fā)生死亡結(jié)果，應(yīng)與積極行為發(fā)生結(jié)果者相同，從而成立不作為的殺人罪。該說一度是德國的通說。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，單純逃逸的時(shí)候，一般具有基于先行行為的作為義務(wù)的救助被害者義務(wù)、作為的可能性及容易性的要件，但是為了使不作為同由于作為的殺人在違法上等置，作為主觀要件必須是積極的故意，未必的故意是不充分的。理由主要是，不真正不作為犯本來僅對于業(yè)已存在的因果流程加以

57、利用而已，具有消極性存在，而未必故意，也具有消極性存在。兩種消極性相加，其消極性更為顯著，無法與積極作為同視。為彌補(bǔ)此項(xiàng)違法性薄弱的缺陷，使其具有與作為同等的違法性，在主觀上應(yīng)有結(jié)果發(fā)生的積極意欲存在為必要。43但反對者認(rèn)為，不真正不作為犯與作為犯的等置判斷，屬于客觀方面的問題，行為人主觀意思并非重要，并無例外加以限制的必要，因而即使在未必故意下也可以成立不作為的殺人罪。44第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，單純逃逸的場合，在夜間交通頻繁的道路上，昏倒的被害者被后面的車押死的危險(xiǎn)性很高的時(shí)候（即使可以說從傷者自身來說沒有達(dá)到瀕臨死亡的危險(xiǎn)性）產(chǎn)生防止結(jié)果發(fā)生義務(wù)，在這時(shí)行為人逃逸則成立不作為的殺人罪，相反，白天行人很多的道路上使傷者身負(fù)重傷面臨瀕臨死亡的危險(xiǎn)，即使從現(xiàn)場逃走，不能說預(yù)想到了要他人可能的救助的這個(gè)違反作為義務(wù)的態(tài)度里包含了殺人罪的實(shí)行行為中必須包含的對生命造成的危險(xiǎn)。45第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，在單純逃逸的場合，行為人的逃逸行為并不能與作為等置，不能成立