1、對刑事和解制度的理論評析摘 要 新刑事訴訟法增設了刑事和解特別程序，規定雙方當事人基于和解可對刑事訴訟效果產生預期影響。刑事和解的理論基礎和運行程序不同于對抗式司法模式。本文主要從學理角度對刑事和解制度進行初步評析?！娟P鍵詞】：p 平衡理論 恢復性司法 合作型模式中圖分類號：D915 文獻標識碼：A一、刑事和解的生成研究9_年刑事訴訟法修改后，對抗式訴訟模式在我國刑事司法界產生了深刻影響。之后十幾年，我國刑事訴訟法學者的研究重點在于如何通過完善對抗成效來進一步推進訴訟改革。而在以英美為代表的實行陪審制的國家，經過幾十年的發展，純粹的對抗模式受其固有的缺陷限制而越發顯露出不能承受現代司法之重的征

2、兆。 基于效益的目的，西方國家開始趨向于追求協商合作型司法的治理模式，如美國的辯訴較易、德國的恢復性司法等。我國刑事和解制度的改革就是在這種國際大背景下進行的，但又完全不同于西方的改革模式。我國刑事和解制度于司法實踐，具有實證先行的特點，其創始之代表是北京市朝陽區所進行的司法改革。朝陽區人民檢察院在改革中制定了具有刑事和解性質內容的輕傷害案件處理程序實施規則試行。后來，安徽、上海、浙江等地也進行了類似實驗和改革。不過，因實情迥異，各地刑事和解的適用范圍和標準差異很大。因刑事和解在司法實踐改革中取得了巨大成效，兩高也在相關的司法制度文件中對刑事和解制度進行了確認。新法正式明確了刑事和解制度，內容

3、方面基本上是對司法實務界改革的一種總結，只是在使用范圍方面進行了限度擴張和變更。因此，刑事和解的興起是我國實踐提煉產生的，不是照抄照搬西方制度，是東方經驗，而非西方經驗。二、刑事和解的價值分析p 學術界對刑事和解價值功能的分析p 比較深入。筆者主要從法理學角度出發，對刑事和解具有正、負功能兩方面的價值取進行理論方面的客觀闡述。（一）平衡理論下的正功能分析p 。平衡理論（ equity theory） 主要探討的是公民在特定情況下通過成本的，選擇實現公平正義的合理期待。平衡理論其實是一種策略型的價值平衡，是經濟人理論在社會學中的一種反應，其得以實現的基礎是人的主體性的實現。在當事人訴訟模式下，被

4、告人防御權已基本得到有效設置，平衡理論則主要著重于被害人保護理論，必須將被害人從客體轉變為主體，才能確保實質意義上的價值平衡。在刑事和解中，被害人從刑事訴訟的旁觀者變成參與者，在權益得到補償的同時，又對訴訟結果產生了期待性影響，具有實質性的主體性地位。同時，被告人在與被害人和解狀態下，對程序啟動和對抗收益有一定的話語權，得以免于國家制造的犯罪標簽 ，或可承受相對較輕的處罰，被告人的社會化角色重塑的幾率大大提升。因此，被告人和被害人的主體性能得以展現，刑事對抗變成了刑事合作，雙方當事人在合作中凸顯了主體性。當事人主體性的實現也在一定程度上恢復了受損害的社會關系。同時，替代性的刑事和解措施有利于解

5、決復雜疑難案件，削減審判中復雜的對抗程序帶來的資浪費。（二）犯罪學國家理論下的負功能分析p 。犯罪學國家理論認為犯罪是公民對統治秩序的挑戰和破壞，國家取代公民對犯罪進行制裁具有必要性和可行性，其目的在于報應和威懾。在古典犯罪學派的影響下，國家追訴犯罪必須遵循罪行法定、罪行相適應等原則。有的學者認為，刑事和解則是對刑罰原則的一種違背。刑事和解是將懲罰性的權力交由公民決衡，具有主觀惡意的被告人因可以預判和解下的輕緩化審判結果而無懼制裁，從而影響刑罰的威懾效果和犯罪預防功能，罪、刑、罰似乎在和解中突破了報應的理論價值和法律預期。部分學者擔憂，新法下的刑事和解因彌漫于訴訟的各個階段，不可避免地擴大警察

6、刑事程序啟動裁量權和檢查機關起訴裁量權。在目前建立有限政府的大背景下，司法權力的擴大不利于將“權力關在籠子里”。更何況，目前法官審判中立性尚不能予以保證， 司法腐敗已飽受社會詬病，當事人在判決前進行和解交易或成為富人規避法律制裁的“有效途徑”。刑事和解帶來的司法腐敗的機會成本將會大大降低。再加上現行的刑事和解制度缺乏調查機制、評估機制和幫教機制，刑事和解的實施效果在理論上可能有待考量。筆者認為，刑事和解的負功能很大程度上是學者們立足于對抗型司法得出的評判結果。三、傳統對抗型司法理念二戰后，基于對人權的保護，西方國家的司法改革更加關注追訴對象在訴訟程序方面的人權保護，以羅爾斯的正義論為理論溯點，

7、紛紛建立了沉默權制度、律師有效辯護、非法證據排除等司法規則，其目的就是在在被告人拒不認罪的前提下，確保其能在中立的法官面前與國家追訴機關進行平等武裝對抗，至少能從程序上保證法律真實的發現?？梢?，傳統的刑事訴訟本質上是一種對抗型司法。其實，對抗型司法的理念最早是由美國學者帕克在其“刑事訴訟的兩種模式”中提出來的。 帕克認為刑事訴訟中存在“犯罪控制”和“正當程序”兩種模式。而另外一位美國學者格里芬斯則對帕克的兩分法進行了批判，他認為帕克的兩分法都是對抗式訴訟模式的兩個方面。從實質意義上來講，帕克的兩分法是在國家被告人兩造格局大框架下進行的研究，因而屬于廣義上的國家追訴理論。不過，對抗型司法準確地描

8、述了傳統刑事訴訟的構造格局，為刑事訴訟模式尤其是當事人訴訟模式下的改革做出了卓越貢獻，現今很多增強被告人防御權利的刑事訴訟制度都是在對抗型司法理念的指導下建立的，且對后來學者們關于訴訟模式的研究提供了新的理論視角，并逐漸成為刑事訴訟研究的主流理論。不過，對抗型司法逐漸暴漏出其潛存的缺陷和不足，如對抗型司法是建立在被告人拒不認罪的前提下來建設司法構造，若被告人認罪則無疑沖擊了其理論根基；對抗型司法所遵循的罪行法定原則在確保普遍正義的同時，忽略了犯罪的具體情形，抹殺了個別正義；對抗型司法忽視了被害人的權益保護，被害人成為刑事訴訟中被遺忘的人，等等。四、合作型司法新理念古典學派追求普遍正義，實證法學

9、派通過研究強調個別正義。龍勃羅梭的弟子菲利在犯罪原因方面提出了“三要素論”，他指出犯罪是個人體質、社會和地理環境三方綜合的結果，并針對性地提出對不同犯罪人進行區別矯正的理念。德國著名刑法學家李斯特在反駁菲利“三要素論”的基礎上，提出了“二元”的犯罪原因論，主張刑罰個別化，適用刑罰應根據不同種類的犯罪而定，從而創造出“行為人”的刑罰觀念。美國的辯訴交易制度正是倡導刑罰個別化理論的實踐代表。刑罰個別論強調的是對當事人中的被告人個體正義的保護。對被害人權益的保護則是從德國學者的研究開始。德國人漢斯·馮亨蒂希創立了被害人學，主張要強化被害人在犯罪學研究中的地位，以制度關懷的形式突出被害人在刑

10、事訴訟中的主體性。被害人學理論推翻了過去國家被告人的分析p 模式，轉向以個人本位為視角來分析p 犯罪和司法構建。各國司法制度改革也逐漸過渡到追求被告人和被害人兩者權益共同保護的層面。最具代表的是起于北美洲而后在西方國家花開遍地的恢復性司法?；謴托运痉◤娬{通過協商恢復犯罪者與受害人之間的關系，同時也十分強調社區通過參與解決刑事糾紛以發揮其應有作用?；謴托运痉ㄊ墙⒃趯鹘y司法制度批判的基礎上，體現的是一種社會層面上的恢復正義，是一種后現代法治的流變思潮， 有的學者也稱之為復合正義。新法增設的刑事和解特別程序，體現了對個別正義的重視，因此也可利用恢復正義理論、平衡理論、敘說理論等刑事諒解方面的理論

11、來解說，可以看作是一種廣義上的恢復性司法。但我國刑事和解制度理念來自于儒家和合文化崇拜和民間私立救濟習慣，并不完全等同于恢復性司法。從某種意義上來說，我國的刑事和解可看作是一種刑事契約，即雙方當時通過和解對罪刑關系的發生、變更和消滅達成一種共識，且這種共識可以進行預期評估判斷，具有刑事實體價值。因此，刑事和解表現出民事侵權化的一些特點，具有彈劾式訴訟私人起訴的某種特性，是公權力對私權利的適度讓步，體現了自然法理論色彩。不過，刑事和解并不規避公權力的干預，和解方式、內容和結果最終要交付司法機關予以監督、審查和處理，以避免因私了而導致國家司法干預的排除，從而減少犯罪黑數的大規模出現?？梢哉f，刑事和

12、解是一種新型司法模式。其得以應用的前提是被告人認罪，基礎是雙方當事人的刑事伙伴關系， 并以雙方當事人和解而非對抗的方式來合理的影響訴訟效果，是一種合作型司法。根據犯罪學理論，加害人與被害人是一種刑事伙伴關系。據學者統計，在中國刑事司法實踐中，在偵查階段做有罪供述的嫌疑人在95以上，在法庭上放棄無罪辯護的被告人一般也不低于80。因此，刑事和解具有適用的實踐基礎和廣闊的應用空間，也為刑事訴訟變革開辟一條新的道路。五、結語進入20世紀以來，對抗式司法雖然呈現出一些缺陷，但在刑事訴訟中的主流地位仍是不容挑戰的。合作型司法作為一種新型訴訟模式，可作為對抗式司法的一種協調和補充。這也正是古典學派和實證學融

13、合的產物，是普遍正義和個別正義、報應正義和恢復正義相融合的結果。刑事和解為我們提供了一種全新的刑事訴訟理念，必將對以后的司法改革產生十分重要的影響。（作者：李金鋒，重慶警察學院治安管理系講師；龔政，重慶警察學院，助理工程師）注釋：實行陪審制或當事人的法治國家，對抗式訴訟模式是其必然要求。參見：申世濤.刑事審前程序前言問題研究，知識產權出版社，2021年8月第1版，第105頁至110頁。標簽論是研究犯罪的一種理論，它是對犯罪社會危害論的一種反思。參見：王大偉.歐美警察科學原理，中國人民公安大學出版社，20_7年1月第1版，第218223頁。美國著名法學家赫伯特·帕克在其著作刑罰的局限性一書中提出了美國刑事司法學界影響甚廣的刑事司法制度運行的兩種模式：正當程序模式和犯罪控制模式。詳見馬躍著.美國刑事司法制度.中國政法大學出版社，20_4年9月第1版，第5頁7頁。犯罪學認為，刑事被害中的被害人具有被害性、可責性、互動性和自塑性，加害人與被害人是一種刑事伙伴關系。參見張紹彥主編.犯罪學教科書.法律出版社，20_年12月第1版。第134135頁?！緟⒖嘉墨I】：p ：1劉偉.背景與困境： 刑事和解制度的理性考察，河北法學，20_7年5月第25卷第5期.2德 漢斯·約阿希德·施奈德著，許章潤譯.國際范圍內的被害人.中國人