1、歷史演進(jìn)與當(dāng)代啟示商標(biāo)與商譽關(guān)系新探摘要：現(xiàn)代商標(biāo)制度的建立以商標(biāo)財產(chǎn)觀為核 心，商標(biāo)法的形成實質(zhì)是商標(biāo)財產(chǎn)化的一幅鏡像。在 商標(biāo)財產(chǎn)化的進(jìn)程中，商譽與商標(biāo)的關(guān)系一直縱橫交 錯。商譽從一個商業(yè)概念成為商標(biāo)財產(chǎn)本體的認(rèn)知歷 經(jīng)百年，普通法法官在司法實踐中不斷尋找商譽在商 標(biāo)法上的合適位置。商譽是商標(biāo)財產(chǎn)本體的論述符合 知識產(chǎn)權(quán)信息理論。但是，商譽作為一種財產(chǎn)也面臨 著定義困難、評估復(fù)雜以及常常與商標(biāo)意涵重疊的問 題。隨著現(xiàn)代營銷策略的推廣，商標(biāo)的財產(chǎn)價值離不 開商譽，商譽的財產(chǎn)價值卻不限于商標(biāo)。關(guān)鍵詞：商標(biāo)商標(biāo)財產(chǎn)化商譽 中圖分類號：df523文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a文章編號: 1673-8330 (20

2、16) 06-0087-10商標(biāo)與商譽，獨立或共存？這是我們認(rèn)識商標(biāo)財 產(chǎn)本質(zhì)的前提。在商標(biāo)法發(fā)展進(jìn)程中，商標(biāo)財產(chǎn)圖景 的描畫就是這二者之間互相交織。在19世紀(jì)及以前， 布萊克斯通思想占據(jù)主流的時代，財產(chǎn)被描述為對“物” 的一種絕對控制。法官在商標(biāo)案件審理中，雖承認(rèn)商 標(biāo)是一種財產(chǎn)，但對財產(chǎn)的本質(zhì)始終難以自圓其說 有形財產(chǎn)的附屬物？那只要保護(hù)該有形財產(chǎn)就可以，為何要限制他人在相同產(chǎn)品上使用？財產(chǎn)是商標(biāo)的本 身？那為何要限制商標(biāo)權(quán)人的自由轉(zhuǎn)讓？于是，防止 欺詐成為這個時代法官將商標(biāo)作為“物”進(jìn)行保護(hù)的 最佳借口。19世紀(jì)下半葉，布萊克斯通的理論開始讓 普通法法官感到迷惑。他們發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)并非僅限于

3、“物”， 許多非物質(zhì)的財產(chǎn)利益也應(yīng)該受到保護(hù)。理論家們也 逐漸意識到，財產(chǎn)并非是對“物”的絕對控制。受此 影響，普通法法官開始將“商譽”引入商標(biāo)領(lǐng)域，化 解了商標(biāo)作為“物”的尷尬之同時，也迎合了他們秉 持的“勞動創(chuàng)造財產(chǎn)”之價值觀。而后“商標(biāo)本身不 是財產(chǎn)，商標(biāo)的財產(chǎn)價值體現(xiàn)在商譽”的觀念成為人 們對商標(biāo)財產(chǎn)觀認(rèn)識的最強(qiáng)音。不過，將看不到、摸 不著、聞不到的“商譽”引入商標(biāo)法后，商標(biāo)的保護(hù) 也隨即在“財產(chǎn)”的道路上漸行漸遠(yuǎn)。直到后來，商 標(biāo)轉(zhuǎn)讓限制的松動，讓人們意識到商標(biāo)似乎又可以脫 離商譽存在；商標(biāo)的商品化，則讓人們領(lǐng)略到商標(biāo)本 身可以作為一項產(chǎn)品出售。于是乎，難道商標(biāo)本身也 是財產(chǎn)？商譽與

4、商標(biāo)宄竟是何關(guān)系？再次引起人們的 反思。一、商譽財產(chǎn)觀的形成商譽（goodwill）在早期只是一個商業(yè)概念。1810年，英國法官埃爾頓（eldon）將商譽定義為“老顧客 光臨老地方之可能性”。美國學(xué)者約塞夫ooseph）于 1841年出版的關(guān)于合伙關(guān)系的法律評論中說到，“商譽是企業(yè)所取得的優(yōu)勢或利益，不是其資本、股 票、資金或財產(chǎn)的價值，而是顧客因其地理位置、技 術(shù)等，對該企業(yè)產(chǎn)生的一種偏好。判斷企業(yè)成功與否， 就在于商譽。”商譽是財產(chǎn)嗎？作者說到，商譽很像財 產(chǎn)，但商譽不能單獨的存在，不是傳統(tǒng)上的財產(chǎn)。約 塞夫的見解得到了當(dāng)時法官的認(rèn)同。在一個破產(chǎn)案件 中，被告是一家經(jīng)營報紙的合伙企業(yè)，在合

5、伙協(xié)議中 列明的資產(chǎn)當(dāng)中，特別說明了商譽是合伙人的共同財 產(chǎn)。后來由于經(jīng)營不善宣告破產(chǎn)。原告作為債權(quán)人， 向法院提出清算被告的商譽。法院在審理中認(rèn)為：作 為債權(quán)人，被告有權(quán)要求清算原告的所有財產(chǎn)。但是 合伙協(xié)議中寫明商譽是財產(chǎn)的做法是不恰當(dāng)?shù)模驗?商譽屬于一份成功報紙的附帶價值，其雖然很像財產(chǎn)， 但并不是財產(chǎn)。因此，除了被告的有形財產(chǎn)外，不能 夠?qū)ι套u進(jìn)行清算。竟然不是財產(chǎn)，又為何很像財產(chǎn)？ 于當(dāng)時涉及商譽的案件很少，筆者并沒有找到法官 清楚的解釋。在1839年的一個案件中，我們還可以看 到美國法官在有關(guān)租賃業(yè)務(wù)的案件中提到，“實際上， 在出租的時候，當(dāng)事人是把商譽考慮進(jìn)去的，對于這 種具有

6、市場價值的利益，法院將會給予保護(hù)”。由此可 見，雖然法院沒有明確說明商譽就是財產(chǎn)，但是承認(rèn) 其價值所在并給予保護(hù)。19世紀(jì)后半葉，商譽的財產(chǎn)觀念逐漸形成。1859 年，紐約的一位法官認(rèn)為“商譽是企業(yè)的財產(chǎn)，就像 企業(yè)的辦公桌一樣”。俄亥俄州的法官提到，“商譽常 常彌漫在商業(yè)的空間里并進(jìn)行傳遞，是企業(yè)必不可少 的一種價值”。費城學(xué)者阿瑟。比德爾(arthur?biddle) 論述到，“商譽屬于一種無形財產(chǎn)，法律應(yīng)該要對其規(guī) 制”。但是，人們對于商譽的財產(chǎn)屬性并非沒有異議。 作為財產(chǎn)，商譽是否可以繼承？它的價值是單獨估算 還是與死者生前的有形財產(chǎn)捆綁在一起？商譽能不能 抵押？如果債務(wù)人不履行合同，

7、可否申請法院強(qiáng)制執(zhí) 行？國家能否針對商譽征稅？ 1897年，美國聯(lián)邦最高 法院審理了一個有關(guān)商譽征稅的案件_ “亞當(dāng)斯快 遞公司訴俄亥俄州審計長案(adamsexpress co.v.ohio state auditor)”。案件中，原告作?櫓?名的快遞公司在 全國擁有眾多資產(chǎn)，市場價值超過1600萬美元，其中 75%源自商譽的估值。被告俄亥俄州政府在當(dāng)年頒布 了一項針對快遞公司征收消費稅的法案，并根據(jù)這個 法案對原告征收了 533095美元。原告不服，遂向法院 提起訴訟，案件一直上訴到美國聯(lián)邦最高法院。原告的理由在于，它在俄亥俄州的有形資產(chǎn)，包括馬匹、 馬車、運輸箱子等共有42065美元。被

8、告只想根據(jù)它 在當(dāng)?shù)氐挠行钨Y產(chǎn)來征稅，商譽并不屬于此列。最高 法院梅韋利。富勒(melville fuller)法官認(rèn)為，難道 僅僅憑借這些馬匹、馬車、運輸箱子，原告一年就可 以在俄亥俄州獲利275446美元嗎？原告的資產(chǎn)不只 是這些有形資產(chǎn)，更加重要的是商譽。在民事關(guān)系越 來越復(fù)雜的今天，企業(yè)的很大一部分財產(chǎn)都是由無形 財產(chǎn)構(gòu)成的，沒有理由不對其進(jìn)行征稅。進(jìn)入20世紀(jì)，商譽作為一種財產(chǎn)已經(jīng)成為共識。 1901年，英國法院審理的“irc訴穆勒案(irc v.muller&co's margarine)”，三位主審法官闡釋了他們 對商譽的理解。馬克內(nèi)格騰(mac-naghten)

9、法官認(rèn)為， 商譽凝聚著企業(yè)良好的聲譽、信譽和業(yè)務(wù)關(guān)系帶來的 利益與好處。它具有的吸引力可以招攬顧客。它可以 把己具規(guī)模的老企業(yè)和經(jīng)驗不足的新企業(yè)區(qū)別開來。 德威(davey)法官則描述到，商譽一詞只是用來概述 買家因購買業(yè)務(wù)和該業(yè)務(wù)所使用的財產(chǎn)而累算應(yīng)得的 權(quán)利。而根據(jù)林德利(lindley)法官的理解，商譽涵 蓋任何因標(biāo)記的使用、顧客的聯(lián)系等令業(yè)務(wù)增值的東 西。同時代的美國法官也對商譽的概念作出注解。在 “理查德父子公司訴美國政府案(richards.miller&sons, inc.v.united states)” 中，法院認(rèn)為，商譽有時候被形容為企業(yè)所有無形資產(chǎn)的集 合體。因為

10、，獲利率通常只用來計算有形資產(chǎn)，而商 譽則被當(dāng)做是企業(yè)無形資產(chǎn)獲利的同義詞。嚴(yán)格來說， 商譽乃是老顧客再度光臨老地方的預(yù)期。它是無法估 量的，是一種依靠消費者而無需合同加以拘束的價值。 在“紐瓦克訴美國政府案(newark morning ledger v.united states)”中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為商譽有許 多不同形式的定義，最簡單的就是：消費者“持續(xù)光 顧的預(yù)期性”。同時代的經(jīng)濟(jì)學(xué)家康芒斯oohn r.commons)的描述則更有意境，“商譽乃將漫溢在企 業(yè)中一種不為人知的要素視為一個整體，不能被分離 或區(qū)分，它不是科學(xué)而是人格。它是生物的個體，切 幵就會死亡。它甚至不同于一個人

11、的人格，而是更難 捉摸的品格，如法國人所稱的身體的精神、手足之情 以及團(tuán)結(jié)的自由人格。法人的商譽的特質(zhì)造成它的價 值不確定并問題重重。法人常被認(rèn)為是沒有靈魂的， 但是商譽就是它的靈魂”。二、商譽財產(chǎn)權(quán)的困惑(一) 商譽財產(chǎn)權(quán)的特性到了 20世紀(jì)初期，普通法法官在“斯伯丁訴伽馬戈案(spaldingv.gamage)”中正式將商標(biāo)保護(hù)對象定位為商譽。在這個案件中，原告是當(dāng)?shù)刂淖闱驈S 商，其商標(biāo)為 “orb” 和 “l(fā)m-proved orb”。在 1910年制造的成品中，原告將一批質(zhì)量不合格的產(chǎn)品賣給 一'家廢品站。廢品站在回收后，又轉(zhuǎn)售給本案的被告。 1912年8月，被告將從廢品站

12、買回來的足球進(jìn)行微加 工，以相當(dāng)于原告一半的低價出售，并在廣告宣傳中 使用了與原告一樣的“improved orb”和“patent no 15, 168”。8月29日，原告發(fā)現(xiàn)后，即向法院提起了訴訟， 案件在初審法院和上訴法院都充滿了爭議，一直上訴 到上議院(house of lords)o主審的帕克(parker)法官在回顧以往判例的基 礎(chǔ)上，認(rèn)為商標(biāo)案件中的欺詐要件不是必須的，假冒 之訴的關(guān)鍵在于保護(hù)權(quán)利人的財產(chǎn)。置于保護(hù)的財產(chǎn) 是何物？他強(qiáng)調(diào)，標(biāo)記、名稱、商業(yè)外觀本身并非是 財產(chǎn)，法律保護(hù)的財產(chǎn)是一種商譽。與傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán) 不同，商譽財產(chǎn)權(quán)的存在是依靠他人的認(rèn)知。財產(chǎn)所 有人擁有商譽財產(chǎn)

13、權(quán)的期間，取決于公眾或者一部分 公眾對他的標(biāo)記顯著性的感知時間。一旦標(biāo)記的顯著 性在公眾心中消逝了，這種財產(chǎn)權(quán)就不復(fù)存在。此后，對于商譽概念的討論經(jīng)常被提及，法官的 立足點都是：商譽是財產(chǎn)。具有代表性的當(dāng)數(shù)1976 年的“星實業(yè)公司訴亞普科威案(star industrialcompany v.yap kwee kor)”，迪普羅克法官(diplock)認(rèn)為:“假冒之訴是一種當(dāng)財產(chǎn)權(quán)受到侵犯的時候可以 尋求的救濟(jì)途徑。這種侵權(quán)并不在于被不當(dāng)使用的商 標(biāo)、商品名稱或裝璜之財產(chǎn)權(quán)受到侵犯，而是在于商 業(yè)或商譽的財產(chǎn)權(quán)因某種行為而受到侵犯，該種行為 是以虛假表示為手段、以自己的貨物冒充他人的貨物、

14、可能導(dǎo)致他人的商業(yè)或商譽受到損害的行為。商譽不 可以單獨存在，不能脫離它所依附的商業(yè)而獨立存在。 商譽具有區(qū)域性和可分性；如果在不同的國家開辦業(yè) 務(wù)，可分別在每一個國家享有商譽。如果在一個國家 取得商譽后結(jié)束在該國的業(yè)務(wù)，在該國取得的商譽就 隨即消失。當(dāng)然，在其它國家的業(yè)務(wù)可以繼續(xù)經(jīng)營。”從法官的見解，可以歸納出商譽財產(chǎn)權(quán)的特性有: 第一，商譽不能脫離它所依附的商業(yè)而獨立存在。換 言之，商譽不能與商人的其他各種可辨認(rèn)的有形資產(chǎn) 分開來單獨出售。第二，商譽存在具有區(qū)域性，或者 說，商譽具有一種經(jīng)濟(jì)地域性。即，商人可以根據(jù)其 在不同國家和地區(qū)開展的業(yè)務(wù)而獲得在各自區(qū)域的商 譽。第三，商譽具有可分性

15、，這種可分性并不是說商 譽可以與商業(yè)實體相分離，而是因為在商業(yè)紛繁復(fù)雜 的時代，商譽的創(chuàng)造不僅僅限于商品或服務(wù)的提供者， 而其他一些市場主體，例如商標(biāo)的被許可方、國外的 代理人、經(jīng)銷商等都可以成為商譽的主體，只是這種 可分性帶來的主體不確定性，同時也為假冒之訴的主 體資格認(rèn)定帶來了一些困難。（二）商譽所有權(quán)的爭議一般而言，商譽是商品制造者或者服務(wù)提供者在 貿(mào)易活動中創(chuàng)造及擁有的。但是進(jìn)入消費領(lǐng)域之前的 商品和服務(wù)流通過程中，一般都涉及一個以上的商人 參與，這樣的話，當(dāng)公眾熟識的商品或服務(wù)被第三者 假冒時，如何判定誰是商譽所有人？誰受到損害？誰 能提起假冒之訴？為解決這些問題，瓦德洛教授強(qiáng)調(diào) 在

16、假冒之訴中，原告的商譽必須符合兩項基本條件： （1）必須與引起糾紛的貨物或服務(wù)有聯(lián)系；（2）必須 來自該貨物的消費群眾，不管消費群眾是否是原告的 直接顧客。判斷復(fù)雜的商譽歸屬關(guān)系，可以考慮以下 問題（用于服務(wù)業(yè)時問題細(xì)節(jié)可作適當(dāng)修改）：（1）購 買者是否能認(rèn)出貨源的經(jīng)營者并根據(jù)該經(jīng)營者的商譽 購貨？（2）公眾認(rèn)為誰應(yīng)該對貨物的質(zhì)量和特性負(fù)責(zé) 任，貨品質(zhì)量差劣應(yīng)該向誰追究？（3）事實上誰應(yīng)該 對貨物的質(zhì)量和特性負(fù)最大的責(zé)任？（4）某經(jīng)營者請 求法庭確立某商譽為其所有的時候，有什么具體的情 況足以證明或否定他是該商譽之所有人？此外，瓦德洛教授針對市場中常見的商譽糾紛進(jìn)行分析：（1）外國企業(yè)及其代表

17、；外國企業(yè)即使不獨 立地進(jìn)行貿(mào)易，仍然可以成為商譽所有人。只要能證 明這里有顧客需求其貨物，不管他們是否與該企業(yè)有 直接合同關(guān)系，都已經(jīng)足夠了。特別是該外國企業(yè)在 本地是由某個在法律上性質(zhì)完全不相同的企業(yè)作為其 代表的，無論以什么身份代表，只要該外國企業(yè)被承 認(rèn)是貨物的主要來源，那么一般來說，商譽都會歸其 所有而不歸于其本地代表。（2）進(jìn)口商、經(jīng)營商與零 售商；經(jīng)營進(jìn)口業(yè)務(wù)的企業(yè)以進(jìn)口商的身份成為商譽 所有人也是有可能的。同樣，任何企業(yè)，其貨物眾所 周知是從第三方取得的，也可能取得商譽，該商譽反 映了公眾信任其選擇和經(jīng)銷貨物的能力達(dá)到了某一個 水平。這種商譽可以與另外一種性質(zhì)的企業(yè)的商譽， 如

18、制造商的商譽并存。（3）許可人與被許可人；商品 名稱或商標(biāo)在使用許可證有效期期間，因使用該商品 名稱或商標(biāo)進(jìn)行經(jīng)營而建立的商譽，歸許可人所有， 而不歸被許可人所有。按瓦德洛教授的說法是，被許 可人并不取得該商品名稱或商標(biāo)的任何權(quán)利。而且， 他在許可期終止時必須停止使用該商品名稱或商標(biāo)。 只要許可證是有效的，即使被許可人也許被作為有關(guān) 貨物的供應(yīng)者，并且實際上也許對貨物的質(zhì)量和特性 要?最主要的責(zé)任，都不重要。從普通法判例來看，確定商譽歸屬的標(biāo)準(zhǔn)有兩個： “控制權(quán)測試”與“公眾理解測試”。控制權(quán)測試，就 是弄清楚對該商品的質(zhì)量和特性負(fù)責(zé)的事實上是誰；公眾理解測試，就是弄清楚公眾認(rèn)為對該商品的質(zhì)量

19、 和特性負(fù)責(zé)的是誰。與前者相比，后者較具意義，但 仍然不能完全解決問題。在很多情況下，誰可能跟商 品有聯(lián)系，怎樣把該有聯(lián)系的人識別或辨認(rèn)出來，公 眾并不關(guān)心。既然如此，那么進(jìn)行前一種測試，找出 掌握實際控制權(quán)的人，畢竟也可以提供一個較為確定 的答案。下述兩個案件中，法院便是根據(jù)“控制權(quán)測 試”與“公眾理解測試”對商譽歸屬進(jìn)行分析。案例一：“歐爾特利訴鮑曼案(t.oertliag v.e.j.bowman)”。原告是瑞士一家生產(chǎn) “tur-mix” 攪 拌器的制造廠。它給一家經(jīng)銷商公司簽發(fā)了獨占使用 許可證，允許該公司在英國制造和銷售該種攪拌器，并在該攪拌器上使用原告在英國注冊的商標(biāo)“turmi

20、x”。 后來該經(jīng)銷商公司在原告同意的情況下把該使用許可 轉(zhuǎn)移給了被告。被告以“turmix”的名稱制造和銷售 該攪拌器，但無論在產(chǎn)品、包裝箱或介紹文書，都沒 有提及原告的信息。該許可證終止之后，被告不僅繼 續(xù)以同一名稱銷售該產(chǎn)品，而且還開始銷售一種被稱 為“magimix”的攪拌器，并聲稱這些新產(chǎn)品是舊款產(chǎn)品“turmix”的改良款式，原告于是提起假冒之訴。初審法官杰金斯（jenkins）認(rèn)為：原告的請求能否得 到法院的支持，必須看原告能否證明爭議所涉的商標(biāo) 或裝璜在該國內(nèi)通過使用，已經(jīng)使消費者能辨認(rèn)出該 標(biāo)記所依附的貨物是它的特有貨物。原告通過使用及 公開介紹其貨物的商標(biāo)或裝璜，使該標(biāo)記或裝

21、璜與該 貨物之間產(chǎn)生某種聯(lián)系，或使它成為識別該貨物的標(biāo) 記。在這一過程中，原告已經(jīng)取得使用于同一類貨物 的該商標(biāo)或裝璜的一種“準(zhǔn)所有權(quán)”，即專用權(quán)。假冒 之訴的主要訴因就是這專用權(quán)因為某種行為而受到侵 犯。這種行為就是以欺詐的手段，在非原告制造的貨 品上使用相同的或容易混淆的商標(biāo)或裝璜，誘使消費 者誤認(rèn)為該貨物是原告制造的貨物，從而奪取消費者 原本想給原告的定貨單。在本案中，被告在英國制造 和銷售“turmix”攪拌器的過程中，并未刻意令“turmix” 一字成為識別原告貨物特征的標(biāo)記，公眾也不會認(rèn)為 這個產(chǎn)品是原告的，于是駁回原告的訴訟請求。原告 不服上訴，上訴法院的里德（reid）法官陳述

22、了這樣 的意見:“在上訴人給被上訴人簽發(fā)的使用許可證有效 期間，在被上訴人制造及銷售turmix機(jī)器的過程 中，上訴人對該機(jī)器的制造、經(jīng)銷和銷售并沒有加以 控制，也無權(quán)控制，購買者也沒有接到任何形式的、說明上訴人與該機(jī)器之間有任何聯(lián)系的通知。”案例二：“丹托爾公司訴斯德托雷公司案(dentalmanufacturing v.c.de trey&co)”。原告是一家英國的公司，獨家銷售一家美國公司的產(chǎn)品。原告在銷售該物 品的時候保持著它出廠時的原狀和裝璜，但裝璜上完 全沒有任何痕跡顯示該產(chǎn)品與原告有任何的聯(lián)系。被 告制造及銷售同類物品，所用的裝璜與美國廠家供應(yīng) 的產(chǎn)品原裝璜相似，為此，原

23、告向法庭提起假冒之訴。 法庭拒絕受理該獨家經(jīng)銷商的訴訟。巴克利(buckley) 法官持以下意見：“所謂原告的貨物，不一定是原 告制造的貨物，可以是他購買的、進(jìn)口的、或以其他 方式取得的貨物；又可以是他用某種裝璜銷售的貨物， 但該貨物無論是他制造的、進(jìn)口的、或銷售的，其裝 璜帶給消費者的信息必須是：該貨物的好處在于它載 有原告商譽的保證，其質(zhì)量由原告為人熟知的商行負(fù) 責(zé)保證。”另一位法官弗雷切(fletcher)認(rèn)為，“很明 顯，公眾不認(rèn)為這些貨物是該獨家經(jīng)銷商的貨物。事 實上，這些貨物亦非該經(jīng)銷商的貨物；而且，被告本 身從來沒有表示該涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品是原告的貨物。”(三) 商譽被侵害的判斷在假

24、冒之訴中，商譽的損害是虛假陳述行為造成 的。最直接的表現(xiàn)形式為毀損(destruction)與剝奪(deprivation)o毀損，指的是被告假冒原告產(chǎn)品，而 且產(chǎn)品的質(zhì)量存在瑕疵。當(dāng)被告將這些產(chǎn)品投向市場 的時候，不明所以的消費者上當(dāng)受騙后，降低了對原 告產(chǎn)品的信任，導(dǎo)致原告的產(chǎn)品對其不再有吸引力。 剝奪，是指被告假冒原告的產(chǎn)品，但是產(chǎn)品的質(zhì)量與 原告相差無異，使得許多潛在的消費者流向被告，從 而剝奪了本應(yīng)屬于原告的利益。從嚴(yán)格意義上來說， 毀損才是真正的損害商譽的行為。無論毀損抑或剝奪， 其本質(zhì)都是一種割裂原告與消費者之間的貿(mào)易聯(lián)系， 而這種貿(mào)易關(guān)系實際就是原告商譽的重要組成部分。實踐中，

25、原告只要能證明其商譽可能受到損害就 可以得到法院的救濟(jì)。法院并不要求原告提供實際損 害的證明，也不受限于同一行業(yè)或者同一地區(qū)的競爭 者之間。例如，在1972年審理的“安娜貝爾訴索克案 (annabel's v.shock)”，原告在當(dāng)?shù)亟?jīng)營一家夜總會， 這家夜總會因為奢華的服務(wù)吸引各地名流前往，享有 很高的商譽。被告在原告所在地開設(shè)了一家與其同名 的私人保鏢服務(wù)公司。原告向法院提起假冒之訴。法 院在審理中認(rèn)為，被告的服務(wù)在當(dāng)?shù)氐拿暡⒉缓茫?而它明知原告在當(dāng)?shù)叵碛泻芨咧鹊氖聦崳詫⒃?告的名稱使用在公司名稱上的行為將會使得公眾產(chǎn)生 混淆，對原告的商譽構(gòu)成了潛在的損害。因此，法院頒發(fā)

26、禁令制止被告繼續(xù)使用與原告相同的名稱。此外，商譽損害還體現(xiàn)在商譽的淡化(dilution)。我們對淡化的理解很多都是基于美國后來的反淡化立 法，實際上淡化的概念早在普通法訴訟中出現(xiàn)，并且 淡化的范圍不僅指商譽的淡化(dilu-tion of goodwill), 還包括個人聲譽的淡化(dilution of a personal reputation)。在“泰亭亨訴安倍維案(taittinger v.allbev)”，第一原告是一家法國的知名香檳酒廠 (champagne),第二原告是法國國內(nèi)香檳產(chǎn)區(qū)法定的 行業(yè)協(xié)會，這個協(xié)會專門負(fù)責(zé)監(jiān)控香檳酒的生產(chǎn)質(zhì)量 和產(chǎn)地標(biāo)記的管理。被告是英國生產(chǎn)飲料的

27、公司，其 在生產(chǎn)的飲料包裝上標(biāo)有“elder flower champagne” 標(biāo)記。原告于是提起假冒之訴，要求禁止被告在其產(chǎn) 品上使用“champagne” ?思恰7才涸捻芯駙刑岬劍? 被告的行為淡化了原告的商譽，將會對原告的商譽造 成很大的傷害。三、商譽與商標(biāo)的分合 (一)商譽引入商標(biāo)法的歷程從商標(biāo)判案軌跡可知，普通法院判決是以“欺詐” 為開端的。在1584年的“g訴山姆福特案(jg v.samford)”中，雖然沒有史料記載最終的判決結(jié)果， 參與審理的安德森(anderson)法官認(rèn)為，被告在商 品上使用與原告相同的標(biāo)記的行為構(gòu)成了欺詐，應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)普通法上的責(zé)任。此種觀點被德布瑞吉 (

28、dodderidge)法官在 1618 年的 southern v.how 案中引用，拉開了普通法院以“欺詐”為基礎(chǔ)審理商標(biāo)侵 權(quán)案件的歷史。到了 1838年，韋斯特布里(westbury) 法官在“米林頓訴福克斯案(millinton v.fox)”中，開 啟了衡平法以財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)審理假冒案件的先河。但 對于商標(biāo)財產(chǎn)本質(zhì)的認(rèn)識，韋斯特布里法官也僅僅是 模糊地提及了 “侵害他人排他性的財產(chǎn)”，至于是怎樣 的財產(chǎn)，并未詳細(xì)分析。他的觀點也并未獲得同行的 一致認(rèn)同。對于“商標(biāo)財產(chǎn)本質(zhì)是商譽”的認(rèn)識，英 美法官們進(jìn)行了一番辛苦的探索。第一階段：商標(biāo)是有形財產(chǎn)的附屬物。在生產(chǎn)力并不發(fā)達(dá)的年代，人們對財

29、產(chǎn)的認(rèn)識僅僅指的 是土地等有形財產(chǎn)。財產(chǎn)理論總是與有形財產(chǎn)的物理 性質(zhì)相關(guān)。所謂的財產(chǎn)權(quán)，指的就是對于這些“物” 的支配權(quán)。法院保護(hù)商人排他性的使用商標(biāo)的權(quán)利， 旨趣并不在于商標(biāo)本身，而是為了保護(hù)商標(biāo)附著的有 形財產(chǎn)。這種看起來似是而非的解讀，反映在法院一 開始拒絕商標(biāo)所有人在轉(zhuǎn)讓商業(yè)有形財產(chǎn)的前提下轉(zhuǎn) 讓商標(biāo)。在1850年，著名的手表制造者詹姆斯?布里 德里(james brindle)將使用商標(biāo)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給莫里斯。薩繆爾(morris samuel)而后，詹姆斯?布里德 里(james brindle)卻繼續(xù)生產(chǎn)這種標(biāo)有“brin-die”的手表。于是，莫里斯?薩繆爾提起假冒之訴。法院拒

30、絕了他的訴訟請求。理由是，商標(biāo)雖然是一種財產(chǎn)， 但不是一種有形財產(chǎn)，它只是有形財產(chǎn)的附屬物，不 能脫離產(chǎn)品而單獨存在。商標(biāo)本身并不能單獨買賣， 原告并沒有權(quán)利去反對被告繼續(xù)使用這個標(biāo)記。如果 支持原告的請求的話，將會導(dǎo)致正宗的商品脫離市場， 取而代之的是假冒的商品。然而，這種觀點在后來并 不能滿足法院實際工作的需要。這種商標(biāo)財產(chǎn)觀不能 解釋：為什么傳統(tǒng)上假冒之訴要對在商品或者服務(wù)上 使用相同或者相似商標(biāo)進(jìn)行限制。既然商標(biāo)只是有形 財產(chǎn)的附屬物，那么只要保護(hù)有形財產(chǎn)就可以了，又 為何對附屬物的使用進(jìn)行約束呢？之后，法院在審判 中很少提到有形財產(chǎn)，當(dāng)他們在闡述假冒侵權(quán)或者反 不正當(dāng)競爭的時候，更多

31、的將焦點放在了商標(biāo)所有人 身上。第二階段：商標(biāo)本身就是財產(chǎn)。對當(dāng)時的法官來說，或許是一種很自然的傾向。因為，那時在布萊克斯通創(chuàng)立的“絕對權(quán)”和“財產(chǎn) 有體性”理論的影響下，任何私法上的財產(chǎn)利益均體 現(xiàn)為一種對物的占有。法官們在解釋商標(biāo)財產(chǎn)屬性時，順理成章地將財產(chǎn)權(quán)與可辨認(rèn)的物進(jìn)行聯(lián)系，明確了商標(biāo)本身就是保護(hù)的核心。不過這種解讀，仍然令人困惑。比如，當(dāng)紐約的眼鏡廠家格拉斯(glass)在產(chǎn)品上標(biāo)注“glass”，其他人就不能這么做嗎？眾所周知，“glass”作為眼鏡的通用名稱，應(yīng)該是全社會的“公共財產(chǎn)”，每個人都可以自由使用。對此，法院的解決辦法是將這些通用名稱排除在商標(biāo)財產(chǎn)外，而僅認(rèn)可那種商人

32、獨創(chuàng)的、具有顯著識別力的商標(biāo)為財產(chǎn)。不過，這種做法仍然欠妥。因為任何的文字、符號自身并無實際的財產(chǎn)價值，它們的價值是在商人將其使用在商品上，獲得了商譽之后才體現(xiàn)出來的。法院對商標(biāo)的保護(hù)并不是慫恿商人創(chuàng)造一個又一個新的商標(biāo)，而是為了鼓勵優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)，保護(hù)商人在誠實使用商標(biāo)的過程中建立的與消費者的聯(lián)系。法院的目的很明確，一方面對商人的勞動成果進(jìn)行保護(hù)；另一方面，也要顧及到消費者，不能放縱消費者被假冒者混淆。第三階段：商譽。商譽，美國法官也稱之為“消費者持續(xù)光顧的?a 期性”。在1868年的“皮博迪訴諾福克案(peabody v.norfolk)”中，法官說到，如果一個人在經(jīng)營業(yè)務(wù)的 過程中，通過

33、他的技藝贏得了商譽，那么這種商譽就 是應(yīng)該受到法院保護(hù)的財產(chǎn)。商標(biāo)作為財產(chǎn)被保護(hù)，但并不是為了保護(hù)這個商標(biāo)本身，它僅僅是商譽的象 征。法院通過制止假冒者的不法行為，在商人的商譽 得到保護(hù)的同時，廣大的社會大眾也自然受益。從經(jīng) 濟(jì)理論看，也可以對商譽作為私有財產(chǎn)做出合理的解 釋。首先，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點來看，商譽的創(chuàng)立需要投 入大量的成本，如果不將其作為財產(chǎn)保護(hù)，商人辛苦 的付出將得不到相應(yīng)的回報，導(dǎo)致的后果就是誰也不 會謀求高成本和高風(fēng)險的投資。確立商譽的財產(chǎn)權(quán)屬 性，實質(zhì)是為了給商人打“強(qiáng)心針”，鼓勵他們承擔(dān)商 譽建立的高風(fēng)險和高成本，將資源配置在最高價值的 用途上。再者，商譽成為一種財產(chǎn)也與當(dāng)

34、時的自然法 思想相符。洛克的學(xué)說認(rèn)為，人們對于自己勞動創(chuàng)造 的收益擁有不可剝奪的權(quán)利。商譽的產(chǎn)生正是基于商 人長期經(jīng)營的結(jié)果，凝聚著商人無數(shù)的人力、物力。 如果不對其保護(hù)，就相當(dāng)于放縱那些不勞而獲的假冒 者。因此，將商譽作為財產(chǎn)的見解可以說是洛克的自 然法思想在司法和商業(yè)活動中的實踐應(yīng)用。（二）商譽與商標(biāo)關(guān)系的解讀 時至今日，有關(guān)商標(biāo)財產(chǎn)本質(zhì)的討論仍不絕于耳。商標(biāo)本身是財產(chǎn)嗎？法律現(xiàn)實主義者的菲利克斯。科 恩（felix cohen）是最早意識到問題本質(zhì)的人之一。 他將這種現(xiàn)象描述為“物化的財產(chǎn)（thingification of property)”，即在商標(biāo)案件中，法官常常通過自己的價 值

35、判斷反復(fù)運用“財產(chǎn)”的語言去論證他們的合理性。按照他的闡釋，商標(biāo)財產(chǎn)化進(jìn)路就是“法院將某些本 來沒有價值的東西(抽象的詞匯或者符號)轉(zhuǎn)換成有 價值的東西，并在此之上設(shè)立一組法律的權(quán)利，授予 一種排他性的使用權(quán)”。斯蒂芬?卡特(stephen lcarter) 則認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)法的語境下，將商標(biāo)本身作為一 種財產(chǎn)，無疑將商標(biāo)保護(hù)向著作權(quán)、專利權(quán)方向邁進(jìn)。即把商標(biāo)也作為“心靈的知識產(chǎn)品(intellectual products of mind)”。根據(jù)這個進(jìn)路預(yù)示著，“某人擁有 商標(biāo)權(quán)的緣由在于這個商標(biāo)是他首先想出來的，而不 是因為他在商業(yè)中進(jìn)行識別商品的使用”。斯蒂芬?卡 特還在文章中對蘭哈

36、姆法在1980年代末引入的“意 圖使用”進(jìn)行強(qiáng)烈批評，“意圖使用”引入商標(biāo)注冊制 度后，即使商標(biāo)還未使用在任何商品或服務(wù)上都能進(jìn) 行注冊，無形中授予商標(biāo)權(quán)人一種預(yù)留的權(quán)利，潛在 的邏輯是允許一個人注冊商標(biāo)是因為他首先想出來的。 彼得。卡羅爾(peterj.karol)則從符號學(xué)進(jìn)行分析， 認(rèn)為將商標(biāo)作為財產(chǎn)，在某些程度上授予商標(biāo)“能指” 的法律保護(hù)，將會割裂商標(biāo)與相關(guān)商品或服務(wù)的聯(lián)系。 將商標(biāo)本身作為一種財產(chǎn)真會割裂了商標(biāo)與相關(guān)商品 或服務(wù)的聯(lián)系嗎？或許，“信息說”理論能幫助我們一探宄竟。依照“信息說”理論，知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的對象為 信息，不是信息的事物必定不屬于知識產(chǎn)權(quán)的對象。 知識產(chǎn)權(quán)的信息

37、說建基在美國數(shù)學(xué)家諾伯特。維納 (norbert wiener)的信息控制論。在維納的信息控制 論當(dāng)中，存在的雙方是施控者，即信息的發(fā)出方；受 控者，即信息的接收方。他對于“控制”的認(rèn)定是： 為了改善某個或某些受控對象的功能或發(fā)展，需要獲 得并使用信息，以這種信息為基礎(chǔ)而選出、加于對象 的作用。據(jù)此可以看出，在諾伯特。維納的控制論中， 控制的基礎(chǔ)是信息，一切信息都是為了控制，而任何 控制又都有賴于受控者的信息反饋來實現(xiàn)。信息反饋 是控制論一個至為關(guān)鍵的概念。簡單而言，信息反饋 就是指由施控者將信息輸送出去，受控者接收該信息 后，又把其作用結(jié)果返送回來，并對信息的下次輸出 發(fā)生影響，起到控制的作

38、用，以達(dá)到預(yù)定的目的。 依照“信息說”的進(jìn)路，在商標(biāo)的運行之中，施控者， 即商標(biāo)使用人；受控者，即消費者，信息的主要傳播 媒介是商標(biāo)。在商標(biāo)初始使用階段，商標(biāo)使用人通過 在商品或服務(wù)上貼附商標(biāo)，以此向消費者傳達(dá)他的商 品或服務(wù)顯著性的特征。消費者在購買商品或服務(wù)后， 會對商品或服務(wù)進(jìn)行好的或不好的評價，并反饋回信息者。商標(biāo)使用者接收到反饋信息后，不斷對商品或 服務(wù)進(jìn)行改良，并反復(fù)將這些信息持續(xù)地通過商標(biāo)傳 向消費者，而消費者又再次進(jìn)行反饋信息，如此循環(huán) 不斷。由此觀之，將商標(biāo)本身作為財產(chǎn)的見解，就等 于認(rèn)可了商標(biāo)法保護(hù)的是信息的傳播媒介，而不是信 息。這種觀念明顯違背了知識產(chǎn)權(quán)信息說的基本理念。 相比之下，商標(biāo)的財產(chǎn)本質(zhì)是商譽，與信息說的理論 較為吻合。商譽，亦即消費者對商品或服務(wù)的良好評 價，這種好感是通過“反饋信息”來實現(xiàn)的，并且反 饋的對象不限于商標(biāo)使用人，消費者之間還會共享這 種美好的信息。于是，當(dāng)商標(biāo)使用人接收到這種反饋 信息，并再次向市場發(fā)售商品時，憑借“商譽”此種 有價值的信息，可以吸引更多的消費者青睞。四、結(jié)語：商譽財產(chǎn)觀的反思將商標(biāo)財產(chǎn)的本質(zhì)界定為商譽，并不是沒有問題 的。作為一種“無色、無味、無形”的信息，商譽的 存在依