1、1一、法律移植的概念 “特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）”。 沈宗靈 所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。 法律移植的范圍，包括外國的法律、國際法律和慣例，通稱國外法。 第1頁/共15頁2二、法律移植的理論 （一）法律移植否定論（一）法律移植否定論 法國啟蒙思想家孟德斯鳩指出：“為某一國人民而制定的法律,應(yīng)該是非常適合于該國的人民的;所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話,那只是非常湊巧的事。” 美

2、國學(xué)者羅伯特塞德曼提出“法律的不可移植規(guī)律”,宣稱“從一個地方到另一個地方移植法律,這種世界性的經(jīng)驗表明,由于法律所引起的行為具有高度的時空特定性,被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再產(chǎn)生出它在起源地所引起的行為。” 我國學(xué)者蘇力認為:“關(guān)于法律移植,我確實認為法律移植不大可能”。第2頁/共15頁3 （二）法律移植肯定論（二）法律移植肯定論 美國學(xué)者諾爾認為，“法律和法律制度是人類觀念形態(tài)，正如其他觀念一樣，不能夠被禁錮在國界之內(nèi)。它們被移植和傳播，或者按照接受者的觀點來說，它們被引進和接受”。 德國學(xué)者格羅斯菲爾德指出，“一些人甚至談到法之不可移植性規(guī)律，這種說法太武斷，我不能同意，因

3、為成功接受和有效合一的例子確實存在”。 美國學(xué)者阿蘭沃森對其法律史的研究提出了法律移植一直是法律發(fā)展的普遍方式的看法。第3頁/共15頁4三、中國實踐 世界法律發(fā)展的歷史表明，移植是法律發(fā)展的重要途徑。隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，中國的社會形態(tài)發(fā)生了史無前例的變化。這種變化帶來的政治民主化和文化多元模式使中國的法制建設(shè)不斷趨向國際化。面對從未經(jīng)歷過的情況和世界一體化的趨勢，從他國的先進法律制度中找尋解決由發(fā)展產(chǎn)生的新問題成為必然。 可以說，法律移植以其自身優(yōu)勢在各種法律完善方式中脫穎而出，成為健全完善現(xiàn)代法律體系的必要選擇。第4頁/共15頁5 我國改革開放以來法制建設(shè)的實踐也證明了這一點。

4、1、1990年行政訴訟法，1989年全國人大法工委關(guān)于行政訴訟法（草案）的說明中指出，該草案“參考、借鑒外國行政訴訟制度的一些有用的內(nèi)容”。 2、1999年證券法。“整部移植發(fā)達國家和地區(qū)的立法”。 3、1999年合同法。“對外國法律的吸收不僅涉及面廣，而且雜，既有大陸法系的內(nèi)容，也有英美法的制度，還有國際公約的規(guī)定。”雖然“總結(jié)了中國司法實踐的成功經(jīng)驗，但依通行的看法，仍以借鑒、吸收、移植西方發(fā)達國家和地區(qū)的法制為主”。第5頁/共15頁6四、法的融合 （一）法律移植的優(yōu)選性（一）法律移植的優(yōu)選性 “被移植的法律”主要是先進國家的法律。 “當改革是由于物質(zhì)或觀念的需要以及本土化對新的形勢不能提

5、供有效對策或僅能提供不充分手段的時候，這種移花接木就可以取得完全成功或部分成功”。 埃爾曼第6頁/共15頁7 國家先進是因各方面發(fā)展較為成熟，比起相對落后的國家所走過的發(fā)展道路更長，經(jīng)驗也更加豐富, 法制相對完備科學(xué)，因此移植先進國家己經(jīng)通過實踐總結(jié)出的較為科學(xué)完備的法律, 比起將自己封閉起來,對發(fā)達國家?guī)装倌攴e累的法制文明置之不理而自己苦苦求索, 摸著石頭過河的自主立法或是一切從零做起, 一點一滴積累經(jīng)驗，不僅縮短了立法時間, 減少了人力與物力的投人,降低了立法與試驗成本,也避免了因立法不當造成不應(yīng)有的損失。 新中國的法制建設(shè)就選擇了向蘇聯(lián)學(xué)習(xí)，1954年憲法帶有明顯的蘇聯(lián)痕跡，大量的部門立

6、法也是移植蘇聯(lián)的法律制度，1950年婚姻法、1979年刑法等。中國確立了基本的法律制度。第7頁/共15頁8 （二）法律移植的本土化（二）法律移植的本土化 任何國家必須從實際國情出發(fā), 找到一個最佳的契合點使外來法同本國法有機結(jié)合。在這個過程中首先要利用的應(yīng)是本民族的傳統(tǒng)法律資源,要在承認本國資源的優(yōu)勢基礎(chǔ)上進行深層次的挖掘,使之與被移植法找到相互適應(yīng)的契合點。 第8頁/共15頁9 原封不動將外國的法律移植過來，并不能直接促進本國法律的現(xiàn)代化，反而會引起外國法律現(xiàn)代化與本國法律傳統(tǒng)相沖突，對本國法律發(fā)展起到反作用。任何國家必須從實際國情出發(fā), 找到一個最佳的契合點使外來法同本國法有機結(jié)合。在這個

7、過程中首先要利用的應(yīng)是本民族的傳統(tǒng)法律資源,要在承認本國資源的優(yōu)勢基礎(chǔ)上進行深層次的挖掘,使之與被移植法找到相互適應(yīng)的契合點。 我們是需要借用外國的先進法律,但是在這個過程中也不能忘“本”,否則外國法律仍舊是外國的法律,無法實際融人中國的法律文化之中。1986年，中國在移植外國相應(yīng)法律的基礎(chǔ)上頒布施行了破產(chǎn)法，但由于當時中國實施破產(chǎn)法的環(huán)境不配套，破產(chǎn)法即使移植進來之后，也并沒有發(fā)揮預(yù)期的效用。第9頁/共15頁10 （三）理念先行（三）理念先行 法律移植的同時必須要同時植入與之相應(yīng)的法律精神、意識和觀念。 法律觀念或精神并非一朝一夕便可形成,它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累 因而在實現(xiàn)法律移

8、植的過程中, 相對物質(zhì)的、技術(shù)性的法律制度和規(guī)則這些“硬件”系統(tǒng)的移植來說,“軟件”的移植顯得更為困難, 也更為重要。第10頁/共15頁11 悠久歷史的特有文化會深深影響每一個中國人，所以在移植法律時應(yīng)做到理念先行，即要植入與移入法律相適應(yīng)的法律精神、意識和觀念。在世界各國之間，中國與之相 比，立法方法或技術(shù)差別并非太大。但是，其法律理念及價值觀念可謂相差大矣。移植的法律要真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用和價值，必須有為其支撐、奠基的精神、意識等“軟 件”。 法律體系如“金字塔”，基礎(chǔ)是法律理念、精神及原則，然后逐級向上才是部門法即相關(guān)法律規(guī)范等。在移植過程中，就應(yīng)該考慮此種情況，使植入的法律能在“金字塔

9、”中找到適當?shù)奈恢茫⒉恢劣谟绊懻w的結(jié)構(gòu)。這就要求，在移植的時候要么將移植的法律在本土化過程中完全使之適應(yīng)中國的法律精神，要么就連同移植的法律一起移植它賴以存在的精神基礎(chǔ)，之后再使之本土化。第11頁/共15頁12五、總結(jié) 法律移植一直是比較法學(xué)和法律社會學(xué)領(lǐng)域受關(guān)注和爭議較大的問題。法律移植必須要注意國外法和本國法之間的同構(gòu)性和兼容性，避免法律移植后的變異；要注意外來法律的本土化，使外國法融入本土法律文化之中；要注意法律移植的優(yōu)選性，即要從不同國家的不同立法中選擇最成 熟、最先進、最實用的法律；要做到被移植法律的觀念先行，法理先行，為移植的法律奠定奠定堅實的生長基礎(chǔ)。只有這樣才能為本國法律的發(fā)展發(fā)揮作用。第12頁/共15頁13六、參考文獻 （一）期刊：（一）期刊： 1、何勤華：法的移植與法的本土化 2、肖光輝：略論法律移植中的本土性問題 3、都基業(yè)：淺析我國的法律移植問題 4、李永偉：在文本與實踐之間法律移植之困境再現(xiàn) 5、顧衍：對法律移植若干問題