1、理論的應用窘境在現實面前總是被展現得異常清晰和 易于理解，也許站在法學理論學說的角度，我們無從去應 然的總結法律實務和法學理論的間隔，但當我們在實務中 以自我的真實水平去檢驗自我的想象水平時，我想，在此 期間由理想與現實的阻隔與差距所形成的感悟和慨嘆定必 不可少，但我們需要的不僅僅是這些，比這些更重要的， 也許可能是最重要的，我想應是理論經過實踐的檢驗并經 審慎思考后所對我們未來前進方向的指引與規劃。下面是 我在律師事務所實習的總結報告，對于實習感悟本身的敘 述也許于我而言并不能代表我的真實水平，而關于制度和 現實的理論思考我想才是我真正得到并將在以后的生活中 指導我更為針對的學習和更為有效的

2、鉆研的絕佳動力。一如我在實習的第一天在日志上寫的那般：“法律如果 不被適用，那么它將形同虛設”。而在我們特定的中國語境 中法律的欠缺操作性和技術性的障礙總是對律師的業務水 準提出了空前的挑戰。按照私法自治的基本原則一一“如 果不被法律禁止即可實施”，在當今的公民社會中，我國 的私法卻又暗含著對公民社會的保障不充分和不周全。這 也就在司法的實踐中造成了律師和法官對法律的理解不一, 而理解不一的結果既是對案件的不同認知，由認知的不一 所對當事人權益的充分保障在此就生岀了障礙，這種障礙 有時在我們制定法律時就已顯現，而顯現的障礙并不能導 致相關利益主體割舍自身的利益，而由司法的實踐去檢驗 障礙就成為

3、必然。例如，在我們所代理的一起“遺贈撫養協議”糾紛中, 老太太和自己的養女簽訂了此協議，由養女負責自己生老 病死的各種事情，而在其死后由養女繼承自己的遺產，而 老太太的親身女卻以遺贈撫養協議不能和本身具有贍養權 的人簽訂為由提起訴訟。按照我國繼承法的理論學說，遺 贈撫養協議關系成立的相關主體應是本身沒有撫養權和贍 養權的雙方，要是雙方本身具有撫養贍養關系就不必簽訂 此協議。因為子女本身就對父母富有贍養的義務，這種義 務是法律所規定的，且這種義務的履行并沒有相對應的 “對價”予以對等。而在此案中，雙方簽署“遺贈撫養協 議”既是屬于私法的范疇，且在法律上并沒有禁止此種協 議，到底是認可這種協議還是

4、按照理論學說不予認可即成 為本案的焦點。我們傾向于認可此種協議，考慮的原因是: 老太太與本身享有贍養自己的養女簽訂此協議，一是并沒 有被法律所禁止，二是此種協議對于保障老太太的晚年生 活有益無弊，三是此協議的內容與形式都沒違反法律的規 定。假設老太太的晚年生活沒有一個人愿意贍養，而老太 太又想享受細致周到的關懷，以此種協議去約束子女無疑 是眾多選擇中最佳的。子女在沒有盡到贍養義務時老太太 可單方面接觸協議，此種對于子女的約定約束是比法律的 強制規定要好的多。當然我并不很是贊同將此種協議在社 會推廣，因為我們的生活中還有些老人自己本身并沒有所 謂的“財產”，或是自己的財產與子女的并沒有明確的分

5、割，二是讓老人以財產的繼承要求子女贍養自己于情理上 老人做不來。我們在向法官舉證說明時就是以上述的理由 闡述，并詳細說明了此種協議的在法治的精神下并沒有被 法律所禁止，私法自治的原則應是此案的最好見證。最后 法官的判決是我們所期望看到的，更是我們所應看到的。 私法的原則體現并不是僅僅停留在書面上更應以看得見的 方式展現于現實社會。對于本案，本身并沒有太多涉及律 師和法官認知上問題，我想在此闡述的是，對于法律的理 解和解釋到底是基于什么又在貫徹著什么樣的原則性。法 律沒有禁止的行為當事人踐行了，理論學說的意見是不予 認可，而不予認可的學說又與私法的基本原則相違背。兩 種利益主體的“解釋”都是在向

6、本身于己有利的方面解釋, 而我們到底以何種的理解和解釋原則才可避免法律適用的 尷尬。作為律師，我想，首先的基本價值尺度應是按照法 律的精神和基本原則理解和解釋，而不是僅僅站在自己當 事人的角度分析。在法律的精神和基本原則與當事人的意 愿相違背時還應堅守法律的精神和原則。世人說，律師僅 僅是為當事人說話的，在為了當事人的利益時律師可以通 過自身對法律的狹義理解違背法律卻還是站在法律的原則 下行事。而在我所經歷的種種律師辦案實踐中，試圖以我 在學校中學到的理論和設想論證這種假設時卻顯得那般力 不從心。中國的法治進程并沒一一也更不是很如一一我們 想象或是他們想象的那般脆弱。律師是一個法治社會應有 的

7、權益保障，按照西方法治國家的律師與人口數相比，我 們的律師數量還遠遠低于法治國家的要求，但也正如我所 言。我并不傾向于僅僅是以數量和西方法治國家相比，比 這些更為深切的原由是我們的司法需要和他們不可相提并 論。還因我們的司法本土資源和他們的制度基因有著天壤 之別。世人那樣去說律師的價值是以他們固有或是以他們 所片面的了解信息得知的，而在實踐中親身接觸了律師的 生存景況后卻是那般的思索萬千。首先，在中國本土做律師，律師有時真的不是在為了 法律的精神和原則前去為當事人利益考慮，而考慮更多的 卻是關系和人情，這是中國化法治進程中特有的現象。一 個案件的雙方，一方的某某是局長，另一方的某某是另外 一個

8、局的局長，等案件到了法院的時候，這個案件即外化 成了權利紛爭的舞臺，因為雙方都會通過關系說話。這時 展現彼此理由的事實即被權利所替代，而律師在此案中的 角色定位我有時也在想，他們到底是在為了什么而為當事 人利益作保障。說按法律，這個案件本身就沒按法律辦， 說按關系，這個案件里面還是要暗含著法律的陰影的，因 為法官在判決時總要找到相關的法律法規做鋪墊。很有意 思的是，即使這個案件完全是個十足的法律錯案，在法官 的判決中一般人也會認為這是個在法律上看來公正的判 決，因為法官會在寫判決時經過特殊化的處理試圖為自己 的法律錯案找到相關的法律法規做支撐，而且這種法律法 規的支撐在有些法律人看來也是正確的

9、，因為法官是在適 用現行的法律辦案。我們無力去說此種法律法規有問題。 當然，這樣的案件總是很少的，也可能在我們實習的過程 中一件也遇不到，而我想說的是這樣的案件不是說少了我 們就慶幸了，我們理應慶幸的是這樣的案件在中國絕跡而 不是僅僅說減少了。關于關系案或人情案對司法正義或是 對司法公正的挑戰自不言自明，而考慮到中國特定的語境, 法治的追求目標總是和世人的理想目標相去甚遠，連同律 師的角色定位也遭詬病，我們就不得不思考，律師在辦案 的過程中理應以何種姿態樹立自身的良好形象并讓世人尊 敬這個職業進而敬畏這個職業即成為一個值得探討和思索 的話題。其次，中國的律師隊伍普遍要比法官隊伍整體法律技 能高

10、。這樣高水準的律師在向低水準的法官闡釋法律時難 免會出現彼此的理解差異，又因為法官的“權利文化”作 怪，律師往往在這一 “博弈”處于不利的地位。因為，進 入律師這個行業它的門檻水準高，原先的法官人員聘用制 度都是內部考核，而讓自己考自己并因此而得到晉升的制 度他的弊端是顯現的。而律師的行業準入度還是律師資格 考試，而律師資格考試的試題難度和考核水平當然的要比 法官的高許多。我們也當然不能以偏蓋全的就說法官的水 準低律師的水準高，而僅僅是說這個準入的尺度至少說明 了他們的前期能力水準的不一。第二就是法官的工資待遇 由國家負擔，對于法官的社會保障要比律師好的多，某一 職業的待遇和薪水好且還沒有對此

11、相配套的考核制度，那 么此種職業人員業務水準的上升幾率即會很少。律師是自 謀生路，他們的生活保障完全是考他們自己的業務水平， 而且自己的業務水準總是和自己的生活水準相掛鉤，而在 法院有的法官即使業務水準不強他還一樣的可以過上有保 障的生活，就因為他處在這個被行政所壟斷的體系中可以 享受到壟斷多帶來的利益。當律師和法官對于法律的理解 和認知不一時，雖然律師為了自己當事人的利益可具理紛 爭，但此種紛爭的結果有時在還沒有開始紛爭時就已注定。 又因為律師和法官的之間一個是"權利文化”的替代者， 一個僅僅是當事人利益的替代者，而這兩替代者之間的利 益紛爭往往在處于平衡時更容易受到外在因素的影響

12、。這 個外在因素的影響有時竟是定性的，它可以使這個案件完 全的倒向另一邊。例如上述案件，假使另一方（老太太的 親身女）找到關系說服法院（在這個說服的體系中說服了 法院一般都可以說服法官，除非這個法官故意和打招呼的 領導鬧矛盾不予照辦），那么法官也可以將這個案件判決成, 按照法律的基本原則和精神，“遺贈撫養協議”不能和本身 享有贍養權的子女簽訂，所以此協議無效，為此法官即可 以支持親身女的訴訟。從而在這個“權利文化”的對訣中, 沒有權利身影的當事人天然的處于不利地位，既而承擔于 己不利的法律后果。再者，律師對于案件勝訴決定權的掌握并不是如他們 當初向當事人承諾的那般堅定。有的律師總是在接到案件

13、后向當事人承諾，此案一定贏，要是贏不了我可以少受或 是不受律師費。這樣的承諾于當事人看來是大有好處，而 最后真正的結果當當事人不愿看到時，律師與當事人關于 承諾的糾紛就此生起。我認為，在當事人向律師闡述案件 事實時，總是僥幸的假想或是因為對法律的不了解而認為, 案件是他方有錯，自己一點錯也沒有。而且當事人也總是 傾向于只說自己對的地方，不說自己錯的地方，這樣建立 起的事實當然的在律師看來是對自己的當事人有利的，而 假使律師僅僅是以當事人陳述的事實定性案件。那么，案 件到了法院審理時，由對方所闡釋的另一種事實與自己掌 握的自己當事人的事實不一時，由于本身對案件的了解不 充分，敗訴的幾率大那是很有

14、可能的，當敗訴的結果已定 局時原先的承諾在此即才成為導致律師與當事人糾紛生起 的誘因。所以，我認為，在律師受理案件后哪怕自己深信 當事人的陳述是正確的，也萬不可給當事人做打贏官司的 承諾，由于案件單方面的不全面性，到時出現了以外情況, 那么這樣的承諾就變成糾紛的誘因并進可能導致律師與當 事人間的官司發生。最后，也是對我學業上有觸動并進可能指引我未來學 業方向上的思考。伴隨著中國加入wto后的經濟全球化競 爭。跨國的法律糾紛日益增多，例如上次歐盟對中國大陸 提起的反傾銷，美國對中國紡織品設置的特別限制措施。 這樣的糾紛我們國家的企業在應訴時大多是聘請當事國的 律師，因為在中國的本土沒有這樣既懂西方法律訴訟又懂 中國特定環境的律師。本身西方的律師費要遠遠高于我 們，中國的企業也想聘請大陸的律師，可需求的尷尬是本 身自己國家的法律職業教育并沒有為此種的職業方向培養 專門的人才。中國現今的法學教育一方面是學習法律之人 過剩，一方面是法律的高精尖人才緊缺，而法學教育的盲 目性和中國學生選擇專業的盲目性共同導致了現今法律教 育的落后性和法律學生就業的瓶頸障礙。