1、建設工程EPC總承包模式及其相關法律問題發布時間：2008-5-14 20:06:52建設工程EPC總承包模式及其相關法律問題http:/wr.cccv.c n/ye nche ngyu/art200851420652223.shtm文/任誠宇EPC總承包模式是指，建設單位作為業主將建設工程發包給總承包單位，由總承包單位承攬整個建設工程的設計、采購、施工，并對所承包的建設工程的質量、安全、工期、造價 等全面負責，最終向建設單位提交一個符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條件并經 竣工驗收合格的建設工程承包模式。EPC總承包模式是當前國際工程承包中一種被普遍采用的承包模式，也是在當前國內建筑市場

2、中被我國政府和我國現行建筑法積極倡導、推廣的一種承包模式。這種承包模式 已經開始在包括房地產開發、大型市政基礎設施建設等在內的國內建筑市場中被采用。作 為一種全新的建設工程承包模式，在保持與傳統建設工程承包模式相似的部分法律特征之 同時，亦存在諸多完全不同的個性法律特征。探究、了解、解答這一承包模式及其相關法 律問題，對于這一模式的順利推廣、應用，促進基于這一模式下的市場交易，在實踐層面 不無裨益！一、EPC總承包模式的淵源及特征“ EPC是設計、采購、施工”的三個英文單詞第一個英文字母的縮寫。這一模式的規范運作 程序源于國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）1995年出版的設計一建造總承包與交鑰

3、匙工程合同條件，1999年出版的設計、采購和施工合同條件以及生產設備和設計施工合 同條件等國際工程承包普遍使用的合同范本。在工程建設承包尤其是國際工程承包實踐中，隨著包括建筑技術在內的科學技術的迅猛發 展、建筑業主對建設工程的功能要求的日益多樣化，建設工程的規模越來越大，復雜程度也越來越高。 原來在建筑市場通用的單一 “設計采購施工 ”各個環節分離的工程建設傳統 承包模式，由于存在工程進度銜接不暢、工程質量、責任難以劃分等問題，已經越來越不 適應形勢發展的需要。以由一個總承包商對整個工程設計、建設過程、工程質量、工程造 價負責的 EPC 總承包模式應運而生。EPC 總承包模式的基本特征是通過與

4、傳統的 “設計采購施工 ”各個環節相分離的建設工 程承包模式（以下簡稱 “傳統承包模式 ）”的比較，并通過這種比較優勢體現出來的。 EPC 總 承包模式較傳統承包模式而言，具有以下三個方面基本優勢：（一）強調和充分發揮設計在整個工程建設過程中的主導作用。對設計在整個工程建設過 程中的主導作用的強調和發揮，有利于工程項目建設整體方案的不斷優化。（二）有效克服設計、采購、施工相互制約和相互脫節的矛盾，有利于設計、采購、施工 各階段工作的合理銜接，有效地實現建設項目的進度、成本和質量控制符合建設工程承包 合同約定，確保獲得較好的投資效益。（三）建設工程質量責任主體明確，有利于追究工程質量責任和確定工

5、程質量責任的承擔 人。基于 EPC 總承包模式較傳統的建設工程承包模式所具有的前述基本優勢，其基本特征可以 總結為：（一）在 EPC 總承包模式下，發包人（業主）不應該過于嚴格地控制總承包人，而應該給 總承包人在建設工程項目建設中較大的工作自由。譬如，發包人（業主）不應該審核大部 分的施工圖紙、不應該檢查每一個施工工序。發包人（業主）需要做的是了解工程進度、 了解工程質量是否達到合同要求，建設結果是否能夠最終滿足合同規定的建設工程的功能 標準。（二）發包人（業主）對 EPC 總承包項目的管理一般采取兩種方式：即過程控制模式和事 后監督模式。 （1）、所謂過程控制模式是指，發包人（業主）聘請監理

6、工程師監督總承包商設計、采購、施工 ”的各個環節，并簽發支付證書。發包人（業主）通過監理工程師各個環 節的監督，介入對項目實施過程的管理。 FIDIC 編制的生產設備和設計施工合同條件（ 1 999 年第一版）即是采用該種模式。 （ 2）、所謂事后監督模式是指，發包人（業主）一般不 介入對項目實施過程的管理，但在竣工驗收環節較為嚴格，通過嚴格的竣工驗收對項目實 施總過程進行事后監督。 FIDIC 編制的設計、采購、施工合同條件（ 1999 年第一版）即 是采用該種模式。（三）EPC 總承包項目的總承包人對建設工程的 “設計、采購、施工”整個過程負總責、對建 設工程的質量及建設工程的所有專業分包

7、人履約行為負總責。也即，總承包人是 EPC 總承 包項目的第一責任人。在傳統的承包模式下，建設單位即發包人（業主）則是建設工程質 量的第一責任人。譬如，在傳統承包模式下的由于設計而產生的履約問題，由于初步設計 及施工圖設計系由建設單位即發包人（業主）認可并辦理報建手續，所以，只要承包商的 施工符合施工圖要求，最終合同約定不能實現的責任要由建設單位即發包人（業主）承擔。 但在 EPC 總承包模式下，由于初步設計及施工圖設計均由總承包商負責完成，所以，即使 初步設計及施工圖設計系由建設單位即發包人（業主）認可并辦理報建手續，但建設單位 即發包人（業主）仍不對最終合同約定不能實現的結果承擔責任。 F

8、IDIC1999 年 EPC 合同 條件規定，“無論雇主代表是否給予了批準或同意， 承包商應對全部現場作業、 所有施工方法 以及全部工程的完備性、穩定性和安全性承擔全部責任 。”這一規定表明，業主批準設計文 件并不解除總承包商的設計責任。與之相對應的是， EPC 總承包商須對建設工程承擔嚴格 的設計責任。 EPC 總承包合同一般規定， “發包人（業主）向總承包人提供的任何數據或資 料，不免除總承包人承擔的設計、采購、施工責任。總承包人被認為在投標前已經仔細地 審查了業主要求。除合同另有約定外，總承包人應該對業主要求（包括設計標準和計算） 的正確性負責。 ”二、EPC 總承包模式在實踐中的幾種合

9、同結構形式在 EPC 總承包模式下，總承包商對整個建設項目負責，但卻并不意味著總承包商須親自完 成整個建設工程項目。除法律明確規定應當由總承包商必須完成的工作外，其余工作總承包商則可以采取專業分包的方式進行。在實踐中，總承包商往往會根據其豐富的項目管理 經驗、根據工程項目的不同規模、類型和業主要求，將設備采購（制造） 、施工及安裝等工 作采用分包的形式分包給專業分包商。所以，在 EPC 總承包模式下，其合同結構形式通常 表現為以下幾種形式：（一）交鑰匙總承包；（二）設計一采購總承包（E-P）;（三）采購一施工總承包（P-C）;（四） 設計一施工總承包（D-B ）;（五）建設一轉讓（BT ）等相

10、關模式。最為常見的是第（一）、（四）、（五）這三種形式。交鑰匙總承包，是指設計、采購、施工總承包，總承包商最終是向業主提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。該種模式是典型的EPC總承包模式。設計、施工總承包，是指工程總承包企業按照合同約定，承擔工程項目設計和施工，并對 承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。在該種模式下，建設工程涉及的建筑材料、 建筑設備等采購工作，由發包人（業主）來完成。建設、轉讓總承包，是指有投融資能力的工程總承包商受業主委托，按照合同約定對工程項目的勘查、設計、采購、施工、試運行實現全過程總承包；同時工程總承包商自行承擔 工程的全部投資，在工程竣工驗收合格并交

11、付使用后，業主向工程總承包商支付總承包價。三、EPC總承包模式在我國推廣的法律及政策、規章依據法律依據： 為加強與國際慣例接軌， 克服傳統的 “設計采購施工 ”相分離承包模式， 進一 步推進項目總承包制， 我國現行建筑法 在第二十四條規定： “提倡對建筑工程實行總承包， 禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設 備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購 的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建 筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。 ”建筑法的這一規定，在法律層面為 EPC 項目

12、總承包模式在我國建筑市場的推行，提供了具體法律依據。2003 年 2 月 13 日，建政策、規章依據：為進一步貫徹建筑法第二十四條的相關規定， 設部頒布了 200330 號關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見 ，在該 規章中，建設部明確將 EPC 總承包模式作為一種主要的工程總承包模式予以政策推廣。四、EPC 總承包模式在我國推廣應用中涉及的幾個法律問題雖然， EPC 總承包模式在我國推廣應用既符合國際慣例，又有相應的法律、規章及政策依 據，但我國法律、規章及政策基于對建筑市場的嚴管所派生的諸多具體條款規定，卻又為 這一模式在國內的推廣設定了諸多法律障礙。這些法律障礙主要涉及以下

13、幾個方面：（一）、關于 EPC 總承包商的法定資質問題 建筑活動資質管理制度，是我國建筑法規定的基本制度。 建筑法規定 “從事建筑活動 的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技 術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質 審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動 ”。 對于項目總承包資質，雖然設計單位進行工程總承包資格管理的有關規定 （建設 1992 805 號）給予了明確規定。但建設部關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導 意見（建市 200330 號）的頒布后，設計單位進行

14、工程總承包資格管理的有關規定被廢 止。目前尚未見到對工程總承包資質的有關新規定出臺。在此情況下，現實經濟活動中， 總承包商從事 EPC 總承包應否具備資質，應該具備何種資質，即成了一個爭議焦點。 對此， 主要有兩種觀點：一種觀點認為： EPC 總承包商必須同時具備相應的設計和施工資質。其理由是：實行資質 管理，是我國建筑法的強制性規定，應該嚴格執行， EPC 總承包活動既然同時包括設計活 動及施工活動，那么， EPC 總承包商自然就應依法具備這兩個方面的相應資質。 另一種觀點認為： EPC 總承包商只需具備相應的設計資質和施工資質中的一種資質即可， 但其不具備資質的活動應該分包給具有資質的單位

15、來實施。 建設部辦公廳在建辦市函 2003具有工程勘察、設計或施工總573 號關于工程總承包市場準入問題的復函中明確指出承包資質的企業可以在其資質等級許可的工程項目范圍內開展工程總承包業務。因此，工 程設計企業可以在其工程設計資質證書許可的工程項目范圍內開展工程總承包業務，但工 程的施工應由具有相應施工承包資質的企業承擔。” 這一觀點的理由是，如需同時具備設計和施工兩個相應資質，則國內很少有單位有能力從事 EPC 總承包；第一種觀點不符合我國 當前國情。對此，筆者贊成第一種觀點，因為該觀點符合我國建筑法的基本規定。至于第二種觀點所 提到的很少有單位同時具備設計和施工資質的問題，筆者認為，可以通

16、過具有相應資質的 設計單位和施工單位進行聯合總承包等方式解決。3、關于 EPC 總承包項目的業主要求與合同變更問題EPC 總承包項目中，業主對未來的項目的理解可能還只是一些概念、技術要求和標準等原 則性的內容，沒有相應的設計圖紙，對項目的設計、采購、施工的具體環節并不明確。 EP C 總承包合同中的業主要求取代了施工合同中的圖紙和規范，確定了 EPC 總承包項目的標 準。因此， EPC 總承包工作內容不象單獨的施工合同那樣，在合同簽訂時就非常明確、具 體。這就要求總承包商能夠充分理解業主提出的項目建設意圖，并依據業主對功能、設計 準則等的基本要求，以及業主提供的事先勘測考察現場情況的基本資料和

17、數據來完成設計 任務。設計任務在得到業主批準后，總承包商再確定工程實施細節，進而編制施工計劃并 完成整個工程。 EPC 總承包的這一特點決定了業主強調最終項目使用功能；業主承擔支付 義務的是固定合同總價。業主對項目的這種抽象要求、以及合同雙方對于項目僅有文字約定而無圖紙約定的事實， 常常導致總承包商的承包范圍難以確定，業主對總承包商設計文件的一些修改意見，往往 被業主視為是符合工程預期目的的設計優化而不是設計內容的變更，已包死的合同價格因 此被認為不能發生變更。這一事實引起業主和總承包商在項目進行過程中的沖突與矛盾。 譬如新近發生的某卷煙物流 EPC 總承包合同糾紛，業主為某煙草公司， EPC

18、 總承包方為某 工程設計院。總承包商所完成的施工設計圖紙不符合業主要求，業主要求修改，設計院完成了修改。施工圖完成后，總承包方認為該修改后的設計變更了經政府批準的承包商完成 的初步設計，因此提出 660 萬元人民幣的變更索賠。業主在征求律師意見后，以施工圖紙 的變更在業主項目要求的范圍內為由，對設計院提出的索賠請求，明確予以拒絕。 事實上，發生前述糾紛，最根本的問題即在于對設計變更和承包合同內容的變更的區別之 認識。設計變更不等于承包合同內容的變更。設計變更是指，設計單位根據委托人或者根 據政府的有關規定對圖紙的改變，設計變更通常是對設計的局部修改、完善，一般包括更 改工程有關部分的標高、基線

19、、位置和尺寸，或是調整有關工程的施工時間、順序，或是 增減合同中約定的工程量，以及其他有關工程變更需要的附加工作。承包合同內容變更是 指，訂立合同的當事人，對承包合同確定的權利義務經協商一致予以改變。設計變更并不 意味著承包合同內容變更。在 EPC 總承包合同中，據以確定合同價款的依據是業主的項目 要求，而不是簽約后總承包方完成的初步設計圖紙。在上述案例中，總承包方是否有權索 賠，關鍵看變更后的施工圖紙是否對業主的項目要求進行了實質性變更，如進行了實質性 變更，總承包方有權提出索賠。總承包方僅僅拿施工圖紙對初步設計圖紙做了修改為由要 求索賠，是不會得到法律支持的。筆者認為，在 EPC 總承包項

20、目中，為避免糾紛，合同雙方應當具體定義業主的項目要求并 以此作為調整合同價款的依據。業主的項目要求應該采用具體與概括相統一的辦法，明確 竣工工程在功能方面的特定要求，包括范圍、質量以及要求承包人供應的材料、設備等。4、關于業主審批設計文件效力及其法律后果問題 在單獨的建設工程施工合同中，業主確認的設計文件是施工合同雙方履約的基礎，業主確 認的設計文件因業主原因發生變更的， 施工單位可以提起索賠。 然而在 EPC 總承包合同中， 業主審批設計文件的效力及其法律后果問題，有必要予以探討。事實上，（前面已經提到） FIDIC1999 年 EPC 合同條件規定， “無論雇主代表是否給予了批準 或同意，

21、承包商應對全部現場作業、所有施工方法以及全部工程的完備性、穩定性和安全 性承擔全部責任 ”。 這一規定闡述的基本原則是，業主批準設計文件不解除總承包商的設計責任。這一基本原則得以確立并被普遍認同的理由在于：EPC 總承包合同一般規定， “發包人向總承包人提供的任何數據或資料，不免除總承包人承 擔的設計、采購、施工責任。總承包人被認為在投標前已經仔細地審查了業主要求。除合 同另有約定外，發包人不對業主要求的準確性、 完整性負責，總承包人應該對業主要求 （包 括設計標準和計算）的正確性負責。在下列情況下，發包人對業主要求中的下列數據和資料準確性、完整性負責：（a）對工程或其任何部分預期目的的說明；

22、 （b）竣工工程的檢驗標 準和性能標準；（c） 一個有經驗的盡責的總承包人無法核實的數據和資料；（d）合同其他部分明確約定由發包人負責的數據和資料。 ”由此可見， EPC 總承包商依約承擔著嚴格的設計責任，這是業主批準設計文件不免除其設 計責任的重要原因。需要明確的是，如果業主在項目實施過程中的批準影響到合同中業主項目要求的實質性變 化，也可能引起合同條款內容的變更。筆者認為，為避免合同履行過程中產生不必要的分歧和異議，在EPC 總承包項目中，業主與總承包商應當事前明確約定業主批準對承包商的具體影響，包括對承包范圍的影響，對 施工質量的影響，對工期、對工程價款的影響等。5、關于 EPC 總承包項目的交付標準及其違約責任問題在 EPC 總承包項目中，除了詳細約定業主要求外，還應詳細約定最低性能標準條款和竣工 后檢驗條款。最低性能標準條款是 FIDIC 的交鑰匙工程合同的特色條款，在部分項目中， 可以用量化的標準衡量工程完成的質量與功效。而 EPC 合同中“最低性能標準”條款則以更 加量化的標準來計算工程的最終實際價格。 “最低性能標準”條款對總承包商提出了更高的技 術