1、知識經濟 、信息網絡與知識產權“知識經濟”雖然不限于網絡經濟，但如仔細觀察剛剛過去的幾年的歷史，就可看到：“知識經濟”實際上只是隨著互聯網絡與數字技術的日漸廣泛應用，才日漸出現在這個世界上的一種經濟形態。如果不注意“網絡法”這種與“知識經濟”相適應的法律制度的研究與建立，或哪怕不把它當作重點，而仍把與農業經濟、工業經濟相適應的法律研究與制定為重點，則今后的歷史回顧可能會告訴我們這是個失誤。“網絡法”是20世紀90年代中后期，因國際互聯網絡的廣泛應用及電子商務的迅速發展而產生的一個新的法學概念。我國使用網絡的人以每年10倍的速度發展。國外網絡用戶(包括企業)的發展速度，也同樣是驚人的。國外從19

2、97年起，已經出版了一批有關“網絡法”的學術專著。多數發達國家及一部分發展中國家已經開始了“網絡法”的制定與完善。它也已經成為國際法的一個重點。在這一領域，中國顯然是滯后的。“網絡法”大都不是指像“刑法”、“民法”或“專利法”、“商標法”那樣立的單行法或基本法。也沒有很多國家制定或準備制定這樣的單行法，因為那樣做可能打亂已有的民法、刑法、訴訟法等既有的體系，或與已有法律重復乃至沖突。“網絡法”無論在學術上還是在立法實踐中，都是“解決因互聯網絡而帶來的新問題”的有關法律的一個總稱。國際上現有目前制定(或完善)中的“網絡法”，一般均會包含：在知識產權法中，新增受保護客體及專有權內容，并增加有關單行

3、法，或實行知識產權法“法典化”，以便一攬子解決網絡給知識產權保護帶來的新問題。知識產權法律領域“國際一體化”進程比其他任何法律領域都快。聯合國世界知識產權組織于新近出現的“域名”知識產權及其與商標權的沖突，正在準備新的國際條約加以解決。該組織早已于1996年就主持締結了解決網絡上版權保護的兩個新條約。主要為解決國際互聯網絡環境下應用數字技術而產生的版權保護新問題，由世界知識產權組織主持，有一百二十多個國家代表參加的外交會議，在1996年12月20日，締結了WIPO版權條約與WIPO表演及錄音制品條約，這后一個條約，實際是“鄰接權”條約。兩個條約都還沒有生效。這兩個經整整一個月時間的面對面爭論與

4、談判而締結的國際條約，從名稱到內容，都留有不同理論、不同觀點及不同國家的不同經濟利益之間的沖突及妥協的痕跡。第二個條約原在草案的名稱中，突出的是受保護主體表演者與錄音制品制作者，締結時則改換成了客體。而該條約所要補充的、作為基礎的羅馬公約，則在名稱中標出的是受保護主體。這兩個條約及所附的“議定聲明”在新技術的發展及國際貿易的新環境下，較充分地彌補原有伯爾尼公約及羅馬公約的不足。在相當長的一段時期將對國際版權保護產生極重要的（可能是主要）影響，即使這段時期將對不會如伯爾尼公約那樣持續110年。WIPO版權條約由25條組成，未分章節。第114條系實體條款，1525條系行政管理條款。此外還附有“議定

5、聲明”9條，對條約中一些可能發生歧義的問題作進一步解釋。WIPO表演及錄音制品條約由33條組成，共分五章。其分章的主要原因是同一個條約涉及兩種不同客體的保護，其中有總則、有分別適用的條款、有共同條款。第123條（除第21條外）系實體條款，2433條及第21條系行政管理條款。此外還附有“議定聲明”10條。WIPO版權條約在第2條中，明確了“版權保護的范圍”。這是伯爾尼公約中缺少的一條總則。伯爾尼公約在第2條中，明確只以未窮盡的舉例方式，說明了版權保護可能覆蓋的客體。在關貿總協定烏拉圭回合的談判中，多數國家已感到在總則上確認版權保護什么、不保護什么，是非常必要的。于是，在世界貿易組織形成時的與貿易

6、有關的知識產權協議（即Trips）中，以第9條劃出了這一范圍，即：“版權保護應延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念之類。”WIPO版權條約幾乎逐字重述了Trips的這一條（只少用了一個“應”shall）。同樣，在新增加計算機程序及含有獨創性的數據庫作品為受保護客體的條款中，WIPO版權條約也幾乎逐字重述了Trips的第十條的兩款。增加這些新內容之所以沒有爭議或爭議極少，是因為參加WIPO新條約締結談判的絕大多數國家，均已參加形成Trips的烏拉圭回合的談判。在這幾個問題上應有的爭議已在過去近十年的關貿談判中爭議過了，并最后基本都趨向了一致。幾乎所有發達國家及新加坡、巴西、韓國等發展

7、中國家已依照兩個條約著手修改本國知識產權法；法國、菲律賓等國則通過“法典化”，使本國法與兩個條約一致，以便參加兩個條約。從中國的實際出發，我們同樣有必要增加這兩個條約中要求增加的新內容。例如，1998年四川一私人公司宣布任何人只要向它付錢，它就可以將國家“863”計劃的所有技術發明項的數據庫“解密”。而法院在處理這一案子時，在現有知識產權法中找不到禁止其解密的依據。兩個新國際條約恰恰把“禁止解密”增加為版權人的一項新的專有權。未經許可的解密，依條約將構成侵權。從國際交往來看，二十一世紀初中美知識產權談判的焦點，可能會是美方要求中國參加這兩個條約。對此我們應當有充分準備。如果屆時多數國家參加了這

8、兩個條約，我國堅持不參加，可能孤立的是我們自己。知識產權的特點之一是“專有性”。而網絡上的知識產權，信息則多是公開、公知、公用的，很難被權利人控制。知識產權的特點之一是“地域性”。而網絡上知識傳輸的特點則是“無國界性”。上述第一對矛盾，引出了知識產權領域最新的實體法問題。在國際上，有的理論家提出以“淡化”、“弱化”知識產權的專有性，來緩解專有性與公開、公用的矛盾。具有代表性的是日本法學家中山信弘。 而更多學者，乃至國際公約，則主張以進一步強化知識產權保護，強化專有性來解決這一矛盾。最典型的例子就是1996年12月世界知識產權組織主持締結的兩個新的版權條約。其中增加了一大批受保護的客體，增列了一

9、大批過去不屬于專有權的受保護權利。而美國、歐盟國家均已準備在1998年到1999年，即進入21世紀之前，修訂知識產權法，使之符合新條約的要求。此外，在商標保護方面，強化專有性的趨勢則表現為將馳名商標脫離商品以及服務而加以保護。這種強化知識產權專有性的趨勢，應當說對發展中國家未必有利。但目前尚沒有發展中國家表示出“堅決抵制”。主要原因是：在知識經濟中，強化知識產權保護的趨勢是抵制不了的，發展中國家應及早研究它們的對策。上述第二對矛盾，引出了知識產權保護中最新的程序法問題，亦即在涉外知識產權糾紛中，如何選擇訴訟地及適用法律的問題。過去，絕大多數知識產權侵權訴訟，均以被告所在地或侵權行為發生地為訴訟

10、地，并適用訴訟地（法院所在地）法律。但網絡上的侵權人，往往難以確認其在何處；在實踐中，侵權復制品只要一上了網，全世界任何地點，都可能成為侵權行為發生地。這種狀況，主要是由網絡的無國界性決定的。曾有人提議采取技術措施，限制網絡傳輸的無國界性，以解決上述矛盾。但在實踐中困難極大，或根本做不到。于是更多的學者，更多的國家及地區，實際上正通過加速各國知識產權法律“一體化”的進程，即通過弱化知識產權的地域性，來解決這一矛盾。國際知識產權法律“一體化”，就要有個共同的標準。多少年來，已確認的專有權，一般不可能再被撤銷。于是，保護面廣，強度高的發達國家法律，在大多數國際談判場合，實際被當成了“一體化”的標準

11、。發展中國家雖然并不情愿，卻又阻止不住。世界貿易組織成立時，訂立的與貿易有關的知識產權協議，就是違背發展中國家意愿，強化知識產權保護，又不得不被廣大發展中國家接受的典型一例。看來在這一問題上，發展中國家也應及早研究對策。由于網絡傳輸的“無國界性”使得大多數國家(包括中國)民法實體法中有關侵權認定的原則、民事訴訟法中有關法律選擇、法院管轄權等已有原則，在電子商務糾紛或網絡侵權糾紛中，往往發生難以直接適用的問題，也需要考慮結合新的網絡環境加以完善。信息傳播技術的發展，在歷史上一直推動著人類社會、經濟與文化的發展，同時也不斷產生出新問題，需要人們不斷去解決。在古代，印刷出版技術的發明與發展，為大量復

12、制傳播文化產品創造了條件，同時也為盜用他人智力成果非法牟利提供了便利，于是產生了版權保護的法律制度。近、現代無線電通訊的出現，錄音、錄像技術的出現以及衛星傳播技術的出現，等等，也都曾給人們帶來便利，推動了經濟發展、繁榮了文化生活，同時也帶來需要以法律解決的問題。中國古老的辯證法哲學告訴我們：利弊相生、有無相成。法律規范得當，就能夠興利除弊，促進技術的發展，因而也促進社會的發展。網絡以迅捷、便利、廉價的優點豐富了社會文化生活與人們的精神生活，但同時，網上盜版等等非法活動，也利用了這種迅捷、便利、廉價的傳播工具。對網上的這些非法活動必須加以禁止和打擊，以保障社會安全，也就是社會的安定。例如，如果不

13、在網上“掃黃打非”，那么有形的傳統市場上打擊黃色的、盜版的音像及圖書的執法活動就在很大程度上會落空，因為制黃與制非者會大量轉移到網上。1996年12月，世界知識產權組織在兩個版權條約中，作了禁止擅自破壞他人技術保護措施的規定。這并不是作為版權人的一項權利，而是作為保障網絡安全的一項主要內容去規范的。至今，絕大多數國家都把它作為一種網絡安全保護，規定在本國的法律中。歐盟、日本、美國、莫不如此。尤其是美國，它雖然總地認為網絡時代無需立任何新法，全部靠司法解釋就能解決網絡安全問題，但卻例外地為“禁止破壞他人技術保護措施”制定了專門法，而且從網絡安全目的出發，把條文規定得極其詳細不僅破壞他人技術保密措

14、施違法，連提供可用以搞這種破壞的軟硬件設備者也違法，同時又詳細規定了圖書館、教育單位及執法單位在法定條件下，可以破解有關技術措施，以便不妨礙文化、科研及國家執法。在這里，人們應注意：千萬不要忽視了版權領域出現的問題對信息網絡安全的影響。有關網絡安全的許多問題，均是首先在版權領域產生的，其解決方案，又首先是在版權保護中提出，再擴展到整個網絡安全領域的。例如破壞技術保密措施的違法性就是1992年英國發生的一起違法收看加密電視節目的版權糾紛而引起國際關注的。最近美國的NAPSTER一案中，有關計算機用戶之間自動交換各自機中存儲的信息是否屬于對版權的侵犯又成為備受矚目的問題。其實，NAPSTER涉及的

15、遠遠不僅是版權保護的問題，而與網絡安全的大問題息息相關。網絡上信息傳播有公開與兼容的特點，各國網絡的發展目標都是使越來越多的人能夠利用它，這些都是與印刷出版等傳統傳播方式完全不同的。在網上，每一個人都可能是出版者。用法律規范網絡上每個人的行為，從理論說上是必要的，從執法實踐上看則是相當困難的。要以法律手段保障信息網絡的安全，按中國人常用的一個比喻，就是只能牽牛鼻子，而不能抬牛腿。那么，這個“牛鼻子”在何處呢？對網絡服務提供者的規范與管理：網絡服務提供者又稱“在線服務提供者”，即OSP。網絡服務提供者是網絡空間重要的信息傳播媒介，支撐著網絡上的信息通訊。網絡服務提供者有許多類別，主要包括以下5種

16、：（1）網絡基礎設施經營者。（2）接入服務提供者。（3）主機服務提供者。（4）電子公告板系統（即BBS）經營者等。（5）信息搜索工具提供者。上述各類網絡服務提供者對用戶利用網絡瀏覽、下載或上載信息都起著關鍵作用。網絡服務提供者的基本特征是按照用戶的選擇傳輸或接受信息。但是作為信息在網絡上傳輸的媒介，網絡服務提供者的計算機系統或其他設施卻不可避免地要存儲和發送信息。從信息安全的角度看，網絡服務提供者是否應當為其計算機系統存儲和發送的有害信息承擔責任，按照什么標準承擔責任，是網絡時代的法律必須回答的關鍵問題。網絡服務提供者法律責任的標準和范圍不僅直接影響信息網絡安全的水平和質量，而且關系到互聯網能

17、否健康發展；既關系到國家利益，也關系到無數網絡用戶的利益。因此，法律在界定網絡服務提供者責任的同時，必須考慮對其責任加以必要的限制。總的講，法律如果使網絡服務提供者在合法的空間里和正確的軌道上放手開展活動，那么網絡的安全、信息網絡的健康發展，就基本有保障了。由于網絡安全的法律規范主要落在他們頭上，他們的經營或運作風險就顯得比其他人都要大。從表面上看，對他們管緊了，似乎不利于網絡的發展。為防止這種副作用或負面影響，許多國家都在法律中采用了“避風港”制度。就是說，一旦網絡服務提供者的行為符合了一定的法定條件，他們就不再與網上的違法分子一道負違法的連帶責任，不會與犯罪分子一道作為共犯處理。這樣，他們

18、的經營環境就寬松了。這將有利于網絡的發展。正像傳統生活中我們對旅店的管理。許多犯罪分子肯定在流竄、隱藏時都會利用旅店。如果對于犯罪分子逗留過的旅店要一概追究法律責任，那么正當經營者就都不敢開店了。如果旅店經營者做到（1）客人住店時認真查驗了身份證；（2）發現房客有犯罪行為或嫌疑，及時報告執法部門；（3）執法部門查詢犯罪嫌疑人時積極配合。那么，就可以免除旅店經營者的法律責任，就是說，他不再有被追究法律責任的風險，靠這三條，他進入了一個“避風港”。這樣，在打擊犯罪的同時，又不妨礙旅店業的健康發展。法律在規范網絡服務提供者的責任時采用的“避風港”制度，正是這樣一種制度。網絡服務提供者從技術上講，肯定

19、掌握著確認其“網民”或接入的網站身份的記錄，他們只要做到：（1）自己不制造違法信息；（2）確認了違法信息后立即刪除或作其他處理（如中止鏈接等）；（3）在執法機關找尋網上違法者時予以協助。那么，他們也就可以進入“避風港”，放心經營自己的業務了。網絡服務的正常經營并不會受到妨礙。而如果絕大多數網絡服務提供者真正做到了這幾點，則網絡安全也就基本有保障了。所以大多數以法律規范網絡行為的國家，都是首先明確網絡服務提供者的責任，又大都采用了“避風港”制度。我國尚沒有任何法律、法規對網絡服務提供者的責任與限制條件同時作出明確規定。有的發達國家在法律中也沒有對此作專門規定，那是因為這些國家的“侵權責任法”本身

20、已經十分完善了。而我國，幾乎只有民法通則的106條一條。而“嚴格責任”、“協助侵權”、“代位侵權”等等傳統“侵權責任法”中應當有、同時在信息網絡安全方面又尤其顯示出重要性的概念，在我國侵權法體系中，一直就不存在。在這種情況下，我們要以法律手段保障網絡健康發展，就很難牽到牛鼻子，有可能不得不去抬牛腿，造成事倍功半的結果。在網絡時代安全問題在我國顯得較突出，實際上反映了我國整個法律體系中的不完善。這并不奇怪，我國準備在2010年左右形成有中國特色的社會主義市場經濟。作為上層建筑中的法律體系的形成，不可能比市場經濟的形成時間早很多，否則就會與經濟基礎脫節，或制定的法律并不適應社會主義市場經濟。不過問

21、題在于：對網絡空間的規范，已經提到我們面前，這時我們的立法及修訂法的重點應該放在何處？哪些應當急，哪些可以緩，則是值得探討的。在20世紀80年代之前的相當長時間里（大約兩到三個世紀），即農業經濟與工業經濟時代，民事法律的立法重點是有形財產法或物權法。而在今天及今后相當長的時間里，即知識經濟時代，這個重點自然地轉到了知識產權法。發達國家如法國的知識產權法典，發展中國家如菲律賓等國的知識產權法典，都可以供我們參考。當然，主要還得根據中國自己的實際，加強研究與立法。“知識經濟”既然是與“工業經濟”相對比而言的，那么它作為一種生產方式，主要是從生產力角度去定位的。如果它主要從生產關系角度，定位，就不可

22、能適用于世界各國的不同制度。事實上，當今世界上的社會主義國家、資本主義國家，都不加任何前置詞地談論著“知識經濟”并發展或準備發展這種經濟。我國理論界從未使用過“社會主義知識經濟”的提法，證明我們實際上是從生產力角度去談“知識經濟”的。要發展(或準備發展)“知識經濟”，就須有與之相適應的生產關系。馬克思認為：生產關系不過是法律上反映出的財產關系(參看政治經濟學批判(序言)。與“工業經濟”相適應的發達國家，一二百年來傳統的民法體系中，物權法與合同法(其中主要是貨物買賣合同)是重點。這是與“工業經濟”中，機器、土地、房產等有形的物質資料的投入起關鍵作用密切聯系著的。為與“知識經濟”相適應，20世紀末

23、，一大批發達國家及一部分發展中國家(如新加坡、菲律賓等)，已經以知識產權法取代物權法，以電子商務合同取代貨物買賣合同，作為現代民法的重點。這并不是說，傳統的物權法、合同法不再需要了，而是說重點轉移了。這是與“知識經濟”中，無形資產(如專利、技術秘密、馳名品牌)的投入起關鍵作用密切聯系著的。中國并不是不需要補上原來是缺陷的物權法、合同法等等，以適應正在進行的“工業化”。問題是重點應放在何處?這個問題，與經濟理論界爭論著的一個問題是有聯系的：中國是否必須在全面完成“工業經濟”之后，才可能向“知識經濟”發展?其實，這個問題換一個問法就較明白了：中國是否必須永遠跟在別人后面走?中國科研與企業結合的典型

24、王選，做了否定的回答。他在印刷技術上越過了兩代，走在了世界前沿。中科院開展以“知識創新”為重點的科研，也在事實上對上述問題作了否定的回答。他們認為在填補我國尚欠的“工業經濟”之缺的同時，重點應轉向發展“知識經濟”或發展“知識經濟”的準備。法學界、尤其是民法學的研究也是如此。中國誠然需要合同法，但全世界(包括中國)互聯網與網上商務已迅速發展的今天，合同法總則中不足二百字的有關電子合同的規范，已顯然跟不上實踐的需求。在美、英、法、德、日、澳大利亞、乃至新加坡等國早已把合同法研究重點轉向電子商務時，我們的重點始終在有形物的買賣、保管等等方面。可能在幾年內，就會在國內外的經濟活動中，反映出合同法的立法

25、意圖并不錯，但重點(在20世紀末)則錯了。幾年前，在關注國際互聯網絡時，中國知識產權學者發現：克林頓政府1997年提出了“全球電子商務”的設想，美國立法者也已開始修訂統一商法典以適應電子商務。而中國“合同法”至1997年的起草文本，基本以本世紀二、三十年代“民國”合同法為藍本，對現代商務幾無反應。于是由知識產權學者提出了有關“合同法”的立法建議。其建議主要內容是：在國際互聯網絡環境下應用數字技術的當代，我們的立法如果不考慮科技給法律領域帶來的新問題（特別是國際上已經解決了和正解決的新問題），則我們的有些新法，可能一出臺就會帶來滯后的痕跡。那將不利于我國的現代化建設。全國人大法律工作委員會后來接受這項建議，并請知識產權學者對我國合同法草案拿出具體意見。這就是人們看到的、中國在1999年初的合同法總則中，原則上承認了的電子合同的有效性。這是電子商務立法的第一步，但如果我們不接著走出第二步、第三步，這第一步很快會喪失實際意義。此外，應注意到，在政府間國際組織中，知識產權與電子商務，均是由聯合國世界知識產權組織與世界貿易組織共同管理的，這二者在國際貿易活動中是緊密聯系在一起的。中國誠然需要物權法。但國外無形財產所有人(蓋茨)已列首富、國內外被評估價值最高