1、淺談與執行股權相關的幾個問題公司法頒布之前，的概念是以投資權益的形式出現的。1987年最高人民法院關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答中規定“確有必要的應征得內地合資方或合作方和有關方的同意，通過轉讓投資權益的方式進行?！?993年的公司法中首次出現了股權的概念。1998年最高人民法院出臺關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行），以下簡稱執行規定，將投資權益與股權列為可執行標的，從而確立了我國司法機關執行公司內部股權分紅股息和紅利以及股權轉讓的法律制度。 一、執行股權的理論與實踐問題 1、投資權益與股權執行規定第5355條中使用了投資權益或股權。筆者認為，二者是有區別的。投資權益的主體是

2、投資人，投資人可以因向公司出資而成為股東，也可因參與成立合伙企業而投資。農村承包經營戶可以向土地山林投資，這些因其它投資而取得的財產權益應該是投資權益。而股權屬于公司法中的概念，是一種獨立于物權之外的法權。投資權益的范疇要大于股權的范疇。對于執行規定第5355條應當這樣理解：被執行人在公司中的股權以及在其他企業中的投資權益可以作為人民法院的執行標的。2、出資與股權出資與股權是兩個截然不同的概念。有限責任公司股東認購的資本稱之為出資，法定的表現形式是；股份有限公司股東認購的資本稱之為股份，法定的表現形式為股票。2005年公司法第七十二條規定：“有限責任公司的股東可以相互轉讓其全部或部分股權?！惫?/p>

3、司法的這一規定，為人民法院執行公司中的股權確立了實體法上的依據。3、未出資、出資不足或抽逃出資的股權能否被強制執行公司股東虛假出資、出資不足或抽逃出資的情況時有發生，但公司卻為其開據了出資證明書。在這種情況下，人民法院仍然可以對該股東的股權予以強制執行，因為：（1）股權是否存在的最終認可權在公司，只要公司為出資人開據了出資證明，出資人即享有其在公司的股權，這在中外公司法中均有表述，如英國公司法第186條規定：“股權證書是持有人享有股東權利的表面證據?！毕愀酃緱l例第71條規定：“任何蓋有公司一般印章或證券印章并指明為某成員所持有的股票，是該成員對該等股權所有權的表面證據。”我國公司法第三十三條

4、規定“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。”很顯然出資方面的違法行為不屬于執行法院的管轄范圍。公司法第二百條規定：“公司發起人，股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款?！钡诙倭阋粭l規定：“公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。”由此可見，出資違法行為并沒有消滅股東的股權。但法院只能執行出資不足或抽逃出資的股權，對未出資（虛假出資）的股權則不能執行，未出資或虛假出資取得的股東權利是非法利益，人民

5、法院不能對非法利益予以執行。（2）股東出資不足或抽逃出資損害公司利益，而公司利益最直接的相對人是公司的債權人。當公司債權人發現公司不實時，可以依法對股東提起補足出資或返還出資之訴，公司也可以依法向公司登記機關投訴。因此人民法院可以依據生效的法律文書執行股權所產生的股息或紅利，甚至強制轉讓股權。二、執行股權難的客觀表現1、查實線索難。被執行人是法人或其他組織的，其對外的投資，訴訟和執行中大多不向法院申報。又因涉及商業秘密，該法人或其他組織中也只有極少數人了解情況，申請人根本無從了解。筆者曾執行某一線纜廠借款合同糾紛案，2000年立案執行，申請人下了很大的力量查找線索，但直到2005年該企業破產時

6、才知道其在上級單位1999年開辦的公司中享有40%的股權，當時出資額高達1000萬元。類似情況在執行中為數不少。被執行人是自然人的，其作為股東的股權情況更是難以查找。總之，在當前沒有設立審計執行制度的情況下，查找被執行人股權無疑是一個很大的難題2、執行股息和紅利難。雖然執行規定原則性地規定了股息和紅利可以作為股權的利潤收取，即對于到期的或預期收到的股息和紅利，可裁定禁止被執行人提取或由有關企業向被執行人支付，但實際操作起來卻相當困難。因為法院無權對被執行人所投資公司的財務狀況進行審查，僅能憑公司出具的證明認定其有無股息或紅利，這使得很多公司雖實際盈利，但卻以種種方式拒絕協助執行。3、股權轉讓手

7、續難。股權轉讓成交后應當辦理過戶手續，包括工商變更登記和公司內部變更登記。如果受讓人是公司的其他股東，轉讓手續相對比較容易。但如果受讓人是公司以外的人，股權轉讓手續則困難重重，執行中最突出的問題是公司不予配合。盡管人民法院通過執行確立了股權受讓人在公司的股東地位，但常常出現公司不配合辦理過戶手續的情形，對此人民法院只能求助于登記主管機關，而依據相關的法律法規，登記主管機關也只能予以行政處罰。至于人民法院能否強制公司辦理股權變更登記、能否對公司的不作為采取司法處罰措施，目前還欠缺明確的法律規定。三、解決股權執行難的實務舉措。1、建立強制審計制度無論是利潤收取還是直接處分股權，人民法院都要實際接觸

8、股權指向公司的財務問題。如果執行有限責任公司的股權，人民法院必須首先了解公司的贏利、利潤分配情況，然而這一執行前的基礎性調查工作卻常常得不到公司的應有配合，因而審計執行應是了解股權價值、利潤分配等情況的最佳方式，但在法律對此尚無明確規定的情況下，實際操作無從談起。所以必須從立法層面盡快彌補這一空白,以使執行工作依法有序。2、加強與公司登記機關的相互配合。執行股權的特殊性及公司的“人合性”特點，使得司法權的行使常常要依靠行政管理機關的配合。建議最高人民法院與國家工商總局聯合發文，就股權執行中股息和紅利的提取、受讓人成為公司股東后公司及其他股東應當履行的法律義務等做出明確的規定。3、嚴格掌握對股權

9、采取強制措施的法定條件。最高人民法院關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規定（法釋2001第28號）（以下簡稱股權規定）第八條規定：“人民法院采取強制措施時，如果股權持有人或所有人在限期內提供了方便執行的其他財產，應當首先執行其他財產。其他財產不足以清償債務的，方可執行股權?！睆倪@條規定來看，執行股權的前提條件是被執行人無其他財產可供執行，即股權不輕易執行原則。對有限公司而言，執行股權可能會導致股東變更、章程更改，公司更名過戶等一系列法律后果，處理不好或處分不當，勢必影響經濟秩序和他人的合法權益。對股份有限公司的股權處理不好，還可能引起股市動蕩，危及社會穩定。所以對股權的執行前提

10、條件必須時時明確，嚴格控制,不打折扣：即確無其他財產可供執行。4、注意保護公司及其他股東的合法權益。司法權貫穿于股權轉讓的整個過程,因此人民法院在執行公司股權的同時，還要注意維護公司和其他股東合法權益。首先是切實保證其他股東在同等條件下的優先購買權。其次是加強對股權轉讓后相關手續辦理情況的司法監督，即對注銷原股東的出資證明書、向新股東簽發出資證明書、相應及股東名冊記載內容等方面的完成情況進行監督。對于上市公司還應監督其向證券交易市場和證券登記結算公司辦理股權變更登記。徐曉松主編公司法1996年10月出版第73頁有一種意見認為是出資瑕疵。參見林曉當前審理公司糾紛案件中若干法律問題探討，載于法律適

11、用2005年第3期天津市高院執行局：王建信淺談股權執行的理論依據及實踐中應注意的問題對股權的執行當前來說已經不是新型案件，而且越來越多的股權執行案件將成為執行案件的一部分。最高院沒有明確規定。一、執行股權的概述最高人院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）（以下簡稱執行規定）第五十一條至五十六條，對執行股權作了明確規定，在此之前，有關執行股權的是空白的，即沒有明確的規定。針對實踐中存在的問題，執行規定對執行股權作了明確規定，這樣既拓展了執行的方法，又充實了執行工作的內容，同時也體現了執行工作豐富的內涵。（一）股權的概念和特征股權是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規定的規則和程序參與公

12、司事務并在公司享有財產權益，具有轉讓時的權利。執行股權與股權自身特征密切關聯，股權具有以下主要特征：1、股權包括自益權和共益權兩項基本內容自益權是股東自己可行使的權利。主要包括股息、紅利分配請求權，新股認購權，公司剩余財產分配請求權，是純粹的財產權益。共益權是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權利。主要包括重大經營決策表決權、董事等人事任免權、對董事經理的質詢權、監督權，還有知情權。2、股權是一種財產性權利股東向公司進行投資而獲利股權，將其出資轉化為注冊資本，從而取得參與公司事務的權利，并享有公司中的財產利益。因此股權具有明顯的財產性，這樣也就不難理解股權在執行理論中的可供執行性。3、股

13、權是一種可轉讓的權利股權作為股東的財產，因其具有財產屬性，從而具有可轉讓性。這一屬性，在中有著明確的規定，但同樣附加著一定條件。（二）執行股權的基本原則1、對股權的保護原則執行股權對股權的保護具體表現在兩個方面，第一，如果被執行人除在中外合資、合作企業中的股權以外別無其他財產可供執行，其他股東又不同意轉讓的，可以直接強制轉讓被執行人的股權。第二，對股權的執行，按照規定首先應執行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執行人的權益，還可以執行被執行人預期從有關企業中應得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。2、優先受讓原則在執行股權時，應晝盡量滿足其他股東的權利，尤其要注意對優先購買

14、權的保障。由此可見，對股權執行是在其他股東同意的基礎上進行的，如不同意，其他股東則行使優先購買權，不行使優先購買權，則視為同意，方可執行股權。3、維護法人財產原則一個企業的法人財產，只對其自身債務承擔責任，即用其所有的財產獨立承擔民事責任。執行股權時，執行股東依據股權享有的財產利益，因股權本身并不體現為具體財產，公司對這些出資享有法人財產所有權，只有涉及到公司自身債務，和可以執行這些財產，否則就會構成對公司財產權利的侵犯。二、實踐中執行股權存在的問題執行股權的實施豐富了執行工作的內涵，提高了對申請執行人債權的保護程度。但執行工作實踐中，由于對執行股權法律的理解和實踐操作不同，常常做法不一，又出

15、現了執行工作多樣化和復雜化的很多問題。這些情況的出現有立法的原因，也有工作中對執行股權有關規定的理解偏差，具體表現在以下幾方面。（一）投資權益和股權區分不明問題投資權益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權利和收益。從這一概念可看出股權包含在投資權益之內，是投資權益中一個方面的權益。而在執行實踐中通常對投資權益理解為股東向公司進行投資，因出資而取得的參與公司事務并在公司中享有的財產利益，具有轉讓性的權利。執行規定第五十三至第五十五條，并列提到投資權益和股權，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。因此，對被執行人在公司中的投資權益的執行，應

16、稱為執行股權。對于被執行人獨資開辦企業中擁有的投資，也應舍棄“投資權益”這一概念。這樣才能真正理解投資權益的概念，同時，也可打破認為執行投資權益就是執行股權這一傳統和錯誤的觀念。（二）對被執行人投資開辦的下屬人執行的問題在實踐中，有的執行人員認為被執行人開辦的企業法人，其資產應屬被執行人完全所有，應視為被執行人財產，可直接予以執行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產即獨立于投資者財產而存在。不允許對被執行人投資開辦的下屬企業法人財產進行直接執行。執行規定所提的直接裁定予以轉讓，注重的是執行實踐中，不需任何人同意與否而直接執行的方式，而不是對其財產的直接執行。（

17、三）執行股權與公司特屬股權和轉讓數量問題公司法第一百四十二條規定，發起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。對公司法這一規定應理解為只適用于當事人自主協議轉讓股權的行為，而法院在強制執行轉讓股權是為了債權人利益而實施的國家行為，不存在違法投機行為。但受讓人應繼續遵循公司法對轉讓人的規定。公司法對公司管理人員轉讓股份進行了限制，這些人在任期間每年轉讓的股份不得超過其所持有公司股份總數的25%.對這類股權的執行，根據執行工作的特有屬性，仍不受公司法的規定限制，可以執行。（四）執行股權關于受讓人的資格及注冊不實的問題執行規定對股權轉讓有著特別的規定，而對受讓人的資格未有規定，即執行股權進行

18、轉讓時，受讓人應符合什么樣的條件，在無法轉讓時，什么樣的股權可以抵償給債權人。實踐中遇到問題主要是關于外商投資公司的案件，最高院1987年關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題解釋第七條規定，一般不宜以投資清償債務，確有必要的，應征得內地合資方或合作方和有關方面的同意，通過轉讓投資權益的方式進行。執行規定更加明確股權的可轉讓性。在執行外資股權時，對受讓人沒有規定，如轉讓給國內投資方，轉讓后使外商股東的股份低于注冊資本的25%，與公司登記管理條例相沖突。如把外商股東股權全部轉讓給國內投資方，則會改變了外商企業的性質。這種情況下應對受讓人的資格進行限制，最好受讓人是外商。無外商受讓時，國內投資方為受讓

19、人，在體現外商股份不低于注冊資本25%的情況下，對非外商股東轉讓。這樣，既維持了公司的企業性質，又符合我國的法律規定。實踐中遇到的另一問題，是股權的瑕疵問題。股東對公司的出資可以用貨幣出資，也可以用實物出資。針對這處情況，我們要重新對股東的出資實物進行作價，以便確定股權的真實價值，從而保護受讓人的權益，以免對執行工作的真實、合法性提出質疑，損害執行工作的可信度。涉股權離婚案件之股權分割的法律問題探析Leagal study on the Issue of Stock Rights Partitionin the Divorce Litigation【學科分類】繼承法【摘要】本文通過對國外某些國

20、家關于夫妻共同股權分割的相關規定并進行簡單的比較研究指出我國夫妻共同股權分割在立法與實踐中還存在某些需要完善的地方，提出了離婚夫妻共同股權分割在司法實務中的難點以及具體的分割方法。應當完善目前的股權分割程序，以提高司法操作性；應當健全股權估價制度，明確法院在估價過程中的作用。（Contract with the regulations about the division of the joint stock right of the couples in some countries and compares the regulations，the lawof our country abo

21、ut the division of the joint stock right of the couples still has some aspects to consummate in legislation and practice. The thesis discuss the material methods to the division of the joint stock right of the couples and the difficulty in the practice. The thesis indicates that the special division

22、 principle should be established，theprocedure of the division should be consummated and the assessment system of thestock right should be founded.）【關鍵詞】股權分割；股權股價（common share in marriage;common share partition in divorce）【寫作年份】2007年【正文】    離婚是配偶雙方依照法定的條件和程序解除婚姻關系的民事法律行為，它不僅終止了夫妻間

23、的人身關系，還必然發生財產分割的法律后果。股權這種無形財產權在離婚財產分割時不僅涉及到公司法、證券法等內容，而且因常常涉及到第三人的利益，從而增加了法院在處理此類案件時適用法律、訴訟程序等實體和程序上難度。夫妻股權的范圍大致應當包括：（1）在婚姻關系存續期間用夫妻共同財產投資而形成的股權；（2）在婚姻關系存續期間繼承、受贈的依法應當屬于夫妻共同財產的股權；（3）婚前取得股權的一方，在婚后因公司擴股行使優先購買權對配股或新股的權利；（4）夫妻不違反法律規定、不侵犯第三人利益的約定歸共同所有的婚前股權。股權分割之所以成為司法實踐中的難點主要是因為其價值的波動性，非上市公司股權同有限責任公司股權不存

24、在一個公開交易市場，上市公司的股票由于受牛市行情或熊市行情的影響，市盈率變化很大。但隨著市場經濟蓬勃發展，公司股份和經營收入已成為夫妻共同財產的一種形式，筆者將借鑒美、日、法等各國規定提出完善我國涉股權案件之股權分割的處理建議。 一 強化法院審判前的控股保全措施訴前財產保全措施一般都須申請人提供相應的擔保，但是由于股權的夫妻共有性，其利益共享、風險共擔，筆者認為控股申請無須如其他財產保全措施那樣由申請人提供擔保。夫妻離婚時就股權分割達不成協議的，人民法院應當在依法查明其夫妻感情確已破裂的基礎上對該問題優先處理，同其他財產爭議區分開來，并視不同情況依一方或雙方當事人申請或依職權采取不同的控股措施

25、： 對于當事人持有有限責任公司股權及股份有限公司記名股票的，人民法院可以依法裁定進行凍結，并及時與該公司取得聯系，以協助執行通知書的形式視案情需要責令其在一定期限內不得為離婚夫妻一方或雙方與第三人進行股權轉讓而變更股東登記，不得向夫妻中股東一方支付股息或紅利，但一般不宜超過六個月，逾期則自動解除控股；對于當事人持有股份有限公司無記名股票的，可責令其將所持股票提交法院封存，人民法院亦可以依職權予以強行扣押，若不提交或無法提交、扣押的，可責令其提供擔保；對于當事人已將股票交付有關證券經紀人（證券公司）委托其進行賣出的，可責令該證券經紀人協助法院對當事人的股票交易帳戶進行凍結或對其已交易款額進行扣劃

26、。采取控股措施，可避免當事人隱藏、轉移、變賣夫妻股權，以利于分割的順利進行。對于法律或公司章程明文規定禁止轉讓的夫妻股權，無須采取控股措施。在法院監督下控股期間當事人協商一致達成股權分割協議或將股權轉讓給他人僅對轉讓金額進行分割，不違反有關法律對股權轉讓的限定性規定的，應當允許。二 完善有限責任公司股權分割的程序2004年公司法關于股權轉讓主要是實體上的規定：“股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權?！睂τ诠蓹噢D讓的程序沒有作出嚴格的規定，只是規定了股權轉讓完

27、成之后的相關程序。2006年公司法比較2004年公司法從以下幾個方面完善了程序上的規定，增加了可操作性。 第一，規定了欲轉讓股份股東爭求意見的方式是書面通知其他股東，而不必召開股東大會；并且規定了三十日的答復期限。第二，規定了兩個股東同時主張優先購買權時，協商確定購買比例，協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例購買。第三，賦予了公司章程可以有不同規定的權利。盡管2006年公司法較2004年公司法在實體可程序上更合理更具操作性，但是筆者認為仍然存在以下幾點問題，造成了司法實踐中的難點。第一，未規定不同意購買的股東的購買期限，由此造成一些股東故意拖延購買時間；第二，在股東同意購買的 情況下也未規定優

28、先購買權的行使期限。美國法定封閉式公司附加規定（示范文本）第12條規定如股東欲將根據第11條禁止轉讓的股權轉讓給有資格的第三人，必須首先向公司發出售賣股份的要約，公司應當在收到要約之后20日內召開特別股東會議，并于收到要約之日起75日內以書面表示是否承諾，逾期視為拒絕該要約，在公司拒絕之后，從公司受到要約之日起120日內，該股東可將股權轉讓給第三人（僅能全部轉讓）。 法國、日本公司法中關于股權分割的程序也作了比較嚴格的規定。不僅規定股權對外轉讓須征得公司和股東的同意，而且必須以書面方式通知并應記載關于股權轉讓的相關事項，另外對于股權對外轉讓時，公司或股東的同意權、優先購買權、請求指定買受人以及

29、公司的買回權都必須在一定期限內完成。這種嚴格的程序規定有利于股權轉讓的有效進行。參照美國的相關規定，筆者建議股權分割可參照以下分割程序：1夫妻雙方同為公司股東時，股權在夫妻雙方之間進行轉移的，即是股東之間的股權轉讓，只需雙方將協商好的股權轉讓事項通知公司，由公司進行股東名冊變更記載即可。2夫或妻一方為公司股東時，股權在夫妻雙方之間進行移轉的，即是股東與股東以外的人之間的股權轉讓。此時，應當按照以下程序進行：1）首先，由雙方協商關于股權轉讓的事項，包括擬轉讓的股份數量及價格。如果雙方協商不成，則由人民法院作出判決。2）其次，由原持股一方將股權轉讓事項以書面形式通知公司的其他股東，其他股東在三十日

30、內，決定是否同意原持股方將股權轉讓給其配偶，同意的也應當以書面形式進行通知，這樣有利于證據的保存。期限屆滿未通知的，視為同意轉讓。3）在其他股東接到轉讓通知之日起，相同期限（即三十日）內，愿意購買的股東應當向轉讓股東表示決定行使優先購買權。4）股權轉讓獲得同意的，且沒有人行使優先購買權的，可以將股權轉讓給配偶一方，通常也應限定一定的期限（如兩個月），這樣可以使公司股東狀況盡快穩定下來，也可以使夫妻財產分割盡快完成。5）如股權轉讓未獲同意，且其他股東不愿意購買的，視為同意轉讓，此時可將股權轉讓給配偶，當然也應在一定期限（如兩個月）內完成。三 確定股權價格評估機制關于股權價值的評估，法國、日本、美

31、國都作了比較明確的規定，如法國民法典第18434條規定，對轉讓股權價值有爭議的，可由當事人雙方指定的鑒定人確定，當事人對指定鑒定人不能達成協議的，由法院予以裁決。 而日本也規定當事人股權買賣價格協議不成時，可以請求法院裁定一個價格。 美國由于有封閉式公司的股份不存在一個公開的交易市場，因而也不存在可以作為確定股權價值標準的一個市場價格。在美國確定封閉式公司股權價格一般都是通過約定股權價格的評估方法來實現的，如果沒有約定，實務中一般采用以下幾種方法來確定股權價格：（1）聲明價格；（2）帳面價格；（3）盈余資本化；（4）某一局外人的最好的出價；（5）有專家、中立的估價師或仲裁人，或者董事、其他股東

32、所做的股價、仲裁；（6）在引起出售的事件發生后確定年限內用來支付的純利潤的百分比。 在股價確定后如果出現關于估價的糾紛，此時法院就會介入，以司法裁判來確定估價是否公正。我國司法實踐中對股權價值的評估也存在多樣化的特點，如賬目價值、利潤的資本化、專家評估、董事及其他股東所確定的價格、一定年限內的凈利潤的一定百分比等。有人認為應該用所占股份乘與注冊資本數來確定股權價值，但筆者認為這存在以下幾點問題。首先，雖然我國公司法中凸顯了資本三原則在維持公司資本方面的重要作用。但現實中，公司價值并非為此三原則所能控制，如僅僅以公司注冊資本確定必然顯失公平，因公司的價值在營運后往往遠離其注冊的資本，應增值而未增

33、值，應減值而未減值是為常態。其次，公司的注冊資本包括了固定資本和流動資本，凈資產和負債，在股權折價時，僅僅用注冊資本做為股權折價的參數是不合理的。再次，公司無形資產如品牌價值等也如股權一樣難以確認，但其價值在并沒有在注冊資本中得到反映。所以筆者認為此種估價方式并不可取。關于股權價值如何確定法律也沒有作出規定，因而在離婚案件中如何確定股權價值，法院在此時扮演何種角色，都成為司法實踐中的難點。由于有限責任公司股權轉讓不存在一個公開的交易市場，其股價沒有一個可以確定的市場價格，因而在有限責任公司中股權價值可以通過如下方式予以確定：首先，如果公司章程確定了一個價格，則應當按照此價格進行；其次，如果章程

34、沒有規定的則雙方可以根據公司的相關情況進行協商，所謂公司的相關情況主要是指根據公司的凈資產數額，公司的凈資產不同于公司的注冊資本，在公司成立后它會隨著公司經營狀況不斷發生變化，因而在有限責任公司中應以其資產狀況為依據確定股權價值，具體來說也就是以資產負債表中的所有者權益數額為基礎確定股權價值。此時會涉及到由何人舉證的問題，對此法院不能簡單適用“誰主張，誰舉證”的規則，而是應當根據民事訴訟證據的若干規定第七條規定，即在法律沒有具體規定，司法解釋無法確定舉證責任承擔時，法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。概括來說在確定評估機制時，主要確定以下幾方面的內容

35、：1.夫妻股權的評估機構由于股權具有高度風險性，對其作出相對精確的預測需要由具有專業知識的人擔任。建議立法應完善財產評估機構的資質、評估應具備物質、技術與人員條件、評估費用等的規定。股權評估應作為財產評估機構的一項職責，成為財產評估體制的組成部分。在此前提下，可以將夫妻股權評估納入其中。2.委托主體實踐中由人民法院依當事人的申請進行委托。筆者認為，對夫妻股權的評估應由當事人委托，費用的支付視具體情況可以由委托方支付或雙方分擔；因當事人有特殊困難無法委托或確有必要時可以由人民法院委托，委托費用由客觀上受益方支付。在雙方當事人都愿意委托的狀況下，法院應該優先考慮非股東一方。3.評估結論的效力和法律

36、地位由于股權的不確定性，評估結論只是作為當事人間經濟補償的一個參考，當事人可以對其提出異議。所以評估結論不宜作出對股權價格的精確結論，而應該提出股權價格的參考范圍，范圍的大小應由法律授權具體部門作出規定。評估機構作出的評估結論應作為當事人提供的書面證據，由法院確定是否采信。4.對雙方出具的評估結論存在較大分歧和爭議時，如何確定股權的價格原則上應采信非持股一方委托的專業評估機構的評估報告，對方有確切證據證明該評估報告不真實、不可靠的除外。因為在一般情況下持股一方對股權的具體情況往往比較了解，具有較強的經營管理經驗和能力，其所委托的評估機構在調查股權狀況聽取其陳述時受其對公司經營管理熟悉情況的影響

37、所作出的評估結論的中立性、獨立性容易受到對方的質疑。而非持股方往往不參與公司的經營管理，其對股權的預期依賴于評估機構的評估。因此，評估機構的獨立性和權威性容易得到委托人和對方當事人的認可。此外，在股份有限公司中，股份是通過股票體現出來的，“股票的價格從不同程度上可以劃分為票面價格、發行價格、帳面價格、清算價格、市場價格等多種價格，但審判中，從穩定性和實用性方面考慮，經常運用的是股票的發行價格和市場價格。” 因而在確定股份公司股權價格時，可由雙方參照分割時的股市價、購買時的購買價，協商一個價格，也可由人民法院根據股票的股市價和購買價在公平的基礎上確定一個合理的格。因而股權分割中股權的價格可由夫妻

38、雙方根據以上方法自行確定，也可由雙方申請人民法院確定。關于股權價值確定的時間，可以規定為在法院開庭前一日或起訴日確定股權價格。對于雙方當事人協商確定的價格，存在這樣一個問題即雙方自行確定的股權價格是否公平合理。對此可以由雙方向人民法院申請，由法院對價格是否合理作出裁決。值得一提的是，股權價值的評估還牽涉到訴訟費用的問題。在法院受理涉股權案件之前事前要確定訴訟費用，訴訟費用的確定也需要對案件涉及的股權做一個價值評估，但是，對于股權的價值在訴訟前不方便確定，也許這也即將是庭審中一個爭論的焦點。此時，解決辦法可能會有以下幾種：1 遇到此類案件先暫時不交訴訟費用，待審判中對股權的價值做出確定后再通知當

39、事人繳納訴訟費用，當事人在接到通知后的七天內不繳納的 ，再做撤訴處理。2 當事人在提交立案材料的同時提交有限責任公司最近一次工商局的年審資料，由立案人員來初步判斷訴訟費用，待法庭審判確定股權價值后再進行多退少補。在法庭審判中，若當事人雙方協商不成由法院對股權價值做出判決時，法院可以參照公司最近的工商年審資料，結合公司的凈資產，一定年限內凈利潤的百分比來初步確定一個相對合理的股權價值。四 確定股權競價機制當夫妻雙方對共有股權爭執激烈，調解不成，夫妻雙方又對公司經營狀況及發展前景均有足夠的了解，對股票知識和炒作經驗差異不大；那可經雙方當事人協商一致，在人民法院主持下，對雙方爭執的共有股權通過公開相

40、互輪番報價，確定共有股權歸屬報價最高的一方享有，另一方得到相應經濟補償的財產分割方式。 但是此時也應保證夫妻股權的分割應不違反法律和公司章程的限制性、禁止性規定：有限責任公司股權競價要求經公司其他股東過半數以上同意轉讓給夫妻中非股東的一方且無優先購買的股東；股份有限公司股權競價要求夫妻中股東一方不得是禁止轉讓股份的發起人（公司法第142條第1款規定發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。）或限制轉讓的公司董事、監事、高級管理人員（公司法第I42條第2款規定公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申

41、報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定）；此外，競價必須在人民法院的主持下進行一。人民法院在競價過程中必須保持中立、公正，依次向原、被告詢問所報價格，原、被告雙方應作出清晰明確的回答，其他任何人不得參與競價。當原、被告一方在對方所報價格超過自己所報價格后不再參與報價時，人民法院即可宣布競價過程結束，最終確定股票持有人和股票最后價格。整個競價

42、過程人民法院應制作相應競價筆錄，當庭宣讀，經當事人核對無異議后簽字。 競價結束后，如獲得股權的一方翻悔或另一方對競價價格提出確有理由的異議的，可以將股權判歸另一方，由另一方以自己報價中所報最高價款給予對方相應經濟補償；如果雙方翻悔，法院應及時判決。【注釋】作者簡介：楊晶，女，西南政法大學民商法學碩士，西南政法大學法學學士。【參考文獻】1參見王洪偉：論離婚案件中夫妻共有股權的分割，山東審判，1999年第1期。2虞政平：美國公司法規精選商務印書館，2004年10月第1版。3李萍譯：法國公司法規范卞耀武主編，法律出版社，1995年5月第1版.4王書江、殷建平譯：日本商法典中國法制出版社，2000年3

43、月第1版5虞政平：美國公司法規精選商務印書館，2004年10月第1版。6章曉琴：有限責任公司股權轉讓限制制度研究清華大學碩士論文，2005年4月，引自中國期刊網中國優秀博碩士學位論文全文數據庫。7參見王洪偉：論離婚案件中夫妻共有股權的分割，山東審判，1999年第1期。8參見葛保濱，劉暉鄭加龍：離婚案件中涉股糾紛的處理原則，人民司法，1995年第6期。執行投資權益相關問題探討作者： 文章來源： 點擊數： 8 更新時間：2006-12-17 1:31:02一、投資權益的概念及屬性    （一）投資權益的概念     投

44、資權益是指股東因向公司進行投資，因出資而取得的、參與公司事務并在公司中享有財產利益的、具有轉讓性的權利。有關法律中關于“出資額”、“注冊資本”、“資本額”、“股份”轉讓的提法，實際上表示的均是指投資權益轉讓的概念，它只表達了投資權益據以產生的投資數額或者其投資在被投資企業所占的份額，而不是投資權益本身。     1987年最高人民法院關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答第7條第4項曾提到，通過對敗訴的港澳當事人在內地投資的企業中所享有的“投資權益”進行轉讓的方式償還債務。這個概念對獨資企業進行投資取得的權益最合適，它已經把投資本身和因投資產生的權利區

45、分開來。但為行文簡便起見，也可以把股權統稱為投資權益。在企業為獨資企業時，用股權這一概念不是最合適的，但也可以認為投資者擁有100%的股權，在原來有多個投資者（每個投資者就擁有股權），后來其他投資者均將股份轉讓給一個股東的情況下，這樣說就比較合適。     我國經濟界習慣于使用“產權”這一概念，主要用來指國家對國有獨資企業所擁有的權益，也可以指多人投資的有限公司的股權，這種情況下就稱為部分產權。但“產權”這一概念不是理想的概念，容易與所有權相混淆，使人誤解為投資者對所投資開辦的企業的具體資產擁有所有權。在國有資產管理方面，實踐中也經常有這樣的混淆。 &#

46、160;   （二）投資權益的屬性及特征     投資權益作為作為一種權益，包括自益權和共益權這兩種基本權利。自益權就是投資者或者股東自己可以自行行使的權利，主要包括股利分配請求權、公司解散后剩余財產分配請求權等有關股東個人對公司所擁有的權利。此外還有優先認購新股的權利等。共益權是與其他股東共同行使的權利，主要包括重大經營決策表決權、董事等人事任免權、對董事、經理的質詢權等涉及對公司進行管理經營決策和監督的權利。此外還有知情權，如查閱公司會計記錄、報告等。投資權益的共益權主要通過參加股東會來行使。公司法第38條和第103條分

47、別規定了有限責任公司股東會12項權利和股份有限公司股東會的11項權利。共益權雖不是純粹的財產權，但其仍是圍繞著財產權這一核心而設的，因此可以把投資權益總稱為一種財產權。     投資權益作為股東的財產權具有可轉讓性。股份有限公司以股票形式體現的股權基本上是自由轉讓的。對被執行人發行股票的股份有限公司的股份的執行并不存在很大問題。有限責任公司的股權在股東之間轉讓也不受限制，但向股東以外的第三者轉讓卻受到一定限制，一般要求國內公司須經其他股東過半數同意，而作為有限公司的中外合資經營企業股權的轉讓須經全體股東同意，并經審批機關批準。   &

48、#160; 投資權益（我國經濟界習慣稱為企業產權）的商品化和市場化，在國外是非常發達的，只是在我國隨著市場經濟體制的逐步確立和日趨完善，于近年來才剛剛起步，有所發展。有的地方還建立了專門的產權交易機構（有的稱為產權交易市場），進行企業產權的掛牌交易。經濟界一般把產權交易市場理解為非證券化的股權交易場所，而把股權市場理解為證券化的交易場所，如證券交易所。     二、對投資權益進行執行在司法界的爭論     對投資權益的執行，就是人民法院對被執行人在其他企業中持有的股權的強制轉讓。強制執行法學者將投資權益歸

49、類為動產、不動產和債權以外的其他財產權的一種，并認為投資權益作為股東的一種財產權具有可轉讓性。依據法理，凡是可以轉讓的財產，均可以作為執行標的。因此投資權益也可以作為強制執行的標的，適用強制執行其他財產權的執行程序。但權利的轉讓受限制的，執行時亦應受到限制。國外公司法中一般都提到法院依強制執行程序轉讓股權的問題。我國對于投資權益的強制轉讓，在法律上基本是空白。司法實踐中存在不同觀點和做法。     1、認為有限責任公司的投資權益不能執行，其轉讓必須依公司法等有關法律中關于股權轉讓必須經其他股東同意的規定進行。但有股權所生的對公司的股息或紅利分配請求權可以

50、執行，必要時可以對股權的轉讓進行限制。對中外合資企業的股權尤其不能強制執行，一是因為合資企業法明確限制合資企業股權的轉讓；二是因為執行股權涉及合資企業和其他股東的利益。最高人民法院在以前的司法解釋就采取這種觀點。     2、認為投資權益可以強制執行，人民法院強制執行股權不同于企業自行轉讓股權，執行時不必考慮其他股東是否同意。     3、認為一般不應執行投資權益，但可以采取有限制的強制轉讓。在對公司其他股東同意的權利給予必要保護的前提下，并保證公司其他股東優先購買權的情況下，為保護申請執行人的合法權益，應當可以采

51、取強制轉讓股權的做法，必要情況下甚至強制解散企業，進行強制清算。有人提出應只有在被執行人無其他財產可供執行，而且喪失繼續參與合資經營的情況下，才可以執行其投資權益。最高人民法院關于人民法院關于執行工作若干問題的規定（試行）（以下簡稱若干規定）基本上采納的就是此種觀點。     三、對投資權益的執行     若干規定第51-56條是關于被執行人在其他企業中的投資權益及其具體收益權進行執行的規定，其中第51條是關于投資權益中的具體的收益權的執行，第52條是關于被執行人在股份有限公司中的投資權益的執行，第53條和第54條

52、分別是關于對被執行人在有限責任公司和其他法人企業中的投資權益的凍結措施和變價措施，第55條是關于對被執行人在中外合資、合作企業中的投資權益的執行的規定，第56條是關于被執行人投資權益所在企業妨害執行應承擔責任的規定。     （一）投資權益的查找、凍結和扣押     查找被執行人在有限責任公司、其他法人企業中的投資權益或股權，有以下途徑：申請執行人提供或被執行人申報并提供出資證明書；查閱被執行人投資的有限責任公司的股東名冊或工商登記檔案；根據民事訴訟法規定，搜查被執行人的住所（自然人）或到財務部門查閱其賬簿。根據執

53、行規定，凍結被執行人在有限責任公司、其他法人企業中的投資權益或股權，應同時向有關企業發出協助執行通知，要求其不得辦理被凍結投資權益或股權的轉移手續，不得向被執行人支付股息或紅利。     查找被執行人持有的非上市股份有限公司的股股票有以下徐徑：申請執行人提供或被執行人申報；股份有限公司發行記名股票的，查閱其股東名冊；如被執行人為股份有限公司的發起人或董事、監事、其他高級管理人員的，查閱其招股說明書；有些地方設立股權登記托管機構（也叫產權交易中心），專門負責辦理非上市股份有限公司股權的轉讓、分戶，也可以到該類機構查詢；根據民事訴訟法的規定，搜查被執行人的住

54、所或財務部門。     需要說明的是，我國公司法規定，股份有限公司的設立，可以采取發起設立或募集設立的方式。公司法頒布，募集設立可分為定向募集和社會募集兩種形式。公司法頒布實施以后，已經不再采用定向募集方式設立新股份有限公司，在我國境內的募集均指向社會公開募集。由于設立方式的不同，公司股票的發行范圍及股權登記是有所區別的。所以，執行人員一定要弄清公司的設立方式。按照規定，定向募集公司的股東持有的是內部股權證，這種內部股權證必須在當地證券登記公司進行登記和托管。因此，對于定向募集設立的公司的股權，到該公司所在地的證券登記公司查找就可以。  

55、60;  查找被執行人持有的上市公司股票，除上述幾種途徑外，還有以下途徑：如被執行人為上市公司的最大10名股東或持有上市公司5%以上股份的，查閱該上市公司的上市公告書或儲存在國內任何一定證券經營機構電腦中的有關該公司資料，如年度報告、中期報告、重大事項公告等即可獲悉；向上海證券中央登記結算公司、深圳證券登記有限公司查詢被執行人是否開立證券賬戶及持股數量。如知悉被執行人在某證券經營機構設立資金賬戶，可直接查詢并發出協助執行通知予以扣押。由于我國證券市場采用證券無紙化流通方式，股東持有上市公司股票并無實物，因此，扣押被執行人所持上市公司股票，必須向特定的證券經營機構或證券登記結

56、算機構發出協助執行通知。     扣押被執行人持有上市公司的股票時應注意保護其配股權，避免因喪失配股資本資格而損害當事人的合法權益。此外，被執行人所持股份如送紅股，也應注明一并扣押。 1999年9月10日中國證監會發布的關于法人配售股票有關問題的通知規定，國有企業、國有資產控股公司、上市公司可投資二級市場的股票，但買賣一只股票的間隔時間不得少于6個月。這是對證券法第七十六條規定的突破。執行中，也就注意查明上述企業作為被執行人時是否持有上市公司股票，處理時也要按照有關規定執行。     （二）對投資權益的處理

57、60;   對有限責任公司的投資權益或股權的處理。按照我國公司法第三十五條、第三十六條的規定和執行規定第53條、第54條、第55條、第56條的規定辦理即可。需要注意以下幾點：注意保護其他股東的優先購買權；拍賣、變賣被執行人在其他有限責任公司、其他法人企業中的投資權益或股權，以及被執行人自行轉讓股權的，都必須進行價格評估；根據公司法第三十六條的規定，受讓人接受出資的，由公司將受讓人的姓名或名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。受讓人可憑有關法律文書向工商行政管理機關申請辦理股東變更登記。     對非上市股份有限公司的投資

58、權益或股份的處理。根據我國公司法有關股份轉讓的規定和執行規定第52條，有以下幾種方法：記名股票的轉讓，由股東以背書方式或法律、行政法規規定的其他方式轉讓，并由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。需要注意的是，公司內部股如發起人股和董事、監事、經理、公司職工所持本公司的股票的轉讓要按照公司法的有關規定執行；無記名股票的轉讓由股東在依法設立的證券交易場所將該股票交付給受讓人后即發生法律效力；采取拍賣、變賣的方式變理；直接將股票抵償給債權人。采取上述幾種方式，除雙方當事人協商同意以物抵債或者有市場交易價外，均需對轉讓股票的價格進行評估。     上

59、市公司股票的處理。公司內部股和法人股的處理方式與非上市股份有限公司的股份轉讓相同，差別較大的是社會公眾股（也叫流通股）的執行。實踐中，有人主張流通股可以拍賣，筆者認為這種認識是錯誤的。原因在于這種做法既不符合有關法律、法規的規定，也無法操作。筆者認為應按以下程序執行：     根據證券法第一百零四條第二款的規定，投資者通過其開戶的證券公司買賣證券的，應當采用市價委托或限價委托。參照這個規定，人民法院可以委托證券公司隨行就市變賣所扣押的股票。如股票數量較大時，變賣期限應適當延長，并應通知其注意保密。因為股市交易有其自身規律，如果一下子把大量股票全部申報賣出

60、，易導致股價的異常波動。影響股市的正常運行。此外，我國證券法第一百四十二條規定，禁止證券公司辦理經紀業務接受客戶的全權委托。人民法院在委托變賣過程中，應注意監督接受委托的證券公司有無損害被執行人利益的行為。     直接將股票抵償給債權人。筆者認為，無論是變賣被執行人所持股票，還是將股票抵償給債權人，都要按照民事訴訟法第二百二十六條的規定，扣押后責令被執行人在指定期間內履行法律文書確定的義務，逾期不履行才可進一步采取執行措施予以變現或抵債。抵債可以是雙方協商價格，也可以是指定履行期間屆滿的次日的開盤價或收盤價，或者是該交易日的平均價即最高價、最低價之和的簡單平均。因為流通股的價格瞬息萬變，提前規定價格方式對雙方當事人而言是公平的。     按照執行規定第48條的規定，被執