1、淺析建設工程施工合同中“黑白合同”的效力認定教學文案淺析建立工程施工合同中“黑白合同張雪蓮在我國建筑施工市場，承包人與發包人之間存在簽訂兩份合同的狀況時有發生。其中，一份是招標人與中標人依據中標文件簽訂的合同，即中標公示備案合同，另一份內容與中標合同內容不全都卻是實際履行的合同，民間形象地稱之為“黑白合同或“陰陽合同。在理論中表現為建立工程施工合同的雙方當事人除經過招投標簽訂的正式合同外，另外還簽訂一份或多份實際履行的補充協議，正式合同與補充協議的本質性內容相異，用來躲避招投標制度，或實現某種非法的利益。理論中，有的補充協議與中標合同內容相差不大，只是在工程的某些方面與中標合同的內容不全都，沒

2、有對合同進展本質性的修改；有的那么是通過簽訂新的合同對中標合同從工程價款、工程質量和工程期限等方面進展了重大的本質性修改。假如雙方對合同履行產生爭議，雙方各持一份對自己有利的建立工程施工合同，對人民法院如何正確認定合同的真實性和合法性造成了困難。針對建筑工程領域虛假招標，明招暗定，“黑白合同普遍存在的問題，最高法院2005年1月1日起施行的最高人民法院關于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明其次十一條規定：“當事人就同一建立工程另行訂立的建立工程施工合同與經過備案的中標合同本質性內容不全都的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。高法說明為司法審訊供應了法律根據，但需要留意的是

3、，說明雖明確規定，在存在“黑白合同的情形下，以登記備案的中標合同作為結算工程價款的根據，但并沒有明確“黑白合同的效力，其處理的只是在此種狀況下，工程價款結算的根據。理論中，當事人簽訂“黑白合同的形式多樣，目的多樣，不應機械地將“黑合同歸為無效，應依據不同的形式和目的加以區分。以下筆者對“黑白合同效力所作的簡要分析：一、是否對備案合同進展本質性變更來確定“黑白合同的效力依據我國有關合同的法律規定，合同條款涉及的內容許多，而且不同行業領域的合同文本格式以及內容條款也不盡全都。根據合同法第十二條規定，合同的內容由當事人商定，一般包括以下條款：一當事人的名稱或者姓名和根據；二標的；三數量；四質量；五價

4、款或酬勞；六履行期限、地點和方式；七違約責任；八解決爭議的方法。該條還規定，當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。合同法中并沒有出現本質性條款的概念。本質性條款的概念首次出如今招標投標法中。根據學界通說，所謂合同本質性內容，是指影響或者打算當事人根本權利義務的條款，一般指合同商定的工程價款、工程質量和工程期限。當事人經過協商在上述三個方面以外對合同內容進展修改、變更的行為，都不會涉及利益的重大調整，不會對合同的性質產生影響。也就是說，不會涉及“黑白合同問題的認定和處理。工程價款、工程質量和工程期限三個方面，涉及固定招標人和中標人的根本權利義務。所謂價款，是有償合同的主要條款，是獲得標的物應

5、當支付的對價。而工程價款，那么是指發包人根據合同商定應當支付給承包人為其施工建立的對價。所謂工程質量，是指建立工程施工合同商定的工程詳細條件，也是這一工程區分其他同類工程的詳細特征。所謂工程期限，是指建立工程施工合同中商定的工程完工并通過驗收的時間。筆者認為，只有對以上三方面進展變更的招標合同之外的合同內容才是無效的。假如當事人簽訂的與招標合同不全都的合同在本質性內容上有相背離的情形，招標投標法第五十條一方面有“不得的強迫性規定，同時設立了責令改正制度，即是對這種情形的合同內容效力的否認。二、工程招投標性質對黑白合同效力的影響從有關“黑白合同的存在狀況來看，當事人簽訂“白合同無一例外都是為了應

6、付有關部門的監視檢查，而不是為了實際履行。雙方實際履行的都是“黑合同。就此，雙方通常都有詳細的書面商定，或者由一方對一方作出書面的承諾。也就是說，“白合同的內容并非當事人的真實意思表示。這又分為兩種狀況：一種狀況是，依招標投標法必需進展招投標的工程工程，建立單位未進展招投標而挺直與施工單位簽訂建立施工合同即“黑合同，將工程發包給施工單位施工，但為了應付政府部門的依法監視和檢查，而進展了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同或者挺直簽訂了“白合同并編造了與之相應的招投標文件用以備案。這種狀況最易滋生腐敗行為，簽訂“白合同僅是為了躲避法律法規的強迫性規定。在此狀況下，無論是“黑合同還是“白合同，都應

7、以違反法律法規的強迫性規定，“以合法形式掩蓋非法目的而認定無效，對有關責任人還應當依據情形追究行政責任，構成犯罪的還應追究刑事責任。對此，招標投標法也有明確的規定。假如這種白合同的效力也予以確定，明顯有悖招標投標法。另一種狀況是，依法不屬于必需招投標的工程，由于一些地方政府或者詳細行政主管部門要求進展招投標，建立單位未進展招投標而挺直與施工單位簽訂建立施工合同，將工程發包給施工單位，但為了辦理有關建立工程手續而進展徒具形式的招投標或者編造招投標“事實并簽訂與編造的招投標“事實相應的“白合同以應付主管部門檢查。在此狀況下，假如雙方已明確，“白合同僅是用于辦理建立手續之用而不作實際履行合同，這樣“

8、白合同實際已經變成了“黑合同的一局部，在法律法規沒有明文制止的狀況下，當事人簽訂“白合同的行為并不違法，故“白合同并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續，而不應挺直以之作為結算工程款的根據；“黑合同是否有效，那么應看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益、“惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益、“以合法形式掩蓋非法目的、“損害社會公共利益等合同法規定的合同無效情形，那么應認定有效，并據以確定雙方的權利義務。三、是否是對中標合同的變更來確定“黑白合同的效力合同法中對合同的變更作了明確的規定。合同的變更，是法律給予合同雙

9、方當事人的一項根本權利，是指對合同相關內容進展修改的行為。合同變更權的行使存在于全部的合同履行過程中，中標合同的履行當然也不例外。因此，如何正確區分合同的變更與躲避中標合同的界限，精確區分“黑白合同，在建立工程施工合同方面就顯得尤為重要。合同變更，有廣義和狹義兩種狀況。廣義的合同變更，是指合同的內容和主體均發生改變。狹義的合同變更僅屬于內容的變更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，雙方當事人就合同的內容進展修改或者補充的行為。合同變更會導致原合同關系相對消滅，在保存原合同的本質內容的根底上產生一個新的合同關系，但僅僅是在變更的范圍內使原債權債務關系消滅，變更范圍之外的債權債務關

10、系仍舊連續存在。正常的合同變更受到法律愛護。對于一些以變更合同之名行簽訂“黑白合同之實的行為，要精確區分。在上述本質性內容之外修改、變更中標合同的，不屬于簽訂“黑白合同。如何確定背離中標合同本質性內容，是一個重要標準。將這個標準予以量化，雖然是一件比擬困難的事情，但原那么是明確的，即以中標合同作為結算工程價款的根據。在這一大原那么下，假如在合同的實際履行過程存在設計變更導致工程量增加等影響中標合同的實際履行時，承包人和發包人經協商對中標合同的內容進展修改，屬于正常的合同變更情形，也可以根據當事人實際履行的合同作為結算工程價款的根據。總之，在這個問題上，既要使當事人的合同變更權不受限制和排除，又要防止當事人通過簽訂“黑白合同作為不正值競爭的手段，到達損害國家、社會公共利益和別人利益的目的。最高人民法院關于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明其次十一條制定的目的是為了維護建筑市場的公正競爭秩序，從根本上制止建筑市場中不法行為的發生，也有利于招標投標法的貫