1、合同的合同的風險防范風險防范“企業(yè)財富的一半是合同”。 合同的順利簽訂和履行，是企業(yè)健康發(fā)展的重要保證。 正確簽訂、使用合同已成為每一個企業(yè)經營管理者面臨的重要課題。內容提要 一、合 同 的 訂 立 二、合 同 的 履 行 三、違 約 責 任 四、訴 訟 時 效一、合同的訂立一、合同的訂立 （一）合同主體、標的、權利義務、爭議解決方式。 （二）合同簽訂時的注意事項 。 （三）合同檔案管理工作 。（一）合同主體、標的、權利義務、爭議解決方式 合同主體合同主體： 1、審查對方的主體資格。 2、對資信能力的審查。 3、對經營歷史的審查。 4、合同相對人無代理權、超越代理權或代理權過期。1、審查對方的

2、主體資格。 （1）是否具有獨立的簽訂合同的資格 法人：審查營業(yè)執(zhí)照及其年檢情況等情況。 非法人單位：審查其是否登記取得營業(yè)執(zhí)照其所從屬的法人單位的資格及其授權。 自然人：是否具有相應的民事行為能力。 保證人：主體資格的合法性。 代訂立合同的代理人：代理身份和代理資格。 其他：特殊行業(yè)的當事人，需審查對方的生產許可證、經營許可證或相應的資質。（2）分支機構具有獨立的簽訂合同的資格 一看本身是否有營業(yè)執(zhí)照。 二應一并審查上級法人。 特別注意：分支機構承擔民事責任的方式，先以該機構財產承擔，不足的部分由開辦法人承擔。 （3）法人內部的職能部門。 職能部門不具有主體資格。 所簽合同無效。 2、對資信能

3、力的審查。 本質：是對企業(yè)有無履約能力的審查 對會計資料的審查。 是否有固定資產，固定資產的價值和變現(xiàn)能力如何。 企業(yè)負債是否過多。如果負債中有銀行債務的情況，那就要進一步查清固定資產是否已經抵押抵押。 流動資金是否充足。 3、對經營歷史的審查。 歷史上經營情況怎樣？ 曾經做過哪些業(yè)務、項目。 履約情況怎樣，是否經常發(fā)生糾紛。 具體簽訂合同時是否每筆都需上述方法審查，要由企業(yè)根據(jù)合同的性質和合同的數(shù)額等情況定。 必須做事前調查：大型項目；合同履行期較長；確定長期經銷商、代理商、供貨商。涉及到企業(yè)生死存亡的合同涉及到企業(yè)生死存亡的合同。數(shù)額較大，對企業(yè)贏虧有決定性影響。 案例：缺乏對合同主體資信

4、情況的調查案例：缺乏對合同主體資信情況的調查與小商人做大生意，損失難以彌補與小商人做大生意，損失難以彌補我國某鋼鐵公司A計劃引進一套鑄造設備，國外的多家知名廠家的報價都在1千萬美元以上，A難以接受。某國商人S得知此情況后主動向A報出500萬美元的價格，保證按要求的技術水平供貨。A對S雖了解不深，但仍與其簽訂了供貨合同。到年底S只交齊了203萬美元的貨物。隨后經過多次交涉，到期仍未交齊貨物。經過調查發(fā)現(xiàn)，S只是一個小商人，其下屬的幾家小公司早已先后倒閉，并欠繳了制造商很多貨款。A起訴并勝訴，但無實質收獲，同時工期拖延，造成了難以彌補的損失。合同標的合同標的合同標的不確定。案例：案例：合同標的物不

5、清，形成爭議合同標的物不清，形成爭議 甲、乙兩單位簽訂一設備租賃協(xié)議，甲方將真空離子鍍膜機出租給乙方，雙方約定了租期、租金等事項。租期屆滿時，乙方交付設備時，甲方發(fā)現(xiàn)不是其出租的設備。由于時間較長，原辦事人員都已離職，從雙方的協(xié)議中，找不到租賃物的型號或是明顯特征，因此引發(fā)糾紛。經法院主持達成調解協(xié)議。甲方拉回一臺不屬于自己的設備，約損失15萬元。注意：要審查合同標的相關條款，查明合同標的名稱、型號是否確定。合同權利義務：合同權利義務： 合同權利義務是互相對應的，特別是在強調等價有償?shù)馁I賣合同中，買方和賣方的權利義務相對平衡。比如買賣合同中賣方的義務有： 交付標的物的義務 實際交付標的物 交付

6、提取標的物的單證 交付必要的有關資料 按期交付標的物 按照約定地點交付標的物 按照約定的質量要求交付標的物 按照約定的包裝方式交付標的物 轉移標的物所有權的義務 瑕疵擔保義務風險點： 1、合同權利義務約定不清，對標的物數(shù)量、質量、包裝、運輸、風險、檢驗標準或是檢驗期間等缺乏明確約定。 2、對法律規(guī)定的義務認識不清。 3、對自身的權利沒有充分認識，無法充分保護自身利益。案例：缺乏包裝條款，案例：缺乏包裝條款，包裝費由誰負擔？包裝費由誰負擔？ 2008年6月，甲乙雙方簽訂了買賣合同，約定乙向甲購買加工成品建筑材料波紋管，共計發(fā)生貨款45萬元，但未約定包裝標準和費用等問題。7月甲自行以木箱包裝了貨物

7、并按約交付給乙，要求乙支付貨款45萬和包裝費3萬。乙收到貨物后支付了貨款45萬元，但不肯支付包裝費。2009年1月甲向法院提出訴訟，向乙索要貨物包裝費3萬余元以及利息。法院認為在雙方未約定包裝標準和費用的情況下，按合同法第156條的規(guī)定，甲應采取通用或者足以保護貨物的方式包裝，用木箱包裝貨物是甲應履行的義務。因此，法院未支持甲的訴訟請求。案例：交付地點約定不清案例：交付地點約定不清 中國某公司與美國某客商簽訂了進口某貨物的合同。雙方約定在美國西部港口交貨。但雙方合同和開信用證時都寫成了“美國港口交貨”，漏掉了“西部”兩字，美方接到信用證后，通知我方在美國東部某港口接貨，我方只好通知船方到該港接

8、貨，結果多承擔了一筆運費支出。防范要點： 1、在合同中明確雙方的權利義務，特別是質量、數(shù)量、包裝、檢驗等容易產生爭議的地方。 2、明確合同和法律規(guī)定的義務。 3、明確自身所擁有的各種權利，充分保護自身利益爭議解決方式 1、可以通過和解或者調解解決合同爭議。 2、當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁。 3、當事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴 。仲裁仲裁 1、仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。 2、仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)

9、議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。訴訟訴訟 1、當事人之間可以就訴訟管轄法院進行約定。協(xié)議管轄必須是以下五個地方法院之內：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。 2、只能約定一地法院。 注意：違反規(guī)定注意：違反規(guī)定，出現(xiàn)以下錯誤，管轄協(xié)議無效。出現(xiàn)以下錯誤，管轄協(xié)議無效。 1、違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄。 2、約定由上述五個地方以外的法院管轄； 3、 管轄協(xié)議不明確。如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄。 4、約定兩個以上法院管轄的。 管轄協(xié)議無效如何確定管轄？ 按照法律規(guī)定的基本原則處理，即：由被告住所地、合同履行地人民法院管

10、轄。 1、由被告住所地管轄： （1）合同未實際履行的； （2）當事人住所地都不在合同約定的履行地的； （3）對履行、交貨地點未作約定或約定不明的； （4）口頭購銷合同。 2、合同履行地人民法院管轄。 防范要點： 1、用好法律規(guī)定的協(xié)議管轄這一武器，爭取主動權。 2、約定合同管轄地必須明確必須明確。 3、力爭將己方所在地法院約定為管轄法院。（二）合同簽訂時應注意的事項 1、合同主體要前后一致，并與注冊名稱一致。 2、應加蓋單位公章或合同專用章，并與注冊名稱一致，加蓋的章應清晰可辨。 3、合同應加蓋騎縫章。 4、合同文本經過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。 5、合同文本中不留空白。 6 6

11、、 合同附件要蓋章。 有的合同條文并不能把所有技術問題都解決。 附件尤其是核心、關鍵部分就顯得十分重要。 特別提示：合同附件效力等同于合同特別提示：合同附件效力等同于合同本身。本身。（三）合同簽訂后的監(jiān)督管理 合同檔案管理是對已履行完畢合同的管理，是一個企業(yè)檔案管理的重要組成部分。 合同履行完畢后，可能還會產生有關質量擔保等爭議和糾紛，合同仍然可能成為重要證據(jù)和文件在后續(xù)的訴訟和仲裁中使用。 完善的合同檔案管理有利于各個部門查閱和總結經驗。 1、合同相對方可能行使撤銷權（合同法第75條） 2、買賣合同中標的物存在質量保證期的，可能需要承擔責任（合同法第合同法第158158條條）。 3、買賣合同

12、中標的物沒有質量保證期的，需承擔瑕疵擔保責任（合同法第合同法第158158條條）。 3、合同爭議存在訴訟時效。 4、與其他未履行完畢的合同可能存在關聯(lián)性。案例：補充協(xié)議遺失，承擔了不應該承擔的損失案例：補充協(xié)議遺失，承擔了不應該承擔的損失 2005年6月10日，某建筑公司A與某貿易公司B簽訂了一份購銷合同，A向B購買100噸 X型號的鋼材并約定了質量標準，但未約定檢驗期。6月20日，雙方簽訂補充協(xié)議，約定了檢驗期間為交付貨物之日起一個月內。7月20日，B按約交付了貨物，A隨后付了全款。直到2005年年底，B未就貨物的數(shù)量或質量問題提出任何問題。A公司經辦人員認為該份合同已順利履行，遂將合同和補

13、充協(xié)議隨意擱置。2006年1月，B突然通知A，聲稱鋼材的質量不符合約定，要求賠償損失。A辯稱根據(jù)合同法第158條，B未在檢驗期內通知的，視為標的物數(shù)量或質量符合約定。B認為雙方在合同中并未約定檢驗期。A稱合同雖未約定，但雙方存在補充協(xié)議。但A最終只找到了合同，補充協(xié)議已經遺失。B隨后向法院起訴，由于A未能提供補充協(xié)議，法院最終支持了B的訴訟請求，判決A賠償鋼材質量不合格給B造成的損失。防范要點： 1、建立完善的合同檔案管理制度，原件及時歸檔保管，以免丟失。將其復印件交由履行部門存查，保證依約履行。 2、分類保存。根據(jù)合同的種類、重要性等給予不同的保存期限。 3、整理合同檔案，形成便于各個部門查

14、閱和尋找的電子信息系統(tǒng)。 4、總結合同履行情況，吸取經驗和教訓。二、合同的履行二、合同的履行 合同履行是全部合同活動的核心。合同履行是全部合同活動的核心。 合同履行也是合同活動中最容易發(fā)合同履行也是合同活動中最容易發(fā)生風險，又最難防范的關鍵環(huán)節(jié)。生風險，又最難防范的關鍵環(huán)節(jié)。風險點： 1、沒有按照約定全面履行義務或是履行合同義務沒有堅持誠實信用原則。 2、沒有充分利用合同履行中的抗辯權。 3、合同變更、轉讓或解除時沒有履行相關法律程序。 （一）（一）案例：同時履行抗辯權你不付款，我不交貨 A A公司協(xié)議向B批發(fā)站購買柑桔。雙方約定：A公司向B批發(fā)站預付貨款萬元，B批發(fā)站于號前到貨，驗收后A公司

15、將余款付清，任何一方違約要賠償損失。后A公司預付萬元，B批發(fā)站如約運貨至指定地點。A公司驗收合格后，因貨款不齊，要求延期付款未被同意。 一周后因A公司仍未籌齊貨款，B批發(fā)站怕柑桔腐爛，將貨物運走并轉賣他方，同時通知A公司解除合同。 A公司訴至法院，請求判批發(fā)站違約，要求返還預付款及利息并賠償損失。 B批發(fā)站則要求對方承擔運費損失元。解析： 雙方當事人未約定履行順序，應推定為同時履行。 A公司支付余款前，B批發(fā)站有權拒絕履行自己的義務而不構成違約。 A公司延期一周已超過合同履行期限后仍未能支付余款，已構成違約。 B批發(fā)站返還A公司預付款萬元，A公司賠償B批發(fā)站運費損失00元。 注意：當事人行使同

16、時履行抗辯權致使合同遲延履行的，遲延履行責任由對方當事人承擔。（二）案例：不安抗辯權你虧損嚴重，我停止履行 2001年元月，某汽車銷售中心A A與某汽車制造廠B B簽訂一份汽車購銷合同，約定A A向B B購買輕型轎車40輛，每輛售價5萬元，當月供貨20輛，8月份供貨20輛，貨到付款。合同簽訂后，雙方順利地履行了第一批轎車的交貨和付款義務。2001年5月份，B B獲悉A A因經營不善，已造成巨大虧損，同時因拖欠銀行貸款，已被法院強制執(zhí)行償還貸款。B B在搜集了相關證據(jù)后，決定中止第二批車輛的托運，同時派人通知A A，若想繼續(xù)供貨，A A需提供擔保或預付貨款。A A不同意，并以B B違約為由提起訴

17、訟。法院認為，B B采取不安抗辯權的措施，是必要的、合法的，符合我國合同法的規(guī)定，依法判決駁回了A A的訴訟請求。注意： （1）不安抗辯權是一種自助權，只要有證據(jù)證明對方履行有現(xiàn)實危險，就可以中止履行合同，而無須經對方同意，或經訴訟、仲裁等程序。 （2）必須有確切證據(jù)證明對方有上述情況之一的，才能行使不安抗辯權，否則承擔違約責任。 （3）權利人暫時中止履行合同義務，應及時通知對方。 （4）如果對方提供了適當擔保或在合理期限內恢復了履行能力，應當恢復履行。 （5）對方在合理的期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可解除合同。（三）解除合同應注意的問題 （1）事先約定。為避免合同

18、履行風險，掌握解除合同主動權，當事人在訂立合同時，可以對合同履行過程中出現(xiàn)哪些事實，導致合同解除的問題明確進行約定。 （2）及時通知并積極尋求解決。 當約定解除、法定解除的條件出現(xiàn)時，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除。 提示：切忌對合同履行不管不問或單方擅提示：切忌對合同履行不管不問或單方擅自撕毀協(xié)議。自撕毀協(xié)議。 （3）應當及時行使自己的權利。 合同法規(guī)定：“法律規(guī)定或當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。” 若法律沒有規(guī)定或當事人沒有約定解除權行使期限的，特別應當注意對方所做出的催告時間。 （4）及時反應。接到解除通知的另一方如有異議，應及時向被告住所地或合同

19、履行地的人民法院起訴，也可以依據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機關提出請求，確認解除合同的效力。 （四）合同變更案例：包裝更改，未簽書面協(xié)議，仍按原合同執(zhí)行 我國某外貿公司A與西歐某公司B簽訂一筆工藝品的出口合同。合同約定內包裝盒由B免費提供。距合同規(guī)定的交貨期前三個月，A準備好貨物，隨后多次去電通知B提供包裝盒，B均未作答復。距交貨期前一個多月，B派其代表丁某來看貨。A向丁某反映包裝盒未提供，勢必影響按期交貨。丁某看了產品以后，當場口頭表示B公司不再提供包裝盒，可由A自行解決。A當即辦妥紙盒，進行包裝，進倉待運。在合同規(guī)定的裝運期前一個月，B突然來電要求仍由其提供包裝盒。A回復已按丁某的意見包裝完畢，無法更

20、改。B回電認為丁某只是其公司員工，并不能代表公司，同時雙方并未簽訂書面協(xié)議。因此，包裝一定要按合同規(guī)定的進行，否則將不履行合同。A為避免更大的損失，只能同意B要求，重新?lián)Q包裝。 （五）債權轉讓案例：債權轉讓未通知債務人，該轉讓不對債務人產生效力案例：債權轉讓未通知債務人，該轉讓不對債務人產生效力 2008年5月，公司A與某干花生產廠B簽訂了一份合同，約定：2008年12月25日前，A向B購買干花6000箱，每箱價格300元。合同簽訂后，A即向B支付了全部貨款180萬元。2008年8月1日，A致函B，希望B能提前交貨，以便A趕在圣誕節(jié)旺季銷售干花。2008年8月3日，B復函拒絕了A的請求。此后，

21、A從其他渠道購得干花6000箱, 就將其與B合同項下的全部權利轉讓給了C，但未通知但未通知B。由于正逢市場干花價格上漲，C以每箱350元的價格支付給了A公司210萬元。2008年12月23日，C前往B公司處提貨，但B拒絕發(fā)貨。為此，C向法院起訴，要求B在原合同規(guī)定的期限內向C交付干花。 法院未支持C的請求。防范要點： 1、應嚴格按合同約定全面履行義務，并堅持誠信信用原則。 2、充分利用合同履行中的各種權利，比如同時履行抗辯權、不安抗辯權等。 3、合同變更時應簽訂書面協(xié)議，需要履行通知、登記等法律程序時，需及時履行。 4、合同轉讓時需履行相關法律程序。 5、合同解除條件成就時，需要履行通知等法律

22、程序。三、三、違約責任違約責任概念：違反合同義務，即不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定。違約行為 不能履行，客觀上沒有履行能力或法律禁止履行； 遲延履行：能履行，但在期限屆滿時還沒履行； 不完全履行：履行行為不符合債務本旨； 拒絕履行（預期違約） ：明示或默示的表示不履行； 債權人遲延：受領遲延。違約救濟方式 強制履行； 解除合同； 賠償損失； 支付違約金； 恢復原狀等其他補救措施。風險點：風險點： 1、未按合同約定的時間、金額支付價款。 2、逾期交付、提取標的物。 3、未按約定的方式、地點、數(shù)量、質量等履行合同。 4、未盡到通知、保密、協(xié)助等附隨義務。 5、對方違約時，未采取合理措施防

23、止損失擴大。 6、我方未充分行使違約救濟權利。( (一一) )受領遲延受領遲延買方的收貨義務買方的收貨義務 案例：2004年5月，甲方與乙方簽訂大蒜買賣合同：當年產大蒜40噸，總價款加運費8萬元，代辦托運，交貨期限為同年8月25日，地點為山東某車站。 甲方于8月20日將大蒜準備托運時，鐵路方面告知因天氣原因部分路段沖毀，待通知發(fā)貨。8月23日，甲方接鐵路方面通知將貨裝車發(fā)出，8月26日凌晨到達山東某車站。但乙方拒絕收貨并聲稱降價一半才可考慮收貨；甲方無奈在當?shù)刈庥萌g民房將大蒜保存。 不料當?shù)赜纸当┯陜商欤瑢?0噸大蒜泡湯；經鑒定29噸完全腐爛，不能食用，另外11噸也發(fā)芽。甲方遂起訴至法院要求

24、賠償。法院判決乙方應對拒收的大蒜承擔責任，乙方應支付甲方貨款及民房的租金等。（二）代位權：（二）代位權：債務人怠于行使其對第三人行有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全其債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利。 案例案例:甲欠乙1000萬元，2009年1月到期未還。2009年2月，乙得知丙欠甲900萬已到期，但甲一直未向丙主張債權。2009年3月，乙搜集了大量證據(jù)后，向法院提起訴訟，請求以自己的名義代位行使甲對丙的900萬債權。（三）撤銷權（三）撤銷權:債權人對于債務人所為的危害債權的行為，可請求法院予以撤銷的權利。 案例案例:債務人不應減少的財產不得減少債務人不應減少的財產不得

25、減少 甲欠乙100萬元到期未還。2003年4月，甲得知乙準備起訴索款，便將自己價值300萬元的全部財物以30萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙，約定付款期限為2004年底。乙于2003年5月得知這一情況，于2003年7月向法院起訴，請求宣告甲與丙的行為無效。（四）（四）過高的違約金法律是否保護？過高的違約金法律是否保護？ 約定的違約金低于造成損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。 1、確定違約金一般以當事人的約定為準。 2、違約金過分高時以當事人有明確主張為前提。 3、舉證責任應由主張的一方當事人承擔。

26、 4、過分高為法官的自由裁量權。過分高違約金的認定一般無統(tǒng)一標準，看法官的認識。注意：約定違約金應基本合理，以避免造成不必要的損失。（五）既約定定金又約定違約金（五）既約定定金又約定違約金如何處理？如何處理？ 案例：案例：北新公司向水產公司定購水產品約定：先付定金萬元，預付運費萬元，任何一方違約，應支付違約金10萬元。后北新公司依約付定金及運費。合同到期，水產公司未按期交貨。 北新公司遂向法院提起訴訟，要求水產公司返還預付運費萬元、雙倍返還定金，并支付違約金10萬元。 選擇更有利的一個防范要點： 1、完善企業(yè)合同管理制度。 2、關注合同履行進展，一旦發(fā)現(xiàn)異常狀況，及時采取處理措施。 3、及時搜集和保存好各種證據(jù)。 4