1、資產證券化中的法律、會計制度及稅收小組成員： 王秋香 廖赟童 路學良 楊燦秋 歐陽浩第一章 法律制度第一節 法律制度的作用、內容作用：支持和規范資產證券化交易架構的設計；影響證券化的成本和效率； 例如：稅法的規定，如果證券化各個環節涉及的稅種過多，稅率過高，證券化的成本就會增大，從而導致交易結構的無效率；資產證券化的發展需要法律的保障；與資產證券化相關的主要法律問題1.風險隔離機制的法律設計； 資產證券化無論再在哪一個國家實行，其結構設計都是以“風險隔離”為核 心，因此法律最重要的作用就是使“風險隔離”的各種措施制度化、規范化，以保證現金流的安全性。 主要包括兩個方面的問題： 一方面是關于SP

2、V的設立； 另一方面是證券化資產的轉移；2.信用增級的法律問題；3.證券化產品發行與交易中的法律問題； 決定證券化產品的發行和交易成本。4.證券化過程中涉及的其他法律問題其他還包括市場準入的規定、監管問題等等。 第二節 破產防火墻（SPV）的法律設計SPV的重要性在于它的設立很大程度上保障了證券化交易的安全； 首先，特殊目的實體（SPV）自身是破產隔離的，即SPV不易破產； 其次，證券化的其他當事人，如發起人，個別債務人、服務商等當事人的破產不會對SPV的正常運營產生影響； 從法律上的設計：1.限定SPV的經營范圍 一般情況下，SPV是一個新成立的實體，它只能從事同證券化交易有關的業務活動。同

3、資產支撐證券發行無關的業務活動產生的求償權會導致SPV的破產風險，對SPV的經營范圍進行限制就是為了規避這一風險2.對債務的限制 SPV除了履行證券化交易中確立的債務及擔保義務外，不應再發生其他債務，也不應為其他機構或個人提供擔保，除非后來的債務滿足一下條件之一：（1）新發行證券的信用等級至少應和先前發行的證券的信用等級相同（2）新發行的證券完全從屬于先前發行的證券3.設置獨立董事 獨立董事又稱外部董事、非執行董事或非經營董事等，與董事會中的其他成員相比獨立董事的最大特點在于其獨立性獨立于公司及其管理層。 獨立董事享有的特殊權利：其在提交破產申請、實質性地改變公司目標和修改組織文件時，享有否決

4、權； 在SPV為非“孤兒SPV”的交易結構中，獨立董事的作用尤其重要。目前，我國獨立董事剛剛起步；中國證監會于2001年8月16日頒布了關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見此外，證監會在創業板市場規則的草案中，也規定上市公司董事會，必須包括兩名以上獨立董事，并規定了其任職所必須具備的條件。4.不能進行并構、重組 SPV應在組建文件中規定，在資產支撐證券尚未清償完畢的情況下，SPV不能進行清算、解體、兼并及資產的銷售，也不能對組建文件進行修改。這一要求保證了在資產支撐證券尚未清償完畢時，SPV破產隔離的狀況不會遭到兼并、合并及任何形式的重組、解體、清算或資產銷售的破壞。5.遵守獨立契約 如果

5、SPV沒有獨立的法律地位，法庭通常會運用各種合并原則將SPV及其資產納入母公司的破產程序中法庭合并SPV和其母公司的原則：1. 公司法中的“揭開公司面紗”理論2. “化身”理論。6.資產的擔保權益 擔保權益是指對債務進行擔保后所產生的擔保權人享有的權益。 SPV一般應將資產的擔保權益授予資產支撐證券的持有人。這樣，即使SPV破產，母公司也難以從破產程序中獲取實際利益，這就減小了母公司提交SPV的強制破產申請的動力。 SPV與其他主體破產風險的隔離同發起人的破產風險隔離：真實銷售 為實現SPV與發起人的破產風險隔離，需做到兩個方面： 保證發起人不會和SPV合并； 確保證券化資產從發起人到SPV的

6、轉移會被定性為真實銷售，而不是擔保融資。同服務商的破產風險隔離： 如果基礎資產產生的收入保留在服務商的自由帳戶中，那么，在服務商提交破產申請時，資產產生的收入就會滯留在服務商的自有帳戶中，這就延遲甚至危及了對資產支撐證券的償付。另外，在資產產生的收入和服務商的自有資金混合的情況下，也可能導致基礎資產產生的收入不能用于對證券的按時償付。采取的措施：在SPV和服務商簽訂的服務 協議中規定，服務商在收集收入后的一定時期之內，可以保留和混存收入，但在這一時期結束之后，資產的收入必須存入合規存款帳戶之中。有些服務協議則規定債務人對鎖定帳戶進行支付。鎖定帳戶中的款項每天都會被存入合規存款帳戶中。同原始債務

7、人的破產風險隔離： 通常是對資產池中的基礎資產違約率來推測其產生的現金流，并據此確定資產支撐證券的收益率。通過交易架構的設計將個別債務人的破產情況考慮在內，并采取措施熨平現金流的波動，從而使投資者獲得的償付幾乎不受個別債務人破產風險的影響。證券化的中介和核心機構SPV 它成功地使投資者同發起人、服務商、原始債務人的破產風險隔離開來； 充分體現了資產證券化運作中的“風險隔離”原理； 保障了投資者的安全，確立了資產證券化在融資領域的重要地位；始證券化結構中最具有創新性的部分。資產轉移的方式和定性從法理上講，發起人可采取的三種方式：1. 讓與（大陸法稱“債權轉讓”） 指發起人無須更改、中止原有合同，

8、只需通過一定的法律手續，直接把基礎資產轉讓給SPV，即交易不涉及原債務方。 特點：手續簡單、成本節約，是證券化中最為常用的轉移方式2.債務更新 即先行中止發起人與債務人之間的債權債務合約，再由SPV和原始債務人按原合約條款簽訂一份新的合約，從而把發起人和原始債務人之間的債權債務關系轉換為SPV和原始債務人之間的債權債務關系。 特點：是一種有效、嚴謹的資產轉移方 式，但是該方法手續繁瑣、費時費力，因而只有在原始債務人的數目很少時才采用3.部分參與 SPV與債務人之間無合同關系，發起人和債務人之間的基礎合同繼續有效。資產不從發起人轉移到SPV。實際屬于擔保融資 特點：未實現破產風險隔離，發起人無法

9、徹底轉移信用風險。資產轉移的定性 真 實 銷 售? OR 擔 保 融 資？ 真實銷售 VS. 擔保融資發起人的角度優點： 徹底轉移信用風險 獲得較為有利的發行價格和條件缺點： 提供較大折扣 喪失剩余資金所取權 立即繳稅優點： 延遲繳稅 保留優質資產 保留剩余資金所取權缺點： 無法徹底轉移風險 使自身資信和破產風險影響證券評級 真實銷售 VS. 擔保融資投資者的角度優點： 使其所持證券不受發起人破產風險的影響缺點： 喪失了對發起人的追索權優點： 保留了對發起人的追索權缺點： 使其所持證券收到發起人破產風險的影響資產轉移的界定標準兩類模式： 第一類：形式重于實質，以合同中的文字作為認定交易性質的關

10、鍵 以英聯邦國家、德國法域國家為代表 第二類：實質重于形式，交易性質的認定取決于成文法或判例的規定 以美國為代表美國法庭考慮的主要因素1. SPV（投資者）是否保留追索權；2. 發起人是否享有回購權；3. 資產的買方享有的權利；4. 資產轉移時的定價；5. 證券化資產是否被有效隔離；6. 其他因素。資產轉讓的原則 協議移轉原則； 我國民法通則所采用的原則，債權的轉讓必須與債務人達成合意，此原則加大了證券化的成本負擔； 通知轉讓原則； 債權的轉讓雖然無須征得債務人同意，但應將轉讓的法律事實通知該當事人；例如挪威、瑞典等國 自由轉讓原則； 債權的轉讓無須征得債務人的同意。如英美等國。資產轉讓的有效

11、性反面的例子破產申請前的資產轉移：（1）優惠性轉移（preference transfer) 債務人在破產申請前一段時期之內對某一債權人進行優惠性清償，使該債權人獲得的清償數額大于其在破產程序中將要獲得的數額的，托管人有權撤銷此清償。 我國的企業破產法第三十五條規定，人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日的期間內，破產企業的下列行為無效：(一）隱匿、私分或者無償轉讓財產；（二）非正常壓價出售財產；（三）對原來沒有財產保護的債務提供財產擔保；（四）對未到期的債務提前清償；（五）放棄自己的債權。2.欺詐性轉移（fraudulent transfer) 任何債務人為了逃避、拖延和欺騙債權人而擇一財產的行為成為欺詐性轉移，此類轉移通常被法律認定使無效的。認定欺詐性轉移涉及的兩個方面： 第一，轉移人的財務狀況； 第二，轉移人轉移財產的主觀意圖。3.終止待履行合同（executory contract) 我國企業破產法第二十六條規定：“對破產企業未履行合同，清算組可以決定解除或者繼續履行；清算組決定解除合同，另一方當事人因合同解除受到損害的，其損害賠償額作為破產債權。”信用增級的法律問題（一）內部信用增級 大部分信用增級方式如直接追索、利差帳戶等在我國法律上不存在障礙，而超額抵押方式在我國則面臨一定的法律風險。 企業破產法