1、醫師注意義務的履行醫師注意義務的履行醫師的注意義務系列研究【摘要】醫師注意義務的履行是指醫師依據法律、法規、規章制度和具體操作規程以及職務和業務上的習慣和常理、接受期約或委托所要求的注意義務，付出一定的努力，盡到對患者合理而充分的注意。就醫師注意義務的履行的內容而言，包括醫師在醫療行為時，應時刻保持注意力的緊張、集中，預見到自己的醫療行為可能產生的后果；在預見到自己的醫療行為可能會造成損害結果之后，注意采取切實可行的措施以避免損害的發生。【關鍵詞】醫師；注意義務；履行【中圖分類號】D92216；R05【文獻標識碼】A【文章編號】10079297(XX)02001405Theperformanc

2、eoftheattentivedutiesofdoctor-Theattentivedutiesofdoctor(3)LIJa-pingGuangdongMedwdcoGuangdong,Dongguan523808【Abstract】TheperformanceofdoctorSnoticesobligationmeansthatthedoctormustfulfilltheattentivedutyatallofhisefortsaccordingtothelaw，regulation，convention，hisappointmentandthecommissionSoforasthep

3、erformanceofthedoctorSnoticesobligation，thedoctormustforeseetheafterefectofhisdiagnosticactionsandhemusttakeefectivemeasurestoavoidtheinjury【Keyword】Doctor，Attentiveduties，Performance醫師注意義務的履行，是指醫師依據法律、法規、規章制度和具體操作規程以及職務和業務上的習慣和常理，接受期約或委托所要求的注意義務，付出一定的努力，盡到對患者合理而充分的注意。醫師注意義務的履行是注意義務問題的歸宿。對醫師注意義務的概念等

4、諸問題的研究，都無不是為了希冀醫師履行其注意義務，防止損害結果的發生，以維護患者的利益。就醫師注意義務的履行的內容而言，包括醫師在醫療行為時，應時刻保持注意力的緊張、集中，預見到自己的醫療行為可能產生的后果；在預見到自己的醫療行為可能會造成損害結果之后，注意采取切實可行的措施以避免損害的發生。一、醫師結果預見的義務f一)醫師結果預見義務的概念及內容醫師的結果預見的義務是要求醫師集中注意力，保持足夠的謹慎，以認識到自己的醫療行為可能產生的后果。對可能產生的后果是具體的，還是抽象的，學術界形成具體結果說和抽象結果說兩種不同的學說。具體結果說認為預見義務不是抽象的，對損害結果的預見應當是具體的，并且

5、認為只需預見在具體情形下，現實中所發生的結果中的最重要部分就可以，至于細微部分則無預見的必要。抽象結果說，又稱一般結果說或危懼感說。該學說認為醫師的認識能力是有限的，在具體的醫療行為中醫療損害常常發生在特定場合和時間，大多非常急促、緊迫，醫師往往根本來不及認真觀察，損害就發生了。且醫療損害的發生并不是必然，而是有很大的偶然性，此時要求醫師對這種損害預見得非常具體顯然是不現實的。醫療科學技術的發展和廣泛應用，未知的風險越來越多，因此在醫師的注意義務的內容上，應有新的認識，醫師雖然無具體結果認識的可能性，但對危險結果的發生有籠統的、一般的畏懼感，即可判定為有結果預見的可能性，如果沒有預見則以此追究

6、其過失責任。此即“防備未知風險理論”，其認為對危險作業的行為人在施行危險行為時就會有危懼感、不安感的情況下，行為人應積極探知未知的危險，或者為了避免與未知的危險遭遇的可能性，盡可能避免采取冒險行動，或在行動時要求注意謹慎是理所當然的。這就是畏懼感說的立場。以上兩種學說，比較起來，具體結果說更具有合理性。抽象結果說過分地夸大了人的認識能力的局限害社會結果做出具體的預見。(微觀層次上醫療行為的后果往往存在相對的確定性，如一般疾病的發【作者簡介】李大平(1970一)，男，漢族，河南信陽人，民商法碩士，主治醫師，律師，現任職于廣東醫學院東莞校區。TelEmail：lidapi

7、ngl163com周光權：注意義務研究，中國政法大學出版社1997年版，第8O頁。法律與醫學雜志XX年第l2卷(第2期)展、轉歸，藥物的毒副作用都是相對明確的，只是確定性的程度存在差異。當然，即使現代醫療技術的發展已今非昔比，對醫療行業的外部監管和內部自律也日趨嚴格，但醫療行為的不確定因素依然存在，使醫療行為存在很大的風險，這些不確定風險已經超出醫師的注意能力，是醫師在醫療行為中所不能預見的不能作為醫師注意義務的內容。而且，如果作為醫師注意義務的內容的結果預見可能性只是一般的畏懼感就足夠了的話，就會被科以含糊不清的預見義務此時也不可能采取避免措施，這樣就會過于擴大醫療過失行為的范圍，這不外乎回

8、到古老的結果責任論的老路。這種法律上過多的要求會阻礙醫學技術的發展使醫療資源變得稀缺，進而損害到患者的利益。抽象結果說的不足恰好能被具體結果說所克服。因此具體結果說應當作為醫師預見內容的標準。但是，具體標準可能會大大減少了醫師應當的預見內容。因此，具體結果說存在很大的相對性，這種相對性表現在：(I)醫師對自己的醫療行為可能產生的損害后果有所預見即可不必對損害的輕重完全預見。如對外傷出血的患者。醫師只要預見到可能發生休克的可能即可，而不必要求預見到發生的時間、危重等等；(2)醫師只要預見自己的醫療行為可能產生損害后果即可而不要求對哪一類損害有準確無誤的預見。如醫師對全麻的患者預見到可能發生呼吸抑

9、制、急性肺水腫、心跳驟停等意外即可，此時即應采取相應的措施，而不必要求必須預見到一定發生何種意外；(3)醫師對因果關系的歷程的預見。只要在通常情況下某一醫療行為可能會帶給患者某一損害后果，就認為這一因果關系具有客觀可預見性。醫師預見的義務在于預見發生結果的可能性，至于結果是否發生。在本質上屬幾率問題，可分為絕對不會發生、很少發生、常常發生、確實會發生。發生的幾率越高，相應注意的程度也就越大。如何判斷應以科學理論為基準。例如醫學上的危險，即使發生的可能性極低，但有發生的可能，且為一般醫師所熟知的，即有預見義務：醫學上的危險，已被合理證實時，雖未為一般醫師所知悉時，如實行醫療行為的醫師處于能夠知悉

10、的狀態時，亦有預見義務。預見義務應當注意以下幾點：(1)醫療行為包括診斷、檢查、治療方案的選擇治療行為后處理，療養指導等等。預見的內容應全面如疾病的類型、并發癥、大致的醫療費用等等；(2)醫師應具有最基本的醫學知識。危險是否有預見可能以一般醫師的醫學知識為判斷標準，不能以醫師自己的主觀醫學知識及經驗為判斷標準，醫師沒有達到相當的知識水平本身就是注意義務的違反；(3)預見特定結果對于醫師來說總是要采取特定的診療97手段，如必要的檢查、實驗治療等。如醫師應當采取的醫療行為而沒有采取也是違反預見義務。(二)臨床上幾種常見的違反預見義務的醫療行為1誤診診斷是用醫學科學的方法，對疾病的表現所做出的辯證邏

11、輯的結論。也就是將問診、體格檢查以及特殊檢查，根據醫學知識和臨床經驗，再經過綜合分析推理，對所獲得的有關健康狀態和疾病等本質的判斷。基本方法是詢問病史、體格檢查、實驗檢查以及其他檢查如心電圖、超聲、內窺鏡等。臨床診斷一般分病因診斷、病理解剖診斷、病理生理診斷，3者相互關聯最理想的診斷是3者同時做出。但依醫學現狀。現今已知的疾病有兩千多種，無法判斷疾病原因者有一千多種，盡管醫學學者不斷研究，仍有許多疾病找不到根本的治療方法，從而使許多疾病并不能完全從根本上治療。疾病的診斷常限于各方面的主觀和客觀因素，常常造成誤診，結果的診斷正確性不足70，因此，誤診的范圍相當廣泛。(1)誤診產生的客觀原因：第一

12、，個體差異。在醫療上個體的差異是導致誤診的一個重要因素。在臨床上常見同一種疾病，表現出的癥狀各不相同，特別是患者的臨床體征上與多種疾病的癥狀相似的情況下，需要通過多方面的鑒別診斷，因而做出正確的診斷和治療比較困難，這就容易造成誤診。如闌尾炎這種多發病，由于特征性的癥狀出現的時間、程度和狀態因人而異各不相同，導致初診誤診率仍然高達344。第二，疾病的自身規律。任何疾病的發生發展都有自身的一般規律，顯現其特征需要有一個過程。有的疾病在早期沒有特征性表現，如各類傳染病，早期大多類似于感冒癥狀。在這種情況下醫師很難做出診斷甚至選擇適當的檢查手段都非常困難。第三。疾病的成因。有些疾病成因未知，本身就缺乏

13、診斷手段。如癌癥是人類的大敵，但很難做到早期診斷，早期治療。第四，經濟原因。由于患者的經濟等方面的原因，患病早期患者不能進行全面的檢查，這往往容易遺漏重要的生理變化指標。誤診依其性質可分為：診斷錯誤、延誤診斷、漏診3種。正是由于上述原因，臨床上在一定程度上容許誤診存在因此，一般情況下并不能一出現誤診就認為醫師違反結果預見的義務，而應當從一般醫師相應擁有的醫學知識、醫療技能等綜合判斷。(2)誤診產生的主觀原因分類98第一。問診不全的誤診。問診全面是一個臨床醫師的基本要求一般包括主訴、現病史、既往史、個人史等等。臨床常常有問診不全而導致誤診。如外科醫生沒有進行常規詢問病人外傷史這一重要的現病史，而

14、僅憑在下腹有壓痛而做急性闌尾炎手術，手術中未能作腹腔探查導致病人因回腸近盲腸處穿孔而死亡，明顯違背醫師注意義務。第二，檢體診斷不仔細而誤診。醫師對病人經過仔細觀察和全面的體格檢查得出的臨床診斷叫檢體診斷，體格檢查則是醫師運用自己的感官或借助于簡單的診斷工具來了解病人身體狀況的最基本的檢查方法，包括視、觸、扣、聽、嗅等，真正要做到熟練運用這些方法，并使自己的結果可靠，必須具有豐富的醫學基礎知識和反復的臨床實踐。臨床上在檢查診斷中常見的違反注意義務是體格檢查不仔細遺漏病人重要的體征和對相關體征由于醫師本身的能力限制，不能正確認識，以及病人的體征隨疾病發展而發生變化在這過程中醫師常常不能及時檢查而遺

15、漏等造成誤診。如某患者肩背痛前來就醫。醫師只粗略的檢查一下就診斷為肩周炎而實際上病人患的是心急梗塞，最后死亡。如果初診時醫師認識到這是心肌梗死的放射痛。而做一個心電圖檢查就會提前診斷。從而就有可能避免患者的死亡。第三，對檢查結果盲目相信而誤診。隨著現代醫學發展，許多疾病的病因、病理、器官功能狀態、血生化等資料可以通過各種檢查儀器檢查出來。先進的檢查儀器不斷涌現，檢查在診斷中的價值日趨重要，已成為臨床診斷不可缺少的組成部分。實際上，不論檢查儀器如何先進均有其使用范圍和局限性。往往由于標本的采集、保存、儀器的穩定性和技術人員操作的熟練程度而不同，往往導致數據差異。醫師通常可對檢查結果合理信賴。但當

16、檢查結果與臨床表現不符時，切不可盲目依賴檢查，必須結合病史和體格檢查全面系統的考慮。偶然的陽性、陰性不應視為肯定或否定臨床診斷的依據。2診療方案的選擇與結果預見的義務現代醫學為醫師對特殊疾病提供了治療方法，但由于醫療方法的特殊性。醫療手段往往會給病人帶來不良影響。如某些藥物的毒副作用或過量服用會對病人造成藥源性損害：手術治療總是以一定破壞性為前提。所以，醫師選擇治療方法必須充分考慮到這些因素，必須充分預見到這些治療手段給病人帶來的后果。選擇診療方案，應當充分考慮以下因素：第一，療效。療效是選擇診療方法的第一考慮因法律與醫學雜志XX年第12卷(第2期)素。即在當時科學水平下是最佳方案。這種療效不

17、僅要考慮近期效果也要考慮遠期效果。特別要防止新近廣譜抗生素的大劑量濫用造成菌群失調和耐藥菌株劇增，將可能導致感染性疾病無藥可用的局面。第二。安全。一切診療手段應盡可能避免毒副作用或使之減少到最小程度一些切除器官特別是與生殖器官、生存質量密切相關的器官手術、截肢手術，必須反復權衡利弊，充分考慮到患者的勞動、生活能力和生存質量等遠期后果。盡最大努力保留患者的生理功能，提高生命質量。用藥要充分考慮到病人的個體差異。據資料顯示我國藥物性耳聾占后天性耳聾的4550，在這之中有相當一部分是藥物濫用的結果。第三，痛苦。采用的治療措施應盡可能減輕病人的肉體和精神痛苦。如能用超聲波進行的診斷，就沒有必要再用穿刺

18、診斷。第四，經濟。選擇治療手段，要充分考慮到病人的經濟負擔。現代的治療手段總是伴隨高昂的費用，如能用超聲波診斷的肝膽疾病就沒有必要再用CT、核磁共振進行診斷。第五，及時。時間價值在醫學上是不言而喻的。疾病是一動態發展過程，從可逆到不可逆是隨時間而發展。因此愈早發現，治療愈及時，就愈可能阻斷病情發展過程。有時為了爭取時間，有必要打破常規，不拘泥平常狀態下的一些臨床常規及原則。二、醫師結果避免的義務醫師僅僅盡到預見義務往往是不夠的，還必須基于對其醫療行為產生的危險方式和危險程度做出充分的認識和估計，并為避免該危險的發生采取適當的措施。一般而言回避結果的發生有兩種方式：一為舍棄危險行為：二為提高注意

19、并采取完全措施。(一)舍棄危險行為行為人由其內在的注意而認識或預計其行為危險性，為履行其外在的注意義務，最簡單的方法是應立即舍棄為該危險行為。這種單純不為危險行為，即屬于外在注意義務的履行。行為人已履行內在的注意義務，但欠缺外在注意義務的能力，卻仍不舍棄為該危險行為，則此行為可因違反客觀的外在注意義務，而承擔責任。易而言之，行為人既不具有特定行為所必要的技術條件，又沒有緊急等情況下，竟然承擔特定醫療行為，可為違反結果回避義務。如醫師自知不具有某種專科醫師的手術能力，又欠缺其他阻卻違法的事由，竟貿然行事，而致病人死傷，即屬注意義務的違反。法律與醫學雜志XX年第12卷(第2期)結果回避義務的另一基

20、本要求是對病人采取以一切診療措施的必要為原則。特別是那些對病人風險較大的醫療措施，無確切療效，副作用尚不清楚的藥物，一定要謹慎而為在臨床上常見違反這種結果回避義務的現象是：(1)醫師為了自己的經濟利益、名譽利益對應當轉院、轉科的病人而不轉治。如現在各級醫院對車禍外傷病人，通常由于費用由第三方或保險公司支付。各級醫療機構采取收住入院的措施，即使患者的病情危重超出該醫療機構能力范圍也不轉治。如一鄉鎮衛生院因此收留一位腦外傷硬膜外血腫的患者，由于該院既無CT又無開顱手術的條件，而致患者因顱內高壓而死亡。(2)為了經濟利益給患者做不必要的檢查和治療。如為了藥品回扣，而給患者不必要的藥品已成為醫療界的普

21、遍現象。*傳染病院案就是典型。這兩種行為。已經成為醫療界的普遍公害，也是醫療費用增長的重要原因，且已超出注意義務的內容，屬于故意的范疇。盡管我國衛生行政管理部門試圖對這種現象進行遏制，但收效不大，有的醫院醫師已到了非回扣藥品不開的地步。在違法所得的收益遠遠大于違法所付出的成本時。或者守法的成本遠遠大于違法的成本時。這種違法現象必然會變得普遍，甚至成為某些行業的習慣。為了5元錢的回扣不惜讓患者吃100元無用的藥。從一根價值l000元的心臟手術縫合線400元的回扣。到一根價值4萬5萬元介入治療用的導管近1萬元的回扣，導致許多新藥的零售價是出廠價的10倍甚至更高。這些現象已成為當今醫療行業的慣行。筆

22、者認識南方一個體戶，其本人只有初中文化，卻開設了大約40家性病門診，通過假陽性和截留“患者”的藥品等手段，斂取個人財富達億元。以這種專科治療和給患者服用一些夸大宣傳的“藥品”等方式造就了現代中國許多億萬富翁。其發家史。也是整個中國廣大患者的辛酸史。如此現象，讓人義憤填膺。中國的醫藥市場亟待規范，中國的患者也要盡快成熟。提高自己的識別能力，增強自己的維權意識。同時有必要從民事上給患者以救濟：第一。對應轉治而沒告知轉治的和因不必要的檢查和治療而給病人帶來的損害，無論醫師是否有過失。均應由醫師承擔責任，原因是其沒有避免此種醫療行為，沒有理由為此種行為辯護。第二。應將醫療費用納入醫師注意義務的范疇，對

23、相應費用應當預見，并履行告知義務。第三，賦予患者及相關第三人對此類費用的拒絕蔡墩銘：醫學刑事法要論，景泰文化事業有限公司1995年版，第56頁。99權。在臺灣全民健康保險施行之后，醫師對患者所提供的醫療服務的內容，不能完全由醫師和患者自由決定，尤其對于不當或不必要的治療，無法獲得保險人的支付。我國大陸要充分借鑒這一制度。第四，對象*傳染病院案等構成民事欺詐的，有必要適用中華人民共和國消費者權益保護法第49條給以懲罰性賠償。這是對現今醫療機構為了經濟利益而給以患者提供不必要的服務的根本否定。事實上。站在醫療契約的觀點而言。不為必要醫療之情形，醫師應負債務不履行之責任，然而不必要的醫療，醫師不僅負

24、侵權行為的責任，如果由于醫師未盡其說明義務而使病人陷于錯誤而為不必要醫療的同意，一旦認為病人的同意無效，則醫師對病人身體所為的醫療侵襲，可能被視為侵害行為而構成傷害罪。(二)提高注意并采取安全措施行為人認識或預見其行為的危險，仍繼續為其行為，這并不意味著行為人就有過失。因為，在科技發達的社會，任何先進新產品或技術的運用，均伴隨有相當的危險性。并不能因為其有危險性就舍棄先進的科技設備，而危及生活品質的提高。德國學者創設了社會相當性理論，認為科技發明若與社會大眾生活品質的提升有關。縱使附帶危險性，亦認為其適合于生活需要而容忍其危險。只是現代科技亦應有采取措施避免危險的方法，直至公認足以接受的程度，

25、才能被法秩序所肯定。若行為人已保持必要的注意并采取措施，防止這種不利結果發生。而不利結果仍然發生，醫師并不因此而承擔責任。如護士為病人注射青霉素，過敏試驗為陰性，而注射青霉素后卻遲發過敏反應，病人因過敏性休克，經搶救無效死亡。這種結果是無法避免的，醫師并不應承擔責任。一般說來。醫療行為有侵襲性，往往對患者存在一定的危險。這種危險對患者的組織器官往往造成嚴重的損害，乃至成為威脅患者生命安危的醫源性損害，具體分類如下：(1)急性危險和慣性危險。急性危險是患者的急性疾病所具有的危險性；慢性危險是指患者慢性疾病所具有的危險性。(2)定型危險和偶發危險。定型危險是指某種疾病所具有的特定危險，或必然伴隨的

26、危險，這種危險的出現是可以預見并可加以防范；偶發性危險是指某種疾病所具有的特定危險，或非必然伴隨的危險，這l00種危險的出現往往是難以預見和加以防范的。(3)藥物危險和感染危險。藥物危險是指治療藥物對機體組織器官所具有的特定損害作用而導致的危險。這種危險通常在藥物說明書以及臨床醫學報告中有提示。絕大部分藥物危險屬于可知的、定型的危險，少數屬于不可知的、偶發的危險；感染危險是指由于病原體如細菌、病毒等感染人體后導致的危險。(4)高度危險和一般危險。高度危險是指為患者提供的藥物治療、手術治療所具有高度概率和可能性或必然會帶來嚴重損害組織器官甚至危及生命的危險性：一般危險是指給患者提供的藥物治療、手

27、術治療必然會造成組織器官輕度損傷或一般毒副作用反應，不存在危及生命的危險性。有時由于患者的特殊體質、特殊病情，一般危險也可轉化為高度危險，因此，需要醫師密切觀察，綜合判斷。這些危險都是醫師在履行義務時應切實謹慎預防回避的內容。r)臨床常見違反采取安全措施防止危險發生的義務舉例分析在臨床上的違反安全措施的醫療行為相當普遍。限于篇幅這里僅舉例分析發生在手術、注射過程中，違反采取安全措施防止危險發生的義務。1手術違反注意義務(1)違反手術前的注意義務。外科手術，包括麻醉術對人體的損害作用以及可能出現危及患者生命的危險性并非不可預知和防范的。診治醫師必須熟知伴隨有危險性的治療方法和儀器。因此，主治醫師應具有預測和防范手術危險的義務。不能在毫無認識與準備的情況下或準備與防范不充分的情況下，貿然實施手術手術前應詳細核對病史，必要的肝腎功、心電圖檢查作必要的分工。術前要作好器械的準備與滅菌工作。常見的違反手術前義務是手術前缺少必要的檢查。如對肝硬化的病人行胃全切手術，導致病人因肝功不全而死