1、破產(chǎn)程序中管理人對未履行租賃合同的處置權(quán)一、破產(chǎn)管理人對未履行合同的處置權(quán)（一）破產(chǎn)管理人處置權(quán)的規(guī)定 我國破產(chǎn)法第 18 條規(guī)定：“管理人對破產(chǎn)申請受理前 成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除 或者繼續(xù)履行， 并通知對方當(dāng)事人。 ”對未履行完畢合同的解除 權(quán)和繼續(xù)履行決定權(quán)， 稱為破產(chǎn)管理人的處置權(quán)。 破產(chǎn)法之所以 在債務(wù)人已？M入破產(chǎn)程序的情況下，賦予破產(chǎn)管理人解除合同 的權(quán)利，是因為考慮到此時債務(wù)人通常都不具有繼續(xù)履行合同的 能力。特別是在進入破產(chǎn)清算程序后，破產(chǎn)企業(yè)所進行的活動， 原則上只能在清算的目的范圍內(nèi)， 因此對在進入破產(chǎn)程序之前就 已經(jīng)存在的合同， 未履行完畢

2、的可以不再履行。 管理人在行使處 置權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行合同時， 應(yīng)堅持保障破產(chǎn)企業(yè)權(quán)益最 大化的原則， 同時還應(yīng)考慮到若解除合同可能因此產(chǎn)生的違約責(zé) 任，權(quán)衡選擇。關(guān)于管理人處置權(quán)的性質(zhì)，有學(xué)者認為其是一種技術(shù)性權(quán) 利，即只能對一定實體性法律效果的發(fā)生和消滅起到手段作用。 比如抗辯權(quán)以及形成權(quán)都屬于技術(shù)性的權(quán)利。 技術(shù)性權(quán)利是與實 體性權(quán)利相對而言的，債權(quán)、物權(quán)等權(quán)利都屬于實體性權(quán)利。此 類技術(shù)性權(quán)利的行使需要設(shè)定必要的條件， 尤其是破產(chǎn)程序中管 理人解除權(quán)的行使。（二）破產(chǎn)管理人處置權(quán)的行使要件1、破產(chǎn)管理人處置權(quán)行使的對象要件 根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，管理人可針對破產(chǎn)申請受理前業(yè)已 訂立，但

3、合同雙方均未履行完畢的合同行使處置權(quán)， 此即對象要 件。如果合同對方當(dāng)事人已經(jīng)依照約定完全履行了合同義務(wù)， 而 破產(chǎn)企業(yè)義務(wù)未履行完畢， 對方當(dāng)事人則形成一項對債務(wù)人的債 權(quán)；反之，債務(wù)人可以要求對方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同。當(dāng)債務(wù)人 與對方當(dāng)事人對訂立的合同， 往往是雙務(wù)合同， 均未履行完畢時， 合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不斷變動之中， 這種不穩(wěn)定的狀態(tài) 會給合同雙方的利益造成影響， 特別是對方當(dāng)事人的利益。 為了 更好的管理債務(wù)人的財產(chǎn)， 因此，管理人對于未履行的合同需要 確定其繼續(xù)履行還是解除。2、破產(chǎn)管理人處置權(quán)行使的時間要件 我國破產(chǎn)法規(guī)定，管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月 內(nèi)未通知合同對

4、方當(dāng)事人， 或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三 十日內(nèi)未給予答復(fù)的， 視為解除合同。 此為破產(chǎn)管理人行使處置 權(quán)的時間要件， 其實質(zhì)是為平衡債務(wù)人和與其成立雙務(wù)合同的對 方當(dāng)事人之間的合法權(quán)益而對管理人行使處置權(quán)的一種限制。（三）破產(chǎn)管理人處置權(quán)行使的法律效果1、繼續(xù)履行合同根據(jù)破產(chǎn)法相關(guān)規(guī)定， 管理人若決定繼續(xù)履行合同， 對方當(dāng) 事人應(yīng)當(dāng)履行； 但是對方當(dāng)事人要求管理人提供擔(dān)保， 而管理人 拒絕提供擔(dān)保的除外。 在債務(wù)人已完全履行合同義務(wù)， 而合同相 對方尚未履行的情況下，管理人只能要求對方當(dāng)事人繼續(xù)履行， 因履行合同向?qū)Ψ疆a(chǎn)生的合同之債， 屬于債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的一部 分。相反，在合同相對人按照

5、合同約定履行了義務(wù)，但破產(chǎn)企業(yè) 尚未履行的情況下， 原則上管理人不能決定繼續(xù)履行。 因為此時， 合同相對方基于合同而對破產(chǎn)人享有一項債權(quán)， 對方當(dāng)事人已成 為破產(chǎn)企業(yè)的一般債權(quán)人， 管理人決定繼續(xù)履行合同將會構(gòu)成對 個別債權(quán)人的違法清償，從而損害其他債權(quán)人的利益。對于雙方均未履行完畢的合同，破產(chǎn)法第 42 條規(guī)定， 管理人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的 債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)。 共益?zhèn)鶆?wù)， 是在法院受理債務(wù)人破產(chǎn)申請后， 為破產(chǎn)企業(yè)全體債權(quán)人的共同利益或者為進行破產(chǎn)程序所必須 負擔(dān)的債務(wù)。破產(chǎn)法第 43 條規(guī)定，共益?zhèn)鶆?wù)可隨時從債務(wù) 人的財產(chǎn)中清償，其相較一般破產(chǎn)債權(quán)具有優(yōu)先受償權(quán)

6、。此外， 管理人須得提供相應(yīng)的擔(dān)保才能要求對方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同， 否則視為解除合同。 因為在進入破產(chǎn)程序的情況下， 債務(wù)人通常 不具備繼續(xù)履行的能力， 要求其提供擔(dān)保是為保障對方當(dāng)事人預(yù) 期合同利益。2、解除合同 破產(chǎn)法上規(guī)定管理人可發(fā)生解除效果的方式有三種。其一， 管理人依法行使處置權(quán)，決定解除未履行完畢的合同；其二，管 理人未在規(guī)定期限履行通知義務(wù)， 或者在受到對方當(dāng)事人催告后 未在規(guī)定期限給予回復(fù)的，推定為解除合同；其三，管理人若想 繼續(xù)履行合同， 合同相對方要求管理人提供擔(dān)保， 管理人拒絕提 供的，也視為解除合同。 合同相對方因解除合同而受到的損失作 為破產(chǎn)債權(quán)， 一般的破產(chǎn)債權(quán)無優(yōu)

7、先受償?shù)男ЯΓ?只能依破產(chǎn)程 序得到一定比例的清償， 通常情況下， 清償金額比繼續(xù)履行合同 獲得的金額要少。二、破產(chǎn)程序中管理人對未履行租賃合同的處理規(guī)則（一）外國相關(guān)規(guī)則概述1、美國 美國破產(chǎn)法分兩種情況規(guī)定破產(chǎn)管理人對未履行租賃合同 的處置權(quán)， 一是對租賃合同的一般性規(guī)則， 二是對特定類型的租 賃合同的適用規(guī)定。一般性規(guī)定未區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)， 這類規(guī)則對未履行租賃合 同都適用。美國破產(chǎn)法規(guī)定，根據(jù)法院的審批，破產(chǎn)管理人有權(quán) 選擇繼續(xù)履行或拒絕履行未到期的租賃合同。 此說明了管理人可 以決定是否解除或履行合同，但同時法律規(guī)定法院享有審批權(quán)， 法院的干涉在一定程度上對管理人的處置權(quán)進行制約。

8、破產(chǎn)管理人對特定類型的租賃合同的處置權(quán)規(guī)定，有以下要求。 第一，對于破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行購物中心租賃合同的， 需要 進行充分擔(dān)保； 第二， 破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)及時行使處 置權(quán)，尤其對于非居住用不動產(chǎn)租賃合同， 破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù) 履行合同的情況下應(yīng)當(dāng)及時履行； 第三，規(guī)定了不動產(chǎn)租賃合同 非違約方的處置權(quán)， 當(dāng)出租人破產(chǎn)時， 破產(chǎn)管理人和承租人均具 有處置權(quán)。2、日本日本破產(chǎn)法規(guī)定在破產(chǎn)程序開始前，若租 ?U 權(quán)在有權(quán)機關(guān) 進行了登記、 注冊， 破產(chǎn)人的對方當(dāng)事人可就此租賃權(quán)對抗第三 人，保護了租賃關(guān)系的穩(wěn)定性。 此規(guī)定中的對方當(dāng)事人所具有的 請求權(quán)屬于財團債權(quán)。 此外， 日本破產(chǎn)法

9、還區(qū)分不同情況規(guī)定未 履行租賃合同中破產(chǎn)管理人的處置權(quán)。 當(dāng)承租人破產(chǎn)時， 承租人 或管理人都享有終止未履行完畢的租賃合同的決定權(quán)， 雙方的權(quán) 益處于較為均衡的狀態(tài)。 當(dāng)出租人出現(xiàn)破產(chǎn)的情況時， 日本破產(chǎn) 法并沒有具體的規(guī)定， 但大多數(shù)日本學(xué)者認為租賃物在破產(chǎn)程序 開始之前就已經(jīng)承受了租賃權(quán)的負擔(dān)， 所以應(yīng)將其整體作為債務(wù) 人的破產(chǎn)財團。（二）我國破產(chǎn)管理人對未履行租賃合同的處置權(quán) 1、破產(chǎn)法的規(guī)定破產(chǎn)法第 18 條規(guī)定破產(chǎn)管理人對待履行合同有履行或 解除權(quán)，并對該處置權(quán)行使期限和對方當(dāng)事人的催告權(quán)做了規(guī) 定。第 42 條進一步規(guī)定，在未履行完畢的合同被管理人決定繼 續(xù)履行后，對方當(dāng)事人基于繼

10、續(xù)履行的合同而享有優(yōu)先于一般債 權(quán)的共益?zhèn)鶛?quán)。第 18 條對破產(chǎn)程序中管理人的處置權(quán)做了一般 性規(guī)定，沒有區(qū)分一般合同與特殊合同的處理規(guī)則，較為籠統(tǒng)。2、司法實踐中的沖突與處理租賃權(quán)本質(zhì)上是一種債權(quán)， 但其在發(fā)展的過程中逐漸具有一 些物權(quán)特性， 合同法基于租賃權(quán)的特殊性，為其設(shè)置了特別 規(guī)則，如“買賣不破租賃原則”以及當(dāng)出租人處分租賃物時， 承 租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。 而現(xiàn)行破產(chǎn)法對待履行租賃 合同的處理規(guī)則只有一般規(guī)定， 在實際破產(chǎn)案件中， 法院往往根 據(jù)特別法優(yōu)于一般法適用破產(chǎn)法第 18 條規(guī)定，而未對合 同法等非破產(chǎn)規(guī)范給予適當(dāng)?shù)目紤]。因此，管理人對待履行租 賃合同行使處置權(quán)往

11、往只考慮使債務(wù)人利益最大化的目標(biāo)， 在管 理人選擇解除待履行租賃合同時， 容易導(dǎo)致承租人喪失基于租賃 合同的權(quán)利，甚至影響到承租人的生產(chǎn)、生活，這種“一刀切” 的做法通常使對方當(dāng)事人的權(quán)益受到重大損失。（三）破產(chǎn)程序中未履行租賃合同的特殊性 1、租賃權(quán)的對抗效力。“買賣不破租賃規(guī)則”的理論基礎(chǔ) 在于承租人對租賃物的有權(quán)占有。 占有是一種物權(quán)權(quán)能， 承租人 基于占有對租賃物具有“相對支配權(quán)”， 因此承租人依據(jù)該支配 權(quán)有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任和妨害人承擔(dān)排除妨害義 務(wù)，也可對抗第三人。 即在出租人將不動產(chǎn)租賃物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓 給第三人時， 該承租人享有基于租賃物之上的租賃權(quán)并未因此消 滅，新

12、的不動產(chǎn)所有權(quán)人仍應(yīng)負擔(dān)原有的租賃合同義務(wù)。2、承租人優(yōu)先購買權(quán)。合同法第 230 條明確規(guī)定了在 出租人處分租賃物時， 同等條件下承租人在有優(yōu)先與第三人的購 買權(quán)。優(yōu)先購買權(quán)是對承租人利益的維護， 使其租賃權(quán)在合同存 續(xù)期間不會受到侵害， 優(yōu)先購買權(quán)實際上是一種請求權(quán)， 依附于 租賃權(quán)而產(chǎn)生，承租人可以依此對抗出租人和第三人。3、對租賃物的改良。合同法第 223 條規(guī)定，承租人在 一定的情況下可以對租賃物進行改善或者增設(shè)他物， 前提是取得 出租人的同意。 也就是說，在不會造成不動產(chǎn)租賃物價值的減損， 反而增長了其自身價值的情況下， 承租人可以對不動產(chǎn)租賃物進 行改良，這意味著承租人對不動產(chǎn)租

13、賃物在一定程度上有可對其 進行處分的權(quán)益，使其具有部分物權(quán)的效力。三、完善我國破產(chǎn)程序中管理人對未履行租賃合同處置權(quán)的 建議（一）增設(shè)管理人對未履行完畢租賃合同的特殊處理規(guī)則 我國現(xiàn)行破產(chǎn)法并未注意到租賃合同的特殊性， 所以在破產(chǎn) 程序中沒有區(qū)別對待未履行租賃合同和一般未履行合同。 破產(chǎn)法 沒有相應(yīng)規(guī)則對管理人指導(dǎo)和授權(quán)， 難以平衡各方利益。 我們可 以借鑒美日等破產(chǎn)法相對先進國家的立法經(jīng)驗， 在破產(chǎn)法中單獨 為管理人處置待履行租賃合同設(shè)置更為合理、 具體的規(guī)則。 首先， 在賦予管理人解除或者繼續(xù)履行租賃合同決定權(quán)的同時， 應(yīng)賦予 人民法院審批權(quán)， 法院本身配備有專業(yè)的法律知識， 而且其作為

14、中立的第三方相對來說更能做到不偏不倚對待履行合同進行審 查。其次，法律應(yīng)許可管理人轉(zhuǎn)讓待履行租賃合同，這樣不僅可 以增加破產(chǎn)財產(chǎn)， 對維護合同相對方的利益無疑也是一種有效的 途徑。最后，對出租人破產(chǎn)和承租人破產(chǎn)應(yīng)區(qū)別對待，有利于進步確定兩種情形下管理人的處置權(quán)。（二）區(qū)別對待出租人破產(chǎn)和承租人破產(chǎn)的不同情形1、出租人破產(chǎn)時由于租賃權(quán)逐漸具有物權(quán)化的趨勢， 合同法中也強調(diào)保護承 租人的租賃權(quán)， 因此各國對于出租人破產(chǎn)時都是普遍限制管理人 的處置權(quán)。第一，限制破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)。 各國立法對出租人破 產(chǎn)情形下管理人解除權(quán)作出限制， 本文認為， 在出租人發(fā)生破產(chǎn) 時，管理人原則上不享有解除權(quán)；但

15、在對破產(chǎn)財產(chǎn)進行變價時， 如拍賣等情況， 若是因為該破產(chǎn)財產(chǎn)存在租賃負擔(dān)而嚴重影響變 現(xiàn)價值的，管理人可向法院申請并經(jīng)法院同意后解除合同。第二，賦予管理人轉(zhuǎn)讓租賃合同的權(quán)利。 世界各國立法中雖 然普遍限制管理人的解除權(quán)， 但也都規(guī)定了管理人可以轉(zhuǎn)讓租賃 物。筆者認為， 在限制破產(chǎn)管理人解除租賃合同權(quán)利的同時允許 管理人帶租約出售租賃物，在此情況下也原出租人仍可以依據(jù) “買賣不破租賃規(guī)則”和“優(yōu)先購買權(quán)”的規(guī)定來維護自身利、人益。2、承租人破產(chǎn)情形當(dāng)出租人發(fā)生破產(chǎn)的情況， 各國的普遍做法時嚴格限制出租 人解除租賃合同的權(quán)利。第一，限制出租人解除權(quán)。筆者認為可以借鑒德國的做法，按租賃物是否交付區(qū)別

16、對侍。 在租賃物尚未交付時， 破產(chǎn)管理人與承租人都享有解除權(quán)， 因為租賃物沒有交付給承租人， 此時出 租人解除租賃合同對出租人產(chǎn)生的影響不是很大； 在租賃物已交 付的情況下，管理人可以解除合同，但應(yīng)受到一定的限制，承租 人為了生產(chǎn)或者生活的需要往往對租賃物進行了改良， 在承租人 對租賃物的依賴性較大時， 若規(guī)定破產(chǎn)管理人可以任意解除租賃 合同，對承租人的影響不言而喻， 所以出租人的解除權(quán)應(yīng)受到限 制。第二，允許管理人轉(zhuǎn)讓未到期租賃合同。 若管理人選擇解除 合同，會對承租人利益造成較大損失， 且又無法繼續(xù)履行合同時， 若允許破產(chǎn)管理人轉(zhuǎn)讓未到期租賃合同， 使得承租人的租賃權(quán)得 以存續(xù)下來， 最大化保護了承租人的權(quán)益， 也有