1、破產程序中管理人對未履行租賃合同的處置權一、破產管理人對未履行合同的處置權（一）破產管理人處置權的規定 我國破產法第 18 條規定：“管理人對破產申請受理前 成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除 或者繼續履行， 并通知對方當事人。 ”對未履行完畢合同的解除 權和繼續履行決定權， 稱為破產管理人的處置權。 破產法之所以 在債務人已？M入破產程序的情況下，賦予破產管理人解除合同 的權利，是因為考慮到此時債務人通常都不具有繼續履行合同的 能力。特別是在進入破產清算程序后，破產企業所進行的活動， 原則上只能在清算的目的范圍內， 因此對在進入破產程序之前就 已經存在的合同， 未履行完畢

2、的可以不再履行。 管理人在行使處 置權決定解除或者繼續履行合同時， 應堅持保障破產企業權益最 大化的原則， 同時還應考慮到若解除合同可能因此產生的違約責 任，權衡選擇。關于管理人處置權的性質，有學者認為其是一種技術性權 利，即只能對一定實體性法律效果的發生和消滅起到手段作用。 比如抗辯權以及形成權都屬于技術性的權利。 技術性權利是與實 體性權利相對而言的，債權、物權等權利都屬于實體性權利。此 類技術性權利的行使需要設定必要的條件， 尤其是破產程序中管 理人解除權的行使。（二）破產管理人處置權的行使要件1、破產管理人處置權行使的對象要件 根據破產法的規定，管理人可針對破產申請受理前業已 訂立，但

3、合同雙方均未履行完畢的合同行使處置權， 此即對象要 件。如果合同對方當事人已經依照約定完全履行了合同義務， 而 破產企業義務未履行完畢， 對方當事人則形成一項對債務人的債 權；反之，債務人可以要求對方當事人繼續履行合同。當債務人 與對方當事人對訂立的合同， 往往是雙務合同， 均未履行完畢時， 合同雙方的權利義務關系處于不斷變動之中， 這種不穩定的狀態 會給合同雙方的利益造成影響， 特別是對方當事人的利益。 為了 更好的管理債務人的財產， 因此，管理人對于未履行的合同需要 確定其繼續履行還是解除。2、破產管理人處置權行使的時間要件 我國破產法規定，管理人自破產申請受理之日起二個月 內未通知合同對

4、方當事人， 或者自收到對方當事人催告之日起三 十日內未給予答復的， 視為解除合同。 此為破產管理人行使處置 權的時間要件， 其實質是為平衡債務人和與其成立雙務合同的對 方當事人之間的合法權益而對管理人行使處置權的一種限制。（三）破產管理人處置權行使的法律效果1、繼續履行合同根據破產法相關規定， 管理人若決定繼續履行合同， 對方當 事人應當履行； 但是對方當事人要求管理人提供擔保， 而管理人 拒絕提供擔保的除外。 在債務人已完全履行合同義務， 而合同相 對方尚未履行的情況下，管理人只能要求對方當事人繼續履行， 因履行合同向對方產生的合同之債， 屬于債務人破產財產的一部 分。相反，在合同相對人按照

5、合同約定履行了義務，但破產企業 尚未履行的情況下， 原則上管理人不能決定繼續履行。 因為此時， 合同相對方基于合同而對破產人享有一項債權， 對方當事人已成 為破產企業的一般債權人， 管理人決定繼續履行合同將會構成對 個別債權人的違法清償，從而損害其他債權人的利益。對于雙方均未履行完畢的合同，破產法第 42 條規定， 管理人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的 債務，為共益債務。 共益債務， 是在法院受理債務人破產申請后， 為破產企業全體債權人的共同利益或者為進行破產程序所必須 負擔的債務。破產法第 43 條規定，共益債務可隨時從債務 人的財產中清償，其相較一般破產債權具有優先受償權

6、。此外， 管理人須得提供相應的擔保才能要求對方當事人繼續履行合同， 否則視為解除合同。 因為在進入破產程序的情況下， 債務人通常 不具備繼續履行的能力， 要求其提供擔保是為保障對方當事人預 期合同利益。2、解除合同 破產法上規定管理人可發生解除效果的方式有三種。其一， 管理人依法行使處置權，決定解除未履行完畢的合同；其二，管 理人未在規定期限履行通知義務， 或者在受到對方當事人催告后 未在規定期限給予回復的，推定為解除合同；其三，管理人若想 繼續履行合同， 合同相對方要求管理人提供擔保， 管理人拒絕提 供的，也視為解除合同。 合同相對方因解除合同而受到的損失作 為破產債權， 一般的破產債權無優

7、先受償的效力， 只能依破產程 序得到一定比例的清償， 通常情況下， 清償金額比繼續履行合同 獲得的金額要少。二、破產程序中管理人對未履行租賃合同的處理規則（一）外國相關規則概述1、美國 美國破產法分兩種情況規定破產管理人對未履行租賃合同 的處置權， 一是對租賃合同的一般性規則， 二是對特定類型的租 賃合同的適用規定。一般性規定未區分動產與不動產， 這類規則對未履行租賃合 同都適用。美國破產法規定，根據法院的審批，破產管理人有權 選擇繼續履行或拒絕履行未到期的租賃合同。 此說明了管理人可 以決定是否解除或履行合同，但同時法律規定法院享有審批權， 法院的干涉在一定程度上對管理人的處置權進行制約。

8、破產管理人對特定類型的租賃合同的處置權規定，有以下要求。 第一，對于破產管理人選擇繼續履行購物中心租賃合同的， 需要 進行充分擔保； 第二， 破產管理人應當在合理期限內及時行使處 置權，尤其對于非居住用不動產租賃合同， 破產管理人選擇繼續 履行合同的情況下應當及時履行； 第三，規定了不動產租賃合同 非違約方的處置權， 當出租人破產時， 破產管理人和承租人均具 有處置權。2、日本日本破產法規定在破產程序開始前，若租 ?U 權在有權機關 進行了登記、 注冊， 破產人的對方當事人可就此租賃權對抗第三 人，保護了租賃關系的穩定性。 此規定中的對方當事人所具有的 請求權屬于財團債權。 此外， 日本破產法

9、還區分不同情況規定未 履行租賃合同中破產管理人的處置權。 當承租人破產時， 承租人 或管理人都享有終止未履行完畢的租賃合同的決定權， 雙方的權 益處于較為均衡的狀態。 當出租人出現破產的情況時， 日本破產 法并沒有具體的規定， 但大多數日本學者認為租賃物在破產程序 開始之前就已經承受了租賃權的負擔， 所以應將其整體作為債務 人的破產財團。（二）我國破產管理人對未履行租賃合同的處置權 1、破產法的規定破產法第 18 條規定破產管理人對待履行合同有履行或 解除權，并對該處置權行使期限和對方當事人的催告權做了規 定。第 42 條進一步規定，在未履行完畢的合同被管理人決定繼 續履行后，對方當事人基于繼

10、續履行的合同而享有優先于一般債 權的共益債權。第 18 條對破產程序中管理人的處置權做了一般 性規定，沒有區分一般合同與特殊合同的處理規則，較為籠統。2、司法實踐中的沖突與處理租賃權本質上是一種債權， 但其在發展的過程中逐漸具有一 些物權特性， 合同法基于租賃權的特殊性，為其設置了特別 規則，如“買賣不破租賃原則”以及當出租人處分租賃物時， 承 租人在同等條件下享有優先購買權。 而現行破產法對待履行租賃 合同的處理規則只有一般規定， 在實際破產案件中， 法院往往根 據特別法優于一般法適用破產法第 18 條規定，而未對合 同法等非破產規范給予適當的考慮。因此，管理人對待履行租 賃合同行使處置權往

11、往只考慮使債務人利益最大化的目標， 在管 理人選擇解除待履行租賃合同時， 容易導致承租人喪失基于租賃 合同的權利，甚至影響到承租人的生產、生活，這種“一刀切” 的做法通常使對方當事人的權益受到重大損失。（三）破產程序中未履行租賃合同的特殊性 1、租賃權的對抗效力。“買賣不破租賃規則”的理論基礎 在于承租人對租賃物的有權占有。 占有是一種物權權能， 承租人 基于占有對租賃物具有“相對支配權”， 因此承租人依據該支配 權有權請求侵權人承擔損害賠償責任和妨害人承擔排除妨害義 務，也可對抗第三人。 即在出租人將不動產租賃物的所有權轉讓 給第三人時， 該承租人享有基于租賃物之上的租賃權并未因此消 滅，新

12、的不動產所有權人仍應負擔原有的租賃合同義務。2、承租人優先購買權。合同法第 230 條明確規定了在 出租人處分租賃物時， 同等條件下承租人在有優先與第三人的購 買權。優先購買權是對承租人利益的維護， 使其租賃權在合同存 續期間不會受到侵害， 優先購買權實際上是一種請求權， 依附于 租賃權而產生，承租人可以依此對抗出租人和第三人。3、對租賃物的改良。合同法第 223 條規定，承租人在 一定的情況下可以對租賃物進行改善或者增設他物， 前提是取得 出租人的同意。 也就是說，在不會造成不動產租賃物價值的減損， 反而增長了其自身價值的情況下， 承租人可以對不動產租賃物進 行改良，這意味著承租人對不動產租

13、賃物在一定程度上有可對其 進行處分的權益，使其具有部分物權的效力。三、完善我國破產程序中管理人對未履行租賃合同處置權的 建議（一）增設管理人對未履行完畢租賃合同的特殊處理規則 我國現行破產法并未注意到租賃合同的特殊性， 所以在破產 程序中沒有區別對待未履行租賃合同和一般未履行合同。 破產法 沒有相應規則對管理人指導和授權， 難以平衡各方利益。 我們可 以借鑒美日等破產法相對先進國家的立法經驗， 在破產法中單獨 為管理人處置待履行租賃合同設置更為合理、 具體的規則。 首先， 在賦予管理人解除或者繼續履行租賃合同決定權的同時， 應賦予 人民法院審批權， 法院本身配備有專業的法律知識， 而且其作為

14、中立的第三方相對來說更能做到不偏不倚對待履行合同進行審 查。其次，法律應許可管理人轉讓待履行租賃合同，這樣不僅可 以增加破產財產， 對維護合同相對方的利益無疑也是一種有效的 途徑。最后，對出租人破產和承租人破產應區別對待，有利于進步確定兩種情形下管理人的處置權。（二）區別對待出租人破產和承租人破產的不同情形1、出租人破產時由于租賃權逐漸具有物權化的趨勢， 合同法中也強調保護承 租人的租賃權， 因此各國對于出租人破產時都是普遍限制管理人 的處置權。第一，限制破產管理人的合同解除權。 各國立法對出租人破 產情形下管理人解除權作出限制， 本文認為， 在出租人發生破產 時，管理人原則上不享有解除權；但

15、在對破產財產進行變價時， 如拍賣等情況， 若是因為該破產財產存在租賃負擔而嚴重影響變 現價值的，管理人可向法院申請并經法院同意后解除合同。第二，賦予管理人轉讓租賃合同的權利。 世界各國立法中雖 然普遍限制管理人的解除權， 但也都規定了管理人可以轉讓租賃 物。筆者認為， 在限制破產管理人解除租賃合同權利的同時允許 管理人帶租約出售租賃物，在此情況下也原出租人仍可以依據 “買賣不破租賃規則”和“優先購買權”的規定來維護自身利、人益。2、承租人破產情形當出租人發生破產的情況， 各國的普遍做法時嚴格限制出租 人解除租賃合同的權利。第一，限制出租人解除權。筆者認為可以借鑒德國的做法，按租賃物是否交付區別

16、對侍。 在租賃物尚未交付時， 破產管理人與承租人都享有解除權， 因為租賃物沒有交付給承租人， 此時出 租人解除租賃合同對出租人產生的影響不是很大； 在租賃物已交 付的情況下，管理人可以解除合同，但應受到一定的限制，承租 人為了生產或者生活的需要往往對租賃物進行了改良， 在承租人 對租賃物的依賴性較大時， 若規定破產管理人可以任意解除租賃 合同，對承租人的影響不言而喻， 所以出租人的解除權應受到限 制。第二，允許管理人轉讓未到期租賃合同。 若管理人選擇解除 合同，會對承租人利益造成較大損失， 且又無法繼續履行合同時， 若允許破產管理人轉讓未到期租賃合同， 使得承租人的租賃權得 以存續下來， 最大化保護了承租人的權益， 也有